Номер провадження: 22-ц/785/130/15
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.
Доповідач Дрішлюк А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого - судді Дрішлюка А.І., суддів Сєвєрової Є.С., Процик М.В.,

при секретарі судового засідання Решетник М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСББ "Отрадне", ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 до ОСББ "Отрадне", Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2, ОСОБА_15, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_16, ОСОБА_4, третя особа: Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, про визнання незаконним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, розпорядження міського голови, рішення виконавчого комітету, зобов'язання вчинити певні дії, про усунення перешкод та про визнання недійсним свідоцтва про право власності, -

ВСТАНОВИЛА:

8 грудня 2004 року до Приморського районного суду м.Одеси звернулися позивачі з позовом до ОСББ "Отрадне", зацікавлена особа - Приморська районна адміністрація про визнання недійсною державної реєстрації ОСББ, про зобов'язання відбудувати зруйновані димоходи та знести гаражі, про заборону будівельних робіт, про усунення перешкод в користуванні підсобними приміщеннями. Просили визнати недійсною державну реєстрацію ОСББ "Отрадне", заборонити власникам квартири №1 будівництво мансардного поверху у об'ємі горища у буд.АДРЕСА_1, зобов'язати власників квартир №1 та №2 відбудувати зруйновані димоходи та венканали у буд.АДРЕСА_1, зобов'язати власників квартир №1, №2, №3 не перешкоджати користуванням підсобними приміщеннями у цокольному поверсі (т.1, а.с.2-4).

В процесі розгляду справи позовні вимоги неодноразово уточнювались, змінювались та доповнювались (т.1, а.с.64-65, 80-81, 176-179; т.2, а.с. 45- 46; т.3, а.с. а.с. 56-61). В останній редакції позову від 19.08.2014 року позивачі пред'явили позовні вимоги до ОСББ "Отрадне", Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2, ОСОБА_15, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_16, ОСОБА_4, третя особа: Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації. Просили визнати незаконним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 338 від 04.02.2005 року про введення реконструйованої квартири № 1 в будинку АДРЕСА_1 в експлуатацію, визнати нечинним свідоцтво про право власності видане Виконавчим комітетом Одеської міської ради 14.02.2005 року на ім'я ОСОБА_15 та ОСОБА_2, зобов'язати ОСОБА_15 та ОСОБА_2 за власні кошти привести кв.№1 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та дах у первинний стан, що існував до здійсненої реконструкції, згідно технічного паспорту будинку, визнати нечинним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 07.08.2009 року № 592, визнати нечинним свідоцтво про право власності видане Виконавчим комітетом Одеської міської ради від 10.09.2009 року на ім'я ОСОБА_4, зобов'язати ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за власні кошти привести кв.№2 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та дах у первинний стан, що існував до здійсненої реконструкції, згідно технічного паспорту будинку, зобов'язати власників кв. № 1,2,3 не перешкоджати в користуванні підсобним приміщенням будинку АДРЕСА_1, в тому числі, на цокольному поверсі, горищі та прибудинкової території, а також просили витрати по сплаті судового збору, держмита та платежу за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покласти на відповідачів (т.3, а.с. 168).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 до ОСББ "Отрадне", Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2, ОСОБА_15, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_16, ОСОБА_4, третя особа: Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, про визнання незаконним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, рішення виконавчого комітету, зобов'язання вчинити певні дії, про усунення перешкод та про визнання недійсним свідоцтва про право власності було задоволено частково. Визнано протиправним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 338 від 04.02.2005 року про введення реконструйованої квартири № 1 в будинку АДРЕСА_1 в експлуатацію. Визнано недійсним свідоцтво про право власності видане Виконавчим комітетом Одеської міської ради 14.02.2005 року на ім'я ОСОБА_15 та ОСОБА_2. Зобов'язано ОСОБА_15 та ОСОБА_2 за власні кошти привести кв.№1 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та дах у первинний стан, що існував до здійсненної реконструкції, згідно технічного паспорту будинку. Визнано протиправним рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 24.06.2009 року № 708. Визнано протиправним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 07.08.2009 року № 592. Визнано недійсним свідоцтво про право власності видане Виконавчим комітетом Одеської міської ради від 10.09.2009 року на ім'я ОСОБА_4. Зобов'язано ОСОБА_4 за власні кошти привести 48/100 частин квартири № 2 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та даху у первинний стан, що існував до здійсненої реконструкції, згідно технічного паспорту будинку. Зобов'язано власників квартири № 1 (ОСОБА_15 та ОСОБА_2), та 48/100 частин квартири № 2 (ОСОБА_4) не перешкоджати в користуванні підсобними приміщеннями, в тому числі горищем будинку АДРЕСА_1. В іншій частині позовних вимог було відмовлено (т.3, а.с.241-252).

04.11.2014 року представник ОСББ "Отрадне", ОСОБА_16, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - ОСОБА_17 подала апеляційну скаргу на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року (т.3, а.с.263-265).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26.11.2014 року апеляційну скаргу представника ОСББ "Отрадне", ОСОБА_16, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - ОСОБА_17 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року було залишено без руху (т.4, а.с.4-5).

02.12.2014 року на виконання ухвали суду апелянтами були усунені недоліки та новим представником відповідачів ОСОБА_7 (т.4, а.с. 17, 54-60) подана уточнена апеляційна скарга. В обґрунтування представник посилається на необґрунтованість рішення суду першої інстанції, на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Зокрема, представник посилається на те, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що приміщення горища є допоміжними, у зв'язку з чим позивачі є співвласниками цих приміщень. Разом з тим, апелянти вважають, що на законодавчому рівні вперше перелік приміщень будинку, які є допоміжними приміщеннями, був встановлений Законом України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", стаття 1 якого встановлює, що допоміжними приміщеннями багатоквартирного будинку є приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення). Таким чином, закон встановив критерій віднесення приміщень до допоміжних, а саме: - призначення приміщень для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку. Відповідно власники квартир багатоквартирних будинків згідно з ч.2 ст.10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" визнаються співвласниками лише тих підвальних та горищних приміщень, які відносяться до допоміжних приміщень будинку, тобто призначені для забезпечення експлуатації та обслуговування будинку. Інші нежилі приміщення, розташовані в підвалах та на горищах не є спільною власністю власників квартир, а є самостійними об'єктами. Отже при ухвалені рішення суд не врахував, що нежилі приміщення, розташовані на горищі будинку АДРЕСА_1, не призначені для забезпечення експлуатації та обслуговування указаного будинку та в них не має будь-якого технічного обладнання, у зв'язку з чим вони мають статус нежитлових приміщень, які належать на праві власності територіальній громаді м.Одеси в особі Одеської міської ради. Крім цього, горище №211, розташоване над кв.№2, на підставі договору купівлі-продажу від 23.01.2007 року належить на праві власності ОСОБА_4, цей договір є дійсним. Представник посилається на те, що позовні вимоги про приведення у первісний стан приміщень горища могли бути заявлені позивачами виключно у випадку порушення їх прав внаслідок здійснення реконструкції указаних приміщень, але на порушення ст.60 ЦПК України, позивачами не було доведено належними доказами, що внаслідок здійснення реконструкції горища були порушені їх права.

Також представник посилається на те, що на порушення ст.ст.37, 311, 338 ЦПК України, суд першої інстанції не залучив до участі у справі ОСОБА_6, яка на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 08.11.2013 року є спадкоємицею померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_15.

Крім того, представник посилається на порушення судом першої інстанції норм ст.ст.215-217 ЦПК України, а саме суд зобов'язав відповідачів привести реконструйовані квартири, горища та дах у первинний стан згідно технічного паспорту будинку, але при цьому не вказав якого саме технічного паспорту, не вказав дату виготовлення технічного паспорту, а в матеріалах справи технічний паспорт взагалі відсутній.

Представник апелянтів також посилався на те, що задовольняючи позовні вимоги в частині зобов'язання ОСОБА_4 привести 48/100 частин квартири № 2 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та даху у первинний стан, суд не врахував, що співвласниками 52/100 зазначеної квартири є ОСОБА_5 та ОСОБА_3 та що виконання рішення в цій частині не тільки призведе до незаконного втручання в права цих осіб, право власності яких не оскаржувалося, але й взагалі може стати неможливим (т.4, а.с.7-13). Крім того представник апелянтів посилався на те, що рішення суду яке було прийнято судом першої інстанції порушує принцип справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції", від 11 березня 2003 року - "Новоселецький проти України", від 1 червня 2006 року - "Федоренко проти України").

В судовому засіданні представник апелянтів підтримав подану апеляційну скаргу. Позивачі проти задоволення апеляційної скарги заперечували, надали письмі пояснення, заперечення (т.5, а.с. 212-213, 247-250).

В процесі розгляду апеляційної скарги апеляційним судом вчинялись дії спрямовані на усунення недоліків судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема витребувались докази на спростування та на підтвердження доводів апеляційної скарги. Зокрема ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25.01.2015 р. було витребувано копію спадкової справи за №274/2013 року, яка була відкрита нотаріусом Томашпільської державної нотаріальної контори Іськової Н.М. та витяг зі спадкового реєстру після смерті ОСОБА_15, померлої ІНФОРМАЦІЯ_2; з Державної реєстраційної служби Головного управління юстиції в Одеській області інформацію про реєстрацію права власності на кв.№1, кв.№2 у будинку АДРЕСА_1 та власників нежитлових приміщень у вказаному будинку. Витребувані матеріали приєднані до матеріалів справи (т.4, а.с. 138, 143-144).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10.03.2015 року було витребувано з Комунального підприємства "Одеське міське бюро технічної інвентаризації" копії: 1) інвентаризаційної справи на будинок АДРЕСА_1; 2) інвентаризаційної справи на квартиру №1 в будинку АДРЕСА_1; 3) інвентаризаційної справи на квартиру №2 в будинку АДРЕСА_1; 4) інвентаризаційної справи на нежиле приміщення, горище, яке розташоване над квартирою №1 в будинку АДРЕСА_1; 5) інвентаризаційної справи на нежиле приміщення, горище №211, яке розташоване над квартирою №2 в будинку АДРЕСА_1 (т.4, а.с.218-220). Витребувані матеріали приєднані до матеріалів справи (т.5, а.с. 136-210).

До матеріалів справи за клопотанням представника відповідачів ОСОБА_7 було приєднано диск з відеозаписом можливості доступу на дах та до димоходів будинку (т.4, а.с. 247), висновок про визначення класифікаційного статусу від 24.12.2015 р. (т.4, а.с. 63-102) про технічний висновок від 30.03.2015 року про результати обстеження будинку - пам'ятники архітектури та містобудування виконаний НВЦ "Екострой" (т.5, а.с.2-116).

Колегія суддів витребувала та оглянула матеріали цивільних справ № 1-596/10 за позовом Приморської районної адміністрації Одеської міської ради до ОСОБА_19, третя особа:ОСОБА_20 про приведення приміщення у попередній стан; № 2-4345/09 за позовом ОСОБА_5, ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності на підсобне приміщення; та копії судових матеріалів (справа знищена) з цивільної справи за № 2-4683/05 за позовом ОСОБА_16 до Одеської міського ради, Департаменту по управлінню комунальною власністю Одеської міського ради, ТОВ "Круг-21" про визнання недійсним та відмінити п.15 рішення Одеської міського ради за №1283 від 11.07.2003 року.

Представники відповідачів Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Приморської районної адміністрації Одеської міської ради в судові засідання в суді апеляційної інстанції не з'являлися, (т.6, а.с.2-3). Згідно з ч.2 ст.305 ЦПК України, неявка сторони, яка сповіщена про день і час розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представники третьої особи - Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації в судові засідання в суді апеляційної інстанції не з'являлися, про час та місце проведення судового засідання повідомлялися належним чином (т.4, а.с. 35, т.5 а.с.132, 242). Надали письмові пояснення (т.4, а.с. 161-162). Згідно з ч.2 ст.305 ЦПК України, неявка сторони, яка сповіщена про день і час розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи скарги, пояснення учасників процесу, які з'являлись до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року в частині задоволення позовних вимог скасуванню з постановленням в скасованій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.

Статтею 303 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, з врахуванням вимог ст. 303 ЦПК України, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Заявленими позивачем учасниками провадження в уточненому позові є:

позивачі - власники 43/100 частин квартири №5 в буд.АДРЕСА_1 - ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 (т.1, а.с.5, т.2, а.с.290); 735/1000 частин квартири № 4 в буд.АДРЕСА_1 - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 (т.1, а.с.21-22);

відповідачі:

власник ? частини квартири кв.№1 в буд.АДРЕСА_1 ОСОБА_2; власник ? частини квартири кв.№1 в буд.АДРЕСА_1 ОСОБА_15 (т.5, а.с.20,21);

власник 624/1000 кв. № 2 в буд.АДРЕСА_1 ОСОБА_5 (в подальшому частка змінена на 26/100); власник 376/1000 кв. в буд.АДРЕСА_1 ОСОБА_3 (в подальшому частка змінена на 26/100) (т.5, а.с.25,26); власник 48/100 кв. № 2 в буд.АДРЕСА_1 ОСОБА_4 (т.5, а.с.23,24);

ОСОБА_16, директор ОСББ "Отрадне", ОСББ Отрадне (т.1, а.с. 39-48, а.с. 113-115, 3, а.с. 85-93).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, посилання апелянтів на те, що в порушення ст.ст.37, 311, 338 ЦПК України, суд першої інстанції не залучив до участі у справі ОСОБА_6, яка на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 08.11.2013 року є спадкоємицею померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_15 знайшли своє підтвердження. Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідним звернути увагу апелянтів на те, що у суді першої інстанції усіх відповідачів представляв їх попередній представник - ОСОБА_17 на підставі доручення (т.2, а.с.206-209), в тому числі представник представляла інтереси померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_15 та її спадкоємця ОСОБА_6, та яка повинна була повідомити суд першої інстанції про смерть ОСОБА_15, надати копії відповідних документів, які були отримані лише судом апеляційної інстанції.

Предметом позову виступали вимоги про зобов'язання відповідачів за власні кошти привести приміщення горища та дах у первинний стан, що існував до здійсненної реконструкції згідно технічного паспорту будинку, зобов'язання не перешкоджати в користуванні підсобними приміщеннями, в тому числі горищем будинку АДРЕСА_1, прибудинковою територією.

Як вбачається з останньої редакції позову його підставами заявлено порушення прав власників відповідних частин квартир № 4, 5 тим, що власники кв.№1 ОСОБА_2 та ОСОБА_15 без згоди інших власників квартир здійснили захват приміщення на горищі площею 160 кв.м. і без дозвільної документації збудували мансардний поверх та оформили право власності. Позивачі посилались на те, що власники кв. № 2 ОСОБА_5 та ОСОБА_3 здійснили подібний захват 180,3 кв.м. приміщення на горищі і також без дозвільної документації самочинно збудували мансардне приміщення. В результаті чого було спотворено автентичний зовнішній вигляд пам'ятки архітектурну та її просторову композицію - будинку АДРЕСА_1, спорудженого у 1912 році за проектом архітектора ОСОБА_27, були перекриті вентканали та димоходи власників інших квартир будинку № 6, був унеможливлений доступ на горище, інших власників квартир, оскільки тепер таке горище є мансардою та незаконно перебуває у приватній власності відповідачів - власників квартири № 1 та №2, а також доступ до підвальних приміщень, будівля дала значний осад через велике навантаження на фундамент у зв'язку з будівництвом мансарди з використанням тяжких матеріалів (цегли та цементу), що проявилося, зокрема, у глибоких тріщинах у несучих стінах і значним пошкодженням оздоблення. Вказані порушення обумовлюють, на думку позивачів, неправомірність дій відповідача виконавчого комітету Одеської міської ради, який оформив та видав Свідоцтва про право власності, до яких були включені незаконно привласнені площі приміщень горища, які згідно законодавства можуть видаватися у власність тільки за згодою всіх співвласників будинку, яка відповідно не надавалася. На думку позивачів, виконком Одеської міської ради, не зважаючи на факти грубого порушення вимог чинного законодавства, видав відповідачам кв.№1 та кв.№2 відповідні документи. Такими неправомірним діями відповідачів були порушені конституційні права позивачів, а також їх майнові інтереси (т.3, а.с. 168-169).

Задовольняючи частково позовні вимоги та визнаючи:

протиправним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 338 від 04.02.2005 року про введення реконструйованої квартири № 1 в будинку АДРЕСА_1 в експлуатацію;

недійсним свідоцтво про право власності видане Виконавчим комітетом Одеської міської ради 14.02.2005 року на ім'я ОСОБА_15 та ОСОБА_2;

зобов'язуючи ОСОБА_15 та ОСОБА_2 за власні кошти привести кв.№1 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та дах у первинний стан, що існував до здійсненної реконструкції, згідно технічного паспорту будинку;

протиправним рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 24.06.2009 року № 708;

протиправним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 07.08.2009 року № 592; недійсним свідоцтво про право власності видане Виконавчим комітетом Одеської міської ради від 10.09.2009 року на ім'я ОСОБА_4;

зобов'язуючи ОСОБА_4 за власні кошти привести 48/100 частин квартири № 2 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та даху у первинний стан, що існував до здійсненої реконструкції, згідно технічного паспорту будинку.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог в цій частині, при цьому посилався на те, що відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської обласної ради народних депутатів № 580 від 27.12.1991 року будинок АДРЕСА_1 (колишній житловий будинок Кокушкіна, споруджений у 1912 році за проектом арх. ОСОБА_27) прийнято під охорону держави як пам'ятка містобудування та архітектури місцевого значення (т.3, а.с.70-72). При цьому в матеріалах справи були наявні лише копія технічного паспорту на будинок від 15.01.2004 р., з якого вбачається, що зазначений будинок складається з 3-х поверхів, та підвалу заг. пл. 341 кв.м. (т.1, а.с.131-144). Спірні приміщення горища на ньому відсутні. Відповідно рішення суду першої інстанції щодо зобов'язання привести приміщення горища та дах у первинний стан, що існував до здійсненної реконструкції, згідно технічного паспорту будинку, набуло характеру неможливого до примусового виконання. При цьому було допущено помилку при застосуванні норм процесуального права, які зумовлюють скасування або зміну рішення суду - неповне встановлення обставин справи (п.1 ч. 1 ст. 309 ЦПК України).

Фактично, на момент прийняття рішення по справі в суді першої інстанції були відсутні документи з яких можливо було встановити будівельно - технічні особливості будинку АДРЕСА_1, як пам'ятки містобудування та архітектури місцевого значення - як на момент будівництва у 1912 році, на момент прийняття під охорону у 1991 році так і на момент здійснення відповідачами реконструкції. Виключенням слід визнати частину технічного паспорту на будинок в якому відсутні дані щодо наявності стану горища (т.1, а.с. 131-145), а також копії архівних матеріалів на 34 аркушах отриманих на запит суду (т.2, а.с. 272-312), з яких вбачалось, що горище за № 211 над квартирою № 2, було предметом договору купівлі-продажу, який було укладено між ОСОБА_29 та ОСОБА_4 та вказаний договір не було визнано недійсним (т.2, а.с. 275-276). На вказані обставини посилався і апелянт в апеляційній скарзі, тобто і в цій частині доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження. Не зважаючи на те, що справа в провадженні суду першої інстанції знаходилась тривалий час, лише у суді апеляційної інстанції до матеріалів справи було залучено будівельно-технічну документацію та паспорт об'єкта культурної спадщини (т.5, а.с.2-116).

При цьому зобов'язуючи власників квартири № 1 (ОСОБА_15 та ОСОБА_2), та 48/100 частин квартири № 2 (ОСОБА_4) не перешкоджати в користуванні підсобними приміщеннями, в тому числі горищем будинку АДРЕСА_1, так само було вирішено позовні вимоги, які не мають конкретизований склад підсобних приміщень, при тому що з матеріалів справи вбачається, що до їх складу входить підвал, який знаходиться в користуванні позивачів (т.1, а.с. 175).

При цьому як вбачається з рішення суду першої інстанції відмовляючи в частині позовних вимог суд послався, на те, що у зв'язку з тим, що згідно Акту за 27.06.2007р. ОСОБА_16 був зазначений як власник квартири №10 не підлягають задоволенню позовні вимоги до нього. Разом з тим, як вбачається з остаточної редакції позову вимоги відносно нього як фізичної особи взагалі не заявлялись.

Фактично вказана процесуальна ситуація є наслідком невиконання судом першої інстанції в повному обсязі вимог ст.ст. 130 156 ЦПК України, постанови Пленуму ВСУ "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду" та не може бути усунута апеляційним судом Одеської області через специфіку стадії апеляційного провадження на якої не передбачено уточнення підстав та предмету позову.

Судом першої інстанції правильно було зроблено висновок про відсутність підстав для задоволення вимоги про не перешкоджання у користуванні цокольним поверхом, у зв'язку з тим, що відповідно до технічного паспорту будинку від 15.01.2004р. (т.1, а.с.131-144) в будинку відсутній такий цокольний поверх. При цьому в матеріалах справи наявний акт від 14.07.15 р. про те, що всі власники квартир, зокрема позивачі по справі мають у своєму розпорядженні окремі підвальні приміщення (т.1, а.с. 175). Суд одночасно відмовив в задоволенні позовних вимог про усунення перешкод в користуванні прибудинкової територією, оскільки дійсно такі докази відсутні в матеріалах справи, при цьому навпаки вбачається, що конфлікт щодо користування існував між ОСББ "Отрадне" та ОСОБА_31, ОСОБА_32 (т.1, а.с. 226, 241). Як вбачається з матеріалів справи, перший конфлікти виник, ще у січні 2001 року між мешканцями квартири № 5 та мешканцями квартири № 3 через проведення останніми ремонту перекриття та залиттям частини квартири № 5 (т.1, а.с. 8-11).

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08.04.2008 р. рішення Приморського районного суду м.Одеси від 29.04.2005 р. по справі за позовом ОСОБА_5, ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності на горищне приміщення №211 за позивачами, скасовано (т.3, а.с.51-53), а Приморська районна адміністрація ОМР приймала своє розпорядження № 338 від 04.02.2005р. відносно кв.№1 без узгодження з управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації та без згоди позивачів, у зв'язку з чим воно є незаконним. У зв'язку з зазначеним також підлягає визнанню недійсним свідоцтво про право власності на кв.№1 видане виконавчим комітетом Одеської міської ради 14.02.2005р. на ОСОБА_15, ОСОБА_2. Згідно аналізу документів щодо квартири №2 в буд.АДРЕСА_1 вбачається, що при прийнятті виконавчим комітетом рішення №708 від 24.06.2009р. у зв'язку з реконструкцією, власники квартири не отримували відповідне погодження з управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації та відповідної згоди позивачів, тому суд приходить до висновку що воно прийнято в порушення діючого законодавства і є незаконним. У зв'язку з чим, також є незаконним і прийняте на його підставі рішення виконкому №708 від 24.06.2009 р., Так як вимоги про визнання недійсним розпорядження Приморської райадміністрації №592 від 07.08.2009р. та про визнання недійсним свідоцтва про право власності від 10.09.2009р. на ОСОБА_4 є похідними, ці вимоги також підлягають задоволенню (т.3, а.с. 248).

Між тим, повністю з таким правовим обґрунтуванням та встановленням фактичних обставин справи погодись не можливо виходячи з наступного.

Згідно рішення Приморського районного суду м.Одеси від 29.12.2004р. (справа №2-13914) за скаргою ОСОБА_15, ОСОБА_2 визнано неправомірними дії Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про відмову в прийнятті в експлуатацію квартири №1 в буд.АДРЕСА_1 після проведення реконструкції, та зобов'язано прийняти в експлуатацію квартиру 1 в буд.АДРЕСА_1 (т1, а.с.227-228). Вказане рішення на момент розгляду справи не скасоване, та є чинним. Доказів іншого сторонами не надано. Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 04.02.2005 р. №338 прийнято в експлуатацію квартиру № 1 (т.3, а.с.108, 167, а.с. 179).

З вказаного розпорядження Приморської райадміністрації (т.3, а.с. 179) вбачається, що власники квартири №1 ОСОБА_15, ОСОБА_2 виконали реконструкцію квартири з улаштуванням мансардного поверху та згідно технічного висновку розробленого архітектором ОСОБА_33, ОСОБА_34 (т.3, а.с.181-189), в якому зазначено, що до реконструкції квартира №1 складалася з 5-ти житлових кімнат пл.95,4 кв.м.,заг.151,5 кв.м., реконструкція квартири виконана з надбудовою над квартирою без попереднього узгодження проектної документації в органах держнагляду. Після реконструкції заг. площа квартири становить 311,1 кв.м., приведенна площа - 283,9 кв.м., в тому числі житлова - 94,1 кв.м., підсобна - 217,0 кв.м. До цього розпорядження додані узгодження з боку СЕС м.Одеси, ГУ МНС України в Одеській області (т. 3, а.с 200-201).

На підставі вказаного розпорядження виконавчим комітетом Одеської міської ради 14.02.2005 року були оформлені свідоцтва про право власності (т.3, а.с.203-212) власниками квартири №1 в буд.АДРЕСА_1 ОСОБА_15 та ОСОБА_2 відповідно до технічного паспорту від 14.01.2005 р. (т.1, а.с.109-111, т.2, а.с.291-292).

Приймаючи рішення по справі та визнаючи протиправним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 338 від 04.02.2005 року про введення реконструйованої квартири № 1 в будинку АДРЕСА_1 в експлуатацію суд першої інстанції не врахував, що вказане розпорядження прийняте на підставі рішення Приморського районного суду м.Одеси від 29.12.2004р. (справа №2-13914) за скаргою ОСОБА_15, ОСОБА_2, яким було визнано неправомірними дії Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про відмову в прийнятті в експлуатацію квартири №1 в буд.АДРЕСА_1 після проведення реконструкції, та зобов'язано прийняти в експлуатацію квартиру 1 в буд.АДРЕСА_1 (т.1, а.с.227-228). Таким чином, склалась така ситуація, коли існують два рішення суду з протилежною оцінкою одного і того ж самого адміністративного акту. Відповідно до скасування прийнятого в установленому порядку рішення суду. скасовувати прийняте на його підставі розпорядження тим більше визнавати його противоправним у суду першої інстанції не було підстав, тобто встановлено невідповідність висновків суду обставинам справи (п. 3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України).

Як вбачається з матеріалів справи рішенням виконкому Одеської міської ради №708 від 24.06.2009 р. було затверджено акт державної приймальної комісії від 18.12.2008 р. про готовність закінченої реконструкцією квартири за адресою АДРЕСА_1. Замовником будівництва виступали ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 (т.3,а.с.230).

Розпорядженням Приморської районної адміністрації № 592 від 07.08.2009 р. було затверджено розрахунок ідеальних часток квартири №2 в буд.АДРЕСА_1, згідно з якого ОСОБА_5, ОСОБА_3 належить 52/100 частин, ОСОБА_4 - 48/100 частин вказаної квартири (т.3, а.с.203).

При цьому, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог судом першої інстанції було зроблено висновок, що багатоквартирний будинок АДРЕСА_1 знаходиться в загальній сумісній власності його мешканців, а тому органи місцевого самоврядування не мали права вирішувати питання надбудови, в тому числі мансарди, перебудови горища, прийняття в експлуатацію, без згоди всіх власників квартири , права яких були порушені, а відтак підлягають захисту в обраний ними спосіб.

З наведених фактичних підстав суд зробив висновок про те, що оспорювані рішення, на підставі яких видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно ОСОБА_4 та ОСОБА_15 та ОСОБА_2 суперечать ст. ст. 319, 321, 389 ЦК України, ч. 2 ст. 10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду", ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", тому є незаконними та підлягають скасуванню, і відповідно підлягає скасуванню свідоцтво про право власності на нерухоме майно. Між тим повністю з такими висновками суду першої інстанції та правовою кваліфікацією спірних правовідносин погодитись неможна виходячи з наступного.

Так, скасовуючи вказані адміністративні акти та документи на квартиру, право власності на яку не оспорюється в частині основного поверху, суд фактично позбавив права власності відповідачів на вказане майно. При цьому, з матеріалів, які надійшли з ОМБТІ та РОН на запит апеляційного суду, вбачається, що згідно технічного паспорту на горище у буд.АДРЕСА_1 від 27.11.2003 року право власності на це приміщення належить Одеській міській раді на підставі рішення від 27.09.1997 року за №510. Загальна площа горища дорівнює 217 кв.м. (т.5, а.с.173). Згідно технічного паспорту на горище у буд.АДРЕСА_1 від 15.03.2005 року право власності на це приміщення належать Одеській міській раді на підставі рішення від 27.09.1997 року за №510. Але загальна площа горища вже дорівнює 179,4 кв.м. (т.5, а.с.177). З Акту приймання-передачі житлового комплексу з балансу на баланс згідно розпорядження Приморської районної адміністрації №3243 від 29.09.2004 року вбачається, що загальна площа горища складає 323 кв.м. (т.1, а.с.145). Згідно технічного паспорту на горище (нежитлове приміщення №211 над кв.№2) у буд.АДРЕСА_1 від 20.02.2006 року право власності на це приміщення належить ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на підставі рішення Приморського районного суду м.Одеси від 29.04.2005 року, яке в подальшому було скасовано. Загальна площа приміщення №211 над кв.№2 дорівнює 179,4 кв.м. (т.5, а.с.180). Згідно технічного паспорту на горище (нежитлове приміщення №211 над кв.№2) у буд.АДРЕСА_1 від 02.11.2006 року право власності на це приміщення належить ОСОБА_29 на підставі договору купівлі продажу від 09.06.2006 року. Загальна площа приміщення №211 над кв.№2 дорівнює 180,3 кв.м. (т.5, а.с.182). Таким чином вбачається перехід нежитлового приміщення №211 над кв.№2 у буд.АДРЕСА_1 від Одеської міської ради до ОСОБА_29, який в подальшому продав це приміщення відповідачки ОСОБА_4 Відповідно слід враховувати, що договір купівлі-продажу, на підставі якого ОСОБА_4 є власником нежитлових приміщення №211, позивачами не оспорюється та є дійсним, Таким чином, без скасування вказаного договору, посилання позивачів на те, що вони мають право користуватися приміщеннями горища не можуть бути прийняті до уваги, оскільки приміщення №211 над кв.№2 у буд.АДРЕСА_1 належать відповідачці ОСОБА_4 на праві приватної власності та було набуто за неоспореною правовою підставою, яка не може бути скасована без оспорення підстави її набуття. Апеляційний суд в цьому випадку позбавлений можливості змінювати прийняте судове рішення, оскільки згідно зі ст.303 ЦПК України перевірка в апеляційному порядку здійснюється не тільки в межах доводів апеляційної скарги, але й в межах підстав та предмету розглянутого судом першої інстанції позову. При цьому колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги, що задовольняючи позовні вимоги в частині зобов'язання ОСОБА_4 привести 48/100 частин квартири № 2 в будинку АДРЕСА_1, приміщення горища та даху у первинний стан, суд не врахував, що співвласниками 52/100 зазначеної квартири є ОСОБА_5 та ОСОБА_3 та що виконання рішення в цій частині не тільки призведе до незаконного втручання в права цих осіб, право власності яких не оскаржувалося, але й взагалі може стати неможливим.

Щодо посилань апелянтів на те, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що приміщення горища є допоміжними, у зв'язку з чим позивачі є співвласниками цих приміщень. Представник апелянтів вказує, що на законодавчому рівні вперше перелік приміщень будинку, які є допоміжними приміщеннями, був встановлений Законом України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", стаття 1 якого встановлює, що допоміжними приміщеннями багатоквартирного будинку є приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення). Таким чином, закон встановив критерій віднесення приміщень до допоміжних, а саме: призначення приміщень для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку. Таким чином, власники квартир багатоквартирних будинків відповідно до ч.2 ст.10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" визнаються співвласниками лише тих підвальних та горищних приміщень, які відносяться до допоміжних приміщень будинку, тобто призначені для забезпечення експлуатації та обслуговування будинку. Інші нежилі приміщення, розташовані в підвалах та на горищах не є спільною власністю власників квартир, а є самостійними об'єктами. Оцінюючи цей довід апеляційної скарги колегія суддів виходить з того, що за наявними в справі матеріалами нежилі приміщення, розташовані на горищі будинку АДРЕСА_1, не призначені для забезпечення експлуатації та обслуговування указаного будинку та в них не має будь-якого технічного обладнання, у в зв'язку з чим вони мають статус нежитлових приміщень, яке належать на праві власності територіальній громаді м.Одеси в особі Одеської міської ради. Крім цього горище №211, розташоване над кв.№2, на підставі договору купівлі-продажу від 23.01.2007 року належить на праві власності ОСОБА_4, цей договір є дійсним. Вказаних обставин суд не встановив в повному обсязі, а тому зробив помилкові висновки по обставинам справи та дав невірну кваліфікацію спірним правовідносинам. Таким чином в цій частині доводів апеляційної скарги вона знайшли своє підтвердження та є підставою для скасування рішення згідно з п. 1,3,4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України.

Щодо посилань апелянтів на те, що позовні вимоги про приведення у первісний стан приміщень горища могли бути заявлені позивачами виключно у випадку порушення їх прав внаслідок здійснення реконструкції указаних приміщень, але на порушення ст.60 ЦПК України, позивачами не було доведено належними доказами, що внаслідок здійснення реконструкції горища були порушені їх права. Судова колегія частково погоджується з цим доводом, оскільки, як зазначалося вище на момент ухвалення рішення в матеріалах справи була відсутня будь яка будівельно - технічна документація будинку АДРЕСА_1, як пам'ятки містобудування та архітектури місцевого значення - як на момент будівництва у 1912 році, на момент прийняття під охорону у 1991 році так і на момент здійснення відповідачами реконструкції. При цьому звертає увагу позивачів, що слід розрізняти порушення прав позивачів як власників окремих об'єктів нерухомості (квартир, часток квартир), та їх прав як співвласників в контексті рішення конституційного суду України. Позивачі в суді апеляційної інстанції підтвердили, що це порушення мало місце з їх точки зору рішенні Конституційного Суду України від 2 березня 2004 року N 4-рп/2004 та гарантованих ним прав, що зафіксовано технічними засобами фіксації процесу. В такому випадку йдеться про неспівпадіння суб'єктного складу відповідачів та заявлених позовних вимог в межах цієї справи, що не позбавляє права позивачів звернутись з відповідним самостійним позовом в самостійному провадженні.

Разом з тим, якщо йдеться про вплив реконструкції (фактично завдання шкоди) квартирам відповідачів, то слід враховувати, що квартира та будинок в цілому є різними об'єктами цивільних прав. Як вбачається з матеріалів справи, експлуатація будинку здійснюється з 1912 року.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема акту обстеження пам'ятника містобудівництва та архітектури від 20.10.2005 року, складеного представниками УООКН (т.3, а.с.48) вбачається, що зі слів жильців деформація стін з'явилася після проведення робіт з реконструкції кв.№1. Зроблено висновок, що можливою причиною деформації стін є проведення робіт з реконструкції кв.№1, але для визначення дійсних причин деформації необхідно провести експертизу. Разом з тим, як вбачається з наданого висновку Одеського відділення науково-виробничого центру "Екострой" від 20 березня 2015 року: 1.Об'єкт обстеження - будівля житлового будинку, розташоване за адресою: АДРЕСА_1. Об'єкт обстеження знаходиться в центральній частині Приморського адміністративного району міста.

2. Основний об'єкт обстеження - частина будинку (квартири №1 та №2) на рівні третього та мансардного поверхів житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1.

3. В період з 2006 по 2009 р.р. власниками квартир №1 та №2 було виконано комплекс ремонтних робіт та заходів з реабілітації частини будівлі у рівні горища, з пристосуванням його під мансардний поверх. Частина заходів можна віднести до протиаварійних робіт, зокрема:

-підсилення перекриття над 3-им поверхом шляхом влаштування монолітної керамзитобетонної плити по металевих балках з демонтажем шару засипки з будівельного сміття;

-заміну дерев'яних несучих конструкцій даху на металеві балки і стійки;

- заміну "аварійних" ділянок кам'яної кладки фронтонів з боку бічних фасадів і парапетів з боку головного та тильного фасадів та ін.

4.Технічний стан об'єкта обстеження, відповідно до класифікації діючих норм в цілому можна охарактеризувати як "задовільний", конструктивні елементи і деталі знаходяться переважно у "задовільному" технічному стані. Конструкції даху (покрівлі) і перекриття над 3-им поверхом знаходяться в "хорошому" технічному стані.

5.Виконані перевірочні розрахунки несучої здатності фундаментів і стін з урахуванням переобладнання горища під мансардний поверх показали, що існуючі фундаменти і стіни мають резервом несучої здатності і не вимагають посилення. Нове перекриття над 3-им поверхом виконано з урахуванням корисного навантаження для житлових будівель (150 кг/м2), що відповідає вимогам ДБН Ст. 1.2-2:2006 "Навантаження і впливи".

6.Проведення робіт по демонтажу нових конструкцій перекриття над 3 - им поверхом, несучих конструкцій мансарди, елементів підсилення та ін., передбачених при приведенні приміщень горища і даху в первісний стан, технічно можливо. Однак, при цьому істотно пошкоджені елементи архітектурно-художнього оформлення фасадів. При використанні механізмів ударної дії (що не виключено) цілком вірогідні пошкодження і в інших елементах будівлі. Пам'ятнику архітектури може бути завдано значної шкоди з втратою елементів, що є історикохудожественною цінністю об'єкта ( т.5, а.с.2-116). Вказаний висновок позивачами не спростовується, хоча апеляційний суд Одеської області роз`яснював у судовому засіданні право на проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Отже позивачі не довели факт порушення їх прав внаслідок здійснення реконструкції (фактично завдання шкоди).

Щодо посилань на порушення та руйнування димоходів позивачів, то вони спростовуються приєднаними до матеріалів справи актами комісійної перевірки від 27.10.2014 року стану димоходів (т. 4, а.с. 176-190) з яких вбачається, що газоходи та вентиляційні канали квартири № 1, квартири № 2 проходять переодичні перевірки (т. 4, а.с. 177, 179). Будь-яких доказів, які б спростовували б це позивачами не надано. При цьому фактичний стан димоходів на момент створення ОСМД відображений в акті від 30.06.2004 року (т.1, а.с.147).

Окремо слід зауважити, що приймаючи рішення по справі суд першої інстанції зробив акцент на порушенні відповідачами вимог закону "Про охорону культурної спадщини". Зокрема суд першої інстанції вказував на те, що з листа Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської облдержадміністрації від 01.04.2005р. №1448 (т.1, а.с.91) вбачається, що рішенням Одеського облвиконкому від 27.12.1991р. №580 зазначену будівлю (колишній житловий будинок Кокушкіна, споруджений у 1912 р. за проектом арх. ОСОБА_27) прийнято під охорону держави як пам'ятку містобудування і архітектури місцевого значення. В порушення вимог законодавства, науково-проектна документація щодо здійснення будівельних робіт в цьому будинку до них на погодження не надавалась, дозвіл управління на їх виконання не було отримано. З метою забезпечення дотримання вимог законодавства 25.03.2005р. власникам квартир №1,2,3, які здійснюють будівельні роботи, управлінням було надано приписи щодо зупинення робіт та надання на розгляд дозвільної документації. Роботи з будівництва будинку біля пам'ятки проводяться на підставі планового завдання на реставрацію №63 від 18.10.2004 р., виданого управлінням з питань охорони культурної спадщини Одеської міської ради, дозволу інспекції ДАБК на виконання будівельних робіт №835/04 від 03.11.2004р. та розпорядження Приморської рай адміністрації № 4141 від 24.11.2004 р. Згідно з рішенням Одеської міської ради від 27.09.1997 р. № 510 будівля АДРЕСА_1 належить до об'єктів міської комунальної власності. У зв'язку з цим, за попереднім зверненням мешканців цього будинку із зазначеного питання, Управління охорони культурної спадщини облдержадміністрації листом від 09.12.2004р. №4502 звернулось до управління з питань охорони культурної спадщини Одеської міської ради щодо здійснення заходів для забезпечення виконання власником квартири №1 у зазначеному будинку вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, проте про вжиті заходи не проінформовано. Відповідно до листа управління ЖКГ Одеської міської ради від 10.12.2004р. №1768 КП ДЕЗ "Фонтанське" доручено припинити незаконні будівельні та ремонтні роботи на об'єкті. Незважаючи на неодноразові приписи (листи ДАБК від 18.11.2004р. 3658/ісх та від 10.02.2005р. №373/ісх, управління МКР "Фонтанський" від 20.01.2005р.№1808, Приморської райадміністрації м.Одеси від 07.02.2005р. №ко-66) роботи з реконструкції квартир у будівлі АДРЕСА_1 не були зупинені.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 15.03.2005р. власникам квартир №1,2, 3 було заборонено виконання будівельних та ремонтних робіт, та накладено заборону на прийняття об'єкту в експлуатацію. Проте перевіркою 25.03.2005 р. встановлено факт продовження робіт з улаштуванням мансарди на будівлі- пам'ятці та проведення земляних робіт з будівництва будинку в її охоронній зоні. Зазначене будівництво спотворює матеріальну автентичність пам'ятки та її просторову композицію, що є порушенням вимог ст.22, ч.2 ст.24 Закону України "Про охорону культурної спадщини". В матеріалах справи наявні приписи Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської облдержадміністрації №201 від 25.03.2005р. (т.1, а.с.231), №368 від 17.05.2005р. на адресу власника кв.№1 (№169 від 25.03.2005 р. власнику квартири №3-Худинцеву (т.1, а.с.233) з проведення на будівлі- пам'ятці незаконних будівельних робіт з влаштуванням мансарди без відповідного узгодження з держорганом-управлінням охорони об'єктів культурної спадщини та про демонтаж об'єкту. Про продовження незаконних робіт з улаштуванням мансарди та будівництва власниками квартир №1 та №10 направлено лист 23.05.200р. №2437 (т.1, а.с.157) на ім'я начальника ІДАБК виконкому Одеської міської ради. З Акту обстеження пам'ятника містобудування та архітектури від 27.06.2007р. складного представниками "ДЕРЖОРГАНА" та затвердженого заст. начальника управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (т.3, а.с.20-21) будинку АДРЕСА_1 з метою перевірки виконання вимог держорганів з приводу в тому числі припинення будівельних робіт по улаштуванню мансарди над квартирою № 2 встановлено, що цей будинок - колишній житловий будинок Кокушкіна-побудований в 1912р. по проекту архітектора ОСОБА_27, і прийнято під охорону держави рішенням ОВК від 27.12.1991р. №580 як пам'ятник містобудування та архітектури місцевого значення. В порушення вимог припису від 31.05.2006р. №191 над кв.№2 продовжується будівельні роботи з будівництва мансардного поверху вказаної квартири. З метою об`єднання приміщень кв.№2 і мансарди виконані роботи по демонтажу частини міжповерхового перекриття та облаштування сходів, про що власнику кв.№2 було вручено припис. Згідно висновку: будівельні роботи з будівництва мансарди над кв.№2 власником цієї квартири ОСОБА_5 спотворюють матеріальну автентичність будівлі- пам'ятки, що є порушенням вимог ст.24 Закону України "Про охорону культурної спадщини"; також роботи по будівництву особняка в середині двору які проведені ОСОБА_16, власником квартири №10, виконані з порушенням вимог ст.24,26,30,32 закону. З листа управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації від 16.07.2007р. вбачається, що Управлінням погодження горищного приміщення у будівлі по АДРЕСА_1 не видавалось(т.3, а.с.50).

Разом з тим, компетентний державний орган до суду з відповідним позовом не звертався. Відповідно робити висновок про порушення публічних інтересів, як наполягав позивач, через порушення норм вказаного закону, так само, як і робити висновок на якому наполягали апелянти щодо порушення норм Європейської конвенції з прав людини та принципу справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції", від 11 березня 2003 року - "Новоселецький проти України", від 1 червня 2006 року - "Федоренко проти України") в межах цього провадження не можливо, оскільки це не було предметом розгляду в суді першої інстанції. При цьому до матеріалів справи приєднано лист Управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини від 27.03.2015 року, в якому звернено увагу на те, що висновком управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради від 21.07.2008 р. №01-16/351-В були визначені можливості збереження існуючої мансарди (т.4, а.с.248-249).

З врахуванням того, що доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження - судом першої інстанції не в повному обсязі було встановлено обставини справи, були зроблені невірні висновки щодо обставин справи, та як наслідок були невірно застосовані норми матеріального права, порушені вищевказані норми процесуального права колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу частково, на підставі п. 1, 3, 4 ст. 309 ЦПК України, скасовує рішення суду першої інстанції від 23 жовтня 2014 року в частині задоволення позовних вимог, а в скасованій частині ухвалює нове рішення про відмову задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, судова колегія, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСББ "Отрадне", ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року в частині задоволення позовних вимог - скасувати, в скасованій частині ухвалити нове рішення про відмову задоволенні позовних вимог ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 до ОСББ "Отрадне", Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2, ОСОБА_15, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_16, ОСОБА_4, третя особа: Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, про визнання незаконним розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, розпорядження міського голови, рішення виконавчого комітету, зобов'язання вчинити певні дії, про усунення перешкод та про визнання недійсним свідоцтва про право власності.

В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2014 року - залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Одеської області А.І. Дрішлюк

Є.С. Сєвєрова

М.В. Процик