АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2015 року Апеляційний суд м. Києва

у складі:

головуючого Вербової І.М.

суддів Кирилюк Г.М.

ПанченкаМ.М.

при секретарі Волощуку О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про визнання звільнення незаконним, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію заподіяної моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_4 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2014 року, -

в с т а н о в и в :

У січні 2014 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ФОП ОСОБА_3 про визнання звільнення незаконним, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію заподіяної моральної шкоди.

Під час розгляду справи судом першої інстанції вимога про поновлення на роботі залишена без розгляду.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2014 року позов задоволено частково. Визнано незаконним звільнення ОСОБА_2 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України з 20 лютого 2013 року з посади посудомийки у ФОП ОСОБА_3 Стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 10 930,07 грн., моральну шкоду у розмірі 1 500,00 грн. та судовий збір у розмірі 229,40 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 в інтересах ФОП ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апелянт, зокрема, посилається на ті обставини, що задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд не врахував того, що таке стягнення можливе лише у випадку прийняття рішення про поновлення на роботі.

____________________________________________________

Справа № 756/682/14-ц

№ апеляційного провадження 22-ц/796/2134/2015

Головуючий у суді першої інстанції: Шевчук А.В.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Вербова І.М.

Крім того, на думку апелянта, позивачем пропущено місячний строк звернення до суду із вказаними позовними вимогами.

В суді апеляційної інстанції представник ФОП ОСОБА_3 - ОСОБА_4 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_7 у задоволенні апеляційної скарги просив відмовити, рішення Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2014 року залишити без змін.

При розгляді справи судом встановлено, що 31 серпня 2006 року між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено трудовий договір, зареєстрований в Оболонському районному центрі зайнятості 7 вересня 2006 року за №14370, згідно якого позивач працювала на посаді мийника посуду у закладі громадського харчування піцерії «ІНФОРМАЦІЯ_1» в торгівельному центрі «Променада», що знаходиться на перехресті вулиць Овруцької та Боговвутівської у м. Києві.

Згідно умов укладеного між сторонами договору, строк його дії до 31 грудня 2006 року, проте, зважаючи на продовження трудових відносин між сторонами, трудовий договір фактично укладений на невизначений строк та є безстроковим.

Як вбачається з трудової книжки ОСОБА_2 звільнена з роботи 20 лютого 2013 року в зв'язку з прогулом без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України, а трудовий договір від 7 вересня 2006 року №14370 знято з реєстрації 5 листопада 2013 року.

У відповідності до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

За правилами ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

При цьому, у відповідності до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

З матеріалів справи вбачається, що фізична особа - підприємець ОСОБА_3 вперше зажадала від ОСОБА_2 письмових пояснень після закінчення строку для застосування дисциплінарного стягнення, а саме після 20 березня 2013 року, про що свідчить її лист на адресу працівника від 4 квітня 2013 року (а.с. 25), більше того, у цьому ж листі вказувала, що станом на 4 квітня 2013 року трудовий договір із ОСОБА_2 є діючим і її не було звільнено з роботи.

З листа відповідача на ім'я позивача від 25 жовтня 2013 року (а.с. 53) вбачається, що ФОП ОСОБА_3 після спливу шестимісячного граничного строку для звільнення вважає трудовий договір з ОСОБА_2 діючим і пропонує з'явитися 5 листопада 2013 року до центру зайнятості для його розірвання у зв'язку з відсутністю на робочому місці 20 лютого 2013 року.

Згідно листа Оболонського районного центру зайнятості від 30 липня 2014 року №24-3429 заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 щодо зняття з реєстрації трудового договору №14370 від 7 жовтня 2006 року, зареєстрованого з найманим працівником ОСОБА_2, була подана до центру зайнятості лише 5 листопада 2013 року.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 було порушено строки застосування дисциплінарного стягнення при звільненні ОСОБА_2

Зі змісту п.п. 4, 5 Постанови КМУ «Деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю» №1168 від 29 жовтня 2009 року обов'язковою умовою для зняття державною службою зайнятості з реєстрації трудового договору у випадках його розірвання за ініціативою фізичної особи є подання фізичною особою копій документів, що підтверджують: надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір; проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копію платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати.

З матеріалів справи вбачається, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 для зняття з реєстрації трудового договору ОСОБА_2 та підтвердження розрахунків з оплати праці і відсутності заборгованості перед останньою було надано відомість на виплату грошей №ВПЗ-000002 за січень 2013 року про сплату 632 грн. (а.с. 87).

При цьому, згідно листа від 29 листопада 2013 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 запрошує ОСОБА_2 з'явитися для остаточного розрахунку із заробітної плати лише 9 грудня 2013 року на 11 год. 00 хв. (а.с. 58).

9 грудня 2013 року з позивачем був здійснений розрахунок, про що свідчить наявна в матеріалах справи відомість на виплату грошей №ВЗП-000026 за листопад 2013 року, (а.с. 56) за якою позивачу виплачено 4 889 грн. 36 коп.

Відповідно до ст. 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Згідно п. 7 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого Наказом Міністерства праці та соціальної політики України 8 червня 2001 року №260, фізична особа зобов'язана вручити під розписку працівникові один примірник зареєстрованого трудового договору протягом трьох робочих днів з дня його надходження, про що робиться відповідний запис у книзі реєстрації, а також повернути трудову книжку із записом про прийняття на роботу (п. 3 Постанови КМУ №1168).

Таким чином, оскільки обов'язок вручити працівникові його примірник трудового договору та повернути йому трудову книжку законодавством покладено саме на роботодавця, то у разі виникнення спору саме останній зобов'язаний довести факт своєчасного і належного виконання ним цього обов'язку.

Свої вимоги про повернення трудової книжки ОСОБА_2 висловлювала фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 у листах, заявахтапоясненнях (а.с. 18-20, 23, 24, 29, 31, 33).

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач у вказаний строк чи пізніше у період дії трудового договору виконала вимоги щодо вручення позивачу її примірника трудового договору та повернула їй трудову книжку. Натомість, згідно листа від 29 листопада 2013 року із поштовим описом вкладення до цінного листа (а.с. 58) лише через 21 день після зняття трудового договору з реєстрації, на адресу ОСОБА_2 відповідачем було відправлено оригінал трудового договору і оригінал трудової книжки позивача.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 4.2 Постанови Кабінету Міністрів України № 301 від 27 квітня 1993 року «Про трудові книжки», якщо працівник відсутній на роботі у день звільнення, то власник або уповноважений ним орган у цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається лише за письмовою згодою працівника.

Зі змісту п. 4.1 Постанови Кабінету Міністрів України №301 від 27 квітня 1993 року «Про трудові книжки» вбачається, що при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та не приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо його спростування з приводу того, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу можливе лише за умови наявності рішення про поновлення на роботі, оскільки такі посилання сторони відповідача не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду спору з огляду на приписи чинного трудового законодавства.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року оскільки згідно зі ст. 235 КЗпП України оплаті підлягає вимушений прогул вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Згідно довідки про доходи №10/02-1 від 20 лютого 2013 року виданої ФОП ОСОБА_3 заробітна плата ОСОБА_2 за останні два місяці перед відстороненням складала: у грудні 2012 року - 1154 грн. 16 коп. за 16 робочих днів і в січні 2013 року - 1164 грн. 24 коп. за 15 робочих днів, а отже середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 склала 74 грн. 79 коп.

З копії трудової книжки ОСОБА_2 вбачається, що 2 грудня 2013 року вона влаштувалась на роботу працівником кухні до гімназії «Ерудит».

Таким чином, вимушений прогул ОСОБА_2 тривав з моменту відсторонення від роботи 20 лютого 2013 року до 2 грудня 2013 року, тобто часу повернення трудової книжки і працевлаштування на нове місце.

Таким чином, висновки суду про те, що позовні вимоги про стягнення із відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню у розмірі 10 930,07 грн. відповідають дійсним обставинам справи, є законними та обґрунтованими.

Крім того, колегією суддів не беруться до уваги доводи апеляційної скарги з приводу необхідності скасування оскаржуваного рішення в частині відшкодування моральної шкоди, навіть якщо допустити, що така шкода була заподіяна, оскільки відносини працівника з фізичною-особою підприємцем є відмінними від відносин працівника та власника або уповноваженої ним особи, а тому ст. 237-1 КЗпП України до спірних правовідносин застосуванню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду №5 від 25 травня 2001 року) розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Зважаючи на обставини того, що на спірні правовідносини розповсюджуються норми трудового законодавства, а спір за своєю правовою природою є трудовим, посилання скарги з приводу помилковості стягнення моральної шкоди на підставі КЗпП у зв'язку із захистом порушеного трудового права є безпідставними.

Крім того, беручи до уваги вимушені зміни у житті позивача, які потребували додаткових зусиль для його організації, зважаючи особи сторін у справі, встановлені конкретні фактичні обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності часткового задоволення вимог про відшкодування моральної шкоди, а саме у розмірі 1 500,00 грн.

Вказана сума позивачем вирахувана з урахуванням середньої заробітної плати позивача під час роботи у відповідача та при дотриманні засад розумності, виваженості та справедливості.

Також не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи і доводи скарги з приводу пропуску позивачем строку позовної давності звернення до суду, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що такий строк бере свій відлік від дати отримання позивачем трудової книжки згідно вимог ст. 233 КЗпП України (та не є пропущеним у даній справі), а не з дати повідомлення працівника центром зайнятості про зняття трудового договору з реєстрації, як на те посилається апелянт.

Інші доводи апеляційної скарги є такими, що не можуть слугувати підставами зміни або скасування оскаржуваного рішення, а тому до уваги апеляційним судом не беруться.

Судом правильно вирішено питання розподілу судових витрат по справі у відповідності до вимог статті 88 ЦПК України.

З огляду на викладене та у зв'язку із тим, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права апеляційна скарга має бути відхилена на підставі п. 1 ч. 1 ст. 307 ЦПК України.

Керуючись статтями 303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий : І.М. Вербова

Судді : Г.М. Кирилюк

М.М. Панченко