АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/9594/14-ц Номер провадження 22-ц/786/930/15Головуючий у 1-й інстанції Середа А. В. Доповідач ап. інст. Гальонкін С. А.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді: Гальонкіна С.А.,

суддів: Акопян В.І., Лобова О.А.,

при секретарі : Гнатюк О.С.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - Репецького Вячеслава Олександровича на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 26 січня 2015 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3, ОСОБА_4, треті особи - Управління державної міграційної служби в Полтавській області, Автозаводський ВДВС Кременчуцького МУЮ, про виселення боржників.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, -

в с т а н о в и л а :

16 жовтня 2014 року позивач звернувся до місцевого суду з позовом до ОСОБА_3, ОСОБА_4про виселення.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що 22 листопада 2005 року між ОСОБА_3 та АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», було укладено кредитний договір №МL-0АМ/1228/2005 строком до 22.11.2025 року. В рахунок забезпечення його виконання, в цей же день укладено договір іпотеки № РСL- ОАМ/1196/2005 відповідно до якого іпотеку було передано житлову квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу.

Приватним нотаріусом Кременчуцького нотаріального округу Прокопом О.Е. 27 вересня 2006 року було здійснено виконавчий напис про звернення стягнення на користь АКБ «Райффайзенбанк Україна» на квартиру, що належить на праві власності громадянину ОСОБА_3 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Після отримання виконавчого напису нотаріуса, його було негайно пред'явлено до Автозаводського ВДВС Кременчуцького МУЮ для виконання.

Відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» право вимоги за кредитним договором №МL-0АМ/1228/2005 перейшло до позивача. Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02.03.2012 року замінено сторону виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса від 27 вересня 2006 року про звернення стягнення на квартиру з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

На даний час виконавчий напис нотаріуса залишається не виконаним та майно не реалізованим через наявність зареєстрованих осіб в іпотечній квартирі. Заборгованість по кредиту складає 218454,47 грн. Вимоги про добровільне звільнення квартири ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було направлено відповідачам, однак вони повернулися до іпотекодержателя з відміткою, що адресати «за вказаною адресою не проживають». Тому, просили суд виселити та зняти з реєстраційного обліку із спірної житлової квартири ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2

Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 26 січня 2015 року в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3, ОСОБА_4 про виселення боржників - відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - Репецький В.О. просить рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Посилається на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судом рішення ухвалено з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. Вказує на те, що судом не було взято до уваги, що малолітній ОСОБА_4 народився ІНФОРМАЦІЯ_6, тобто значно пізніше ніж було укладено іпотечний договір та вчинено виконавчий напис нотаріуса, а тому його права користування спірною квартирою не порушені.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з підстав, визначених п. 3,4 ч.1 ст.309 ЦПК України - невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

У відповідності з ч.3 ст. 10, ч.1ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Згідно ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Частиною 4 статті 60 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ухваленим на основі повно і всебічно з'ясованих обставин.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги є передчасними, оскільки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не звертався до органу опіки та піклування про надання згоди на виселення малолітнього ОСОБА_4, який має право користування спірною квартирою.

Однак з такими висновками місцевого суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 листопада 2005 року між ОСОБА_3 та АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк» (а.с.19-20) було укладено кредитний договір №МL-0АМ/1228/2005 строком до 22.11.2025 року. В рахунок забезпечення його виконання, в цей же день укладено договір іпотеки № РСL- ОАМ/1196/2005 відповідно до якого іпотеку було передано житлову квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу (а.с.5-7).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Приватним нотаріусом Кременчуцького нотаріального округу Прокопом О.Е. 27 вересня 2006 року було здійснено виконавчий напис про звернення стягнення на користь АКБ «Райффайзенбанк Україна» на квартиру, що належить на праві власності громадянину ОСОБА_3 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. (а.с.27). Після отримання виконавчого напису нотаріуса, його було негайно пред'явлено до Автозаводського ВДВС Кременчуцького МУЮ для виконання.

Відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» право вимоги за кредитним договором №МL-0АМ/1228/2005 перейшло до позивача (а.с.8-18). Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02.03.2012 року замінено сторону виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса від 27 вересня 2006 року про звернення стягнення на квартиру з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (а.с.25).

Станом на 15.10.2014 року виконавчий напис нотаріуса перебуває на примусовому виконанні у Автозаводському ВДВС Кременчуцького МУЮ, майно на яке необхідно звернути стягнення не реалізовано.

Згідно довідки № 259 від 29.04.2014 року, виданої ТОВ «Житлорембудсервіс», вбачається, що ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3 дійсно зареєстрований в АДРЕСА_1. Склад зареєстрованих осіб - 3 чоловіка. Також в квартирі зареєстровані ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, (власник) та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.23).

Відповідно до адресних довідок від 30.04.2014р., виданих Адресно-довідковим підрозділом ГУМС, УДМВС України в Полтавській області на запит суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 з 22.12.2005 року, а ОСОБА_4 не значиться зареєстрованим (а.с.30,31).

Законодавець закріпив спеціальні норми, які регулюють порядок виселення осіб з житлових приміщень, на які звернуто стягнення на підставі рішення суду (ст. 40 ЗУ «Про іпотеку»). Аналогічна спеціальна норма міститься в статті 109 ЖК України. За своєю юридичною природою спеціальні норми мають пріоритетність в застосуванні поряд із загальними нормами.

Відповідно до вимог частини 1 статті 40 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на переданий в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців.

Частиною 3 статті 109 Житлового кодексу України встановлено, що звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення всі громадяни, що мешкають у ньому, зобов'язані на письмову вимогу кредитора або нового власника цього жилого приміщення добровільно звільнити його протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Згідно ч. 3 ст. 40 ЗУ «Про іпотеку», особи, які проживають в житлових приміщеннях, переданих в іпотеку, на умовах договору найму (оренди), не підлягають виселенню, якщо:

договір найму (оренди) був укладений до моменту укладення іпотечного договору і про наявність такого договору було доведено до відома іпотекодержателя або такий договір був зареєстрований у встановленому законом порядку;

договір найму (оренди) був укладений після укладення іпотечного договору за згодою іпотекодержателя.

Таким чином, право користування майном члена сім'ї власника або інших осіб, які проживають в іпотечному майні пов'язано з моментом здійснення реєстрації за місцем проживання особи та обізнаністю про такі обставини іпотекодержателя.

Окрім того, в п. 44 Постанови № 5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавстві про вирішення спорів, що виникають із кредитних правовідносин» дано роз'яснення, що згідно зі статтею 32 ЦК, статтею 177 СК та статтею 17 Закону України від 26 квітня 2001 року № 2402-III «Про охорону дитинства» батьки не мають права без дозволу органу опіки і піклування укладати договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання. У зв'язку із наведеним суди повинні виходити із того, чи мала дитина право власності на предмет іпотеки чи право користування предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки. Будь-які дії, вчинені без згоди іпотекодержателя після укладення договору іпотеки (наприклад, реєстрація неповнолітньої дитини в житловому будинку, народження дитини після укладення договору іпотеки) не є підставою для визнання такого договору недійсним із підстави невиконання вимог закону про отримання згоди органу опіки та піклування.

Як вбачається з довідки № 259 від 29.04.2014 року, виданої ТОВ «Житлорембудсервіс», ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, зареєстрований в спірній квартирі.

Договір іпотеки було укладено 22.11.2005 року. Виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на іпотечне майно (спірну квартиру) вчинено 27.09.2006 року.

Враховуючи дату народження малолітнього ОСОБА_4, він був зареєстрований в квартирі після укладення договору іпотеки та після вчинення нотаріусом виконавчого напису і пред'явлення його до виконання.

Однак, суд першої інстанції не врахував викладені вище норми матеріального права, роз'яснення ВССУ та встановлені обставини по справі, внаслідок чого прийшов до помилкових висновків.

Встановивши фактичні обставини по справі, колегія суддів вважає, що малолітній не мав права власності чи права користування предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки.

Будь-які дії вчинені без згоди іпотекодержателя після укладення договору іпотеки не впливають на необхідність обов'язкового отримання дозволу органу опіки та піклування як на укладення іпотечного договору, так і на виселення малолітнього ОСОБА_4 після звернення стягнення на предмет іпотеки.

Також, слід звернути увагу на те, що матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що іпотекодержатель надав іпотекодавцю починаючи з 10 липня 2010 року згоду на проведення реєстрації місця проживання малолітнього ОСОБА_4 в іпотечному майні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вірними доводи апеляційної скарги про те, що права малолітньої дитини на спірну квартиру не порушені, а тому вони підлягають задоволенню.

Висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим фактичним обставинам по справі та не ґрунтуються на нормах закону.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідач ОСОБА_4 не досяг віку цивільної процесуальної дієздатності. Перелік осіб, які можуть бути законними представниками малолітньої особи визначений ч. 1 ст. 39 ЦПК України. Позивачем при пред'явленні позову законний представник ОСОБА_4 не був залучений до участі у справі. Із журналу судового засідання від 26.01.2015 року вбачається, що при розгляді справи брав участь представник відповідача ОСОБА_6 Однак, матеріали справи не містять підтверджуючих доказів, що ОСОБА_6 є законним представником малолітнього відповідача ОСОБА_4 Також, з матеріалів справи не вбачається, що судом було вчинено процесуальну дію щодо допуску до участі у справі законного представника малолітнього відповідача, що в свою чергу, колегія суддів вважає, є порушенням норм процесуального права.

Згідно ч. 3 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Дослідивши надані позивачем докази та провівши аналіз норм матеріального права, які регулюються вирішення спірних правовідносин, колегія суддів вважає, що позивач не дотримався процедури, встановленої ст. 109 ЖК України та ст. 40 ЗУ «Про іпотеку», виходячи з наступного.

Відповідно до п. 43 Постанови № 5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавстві про вирішення спорів, що виникають із кредитних правовідносин», при розгляді позову іпотекодержателя про виселення мешканців із житлового будинку чи житлового приміщення в разі задоволення вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки суд має враховувати таке.

Згідно з частиною четвертою статті 9, статті 109 Житлового кодексуУкраїни, статей 39-40 Закону України «Про іпотеку» виселення мешканців із житлового будинку чи житлового приміщення, яке є предметом іпотеки, проводиться в порядку, встановленому законом. При цьому, примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду тільки за певних умов: якщо мешканці добровільно не звільнили житловий будинок чи житлове приміщення, на яке звернуто стягнення як на предмет іпотеки, протягом одного місяця з дня отримання письмової вимоги іпотекодержателя або нового власника або в інший погоджений сторонами строк.

У відповідності до ст. 40 ЗУ «Про іпотеку» ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 19 вересня 2014 року направив іпотекодавцю ОСОБА_3 та мешканцю квартири ОСОБА_4 на адресу : АДРЕСА_1, вимогу від 19 вересня 2014 року про добровільне звільнення іпотечної квартири разом з усіма особами, які в ній проживають протягом тридцяти днів з моменту отримання вимоги. У вимозі також зазначено, що у разі невиконання вимоги про звільнення в добровільному порядку житлового приміщення, буде вжито заходів до захисту порушених прав у судовому порядку згідно з вимогами чинного законодавства (а.с.3,4).

На підтвердження направлення цих вимог відповідачам позивачем надано копії квитанцій про рекомендоване поштове відправлення, ксерокопія яких міститься у верхньому лівому куті копій вимог про добровільне звільнення житлового приміщення (а.с.3,4).

Відповідно до пунктів 2, 11 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270, повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - це повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача; рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення. Поштові відправлення залежно від технології приймання, обробки, перевезення, доставки/вручення поділяються на такі категорії: прості, рекомендовані, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю.

Згідно з п. 99 Правил надання послуг поштового зв'язку, рекомендовані поштові відправлення, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об'єкті поштового зв'язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв'язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомлений про Вимогу кредитора в тому разі, коли іпотекодержателем не лише відправлено на адресу такого боржника відповідну Вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів отримання відповідачами вимоги, яке було направлено на їх адресу 19 вересня 2014 року ТОВ «ОТП Факторинг країна». Крім того, факт не отримання відповідачами вимоги, підтверджується обставинами, викладеними самим позивачем в позовній заяві про те, що вказані вимоги повернулися до іпотекодержателя з відміткою, що адресати «за вказаною адресою не проживають».

Самого факту відправлення вимоги про звільнення житлового приміщення недостатньо для того, щоб вважати, що боржник належним чином отримав вказану вимогу.

Також, слід звернути увагу на те, що направивши відповідачам вимогу про добровільне звільнення житлового приміщення 19 вересня 2014 року, позивач подав позов до суду 16 жовтня 2014 року, тобто не дочекавшись спливу місячного строку навіть із дня направлення вимоги.

Колегія суддів вважає, що іпотекодержателем належним чином не було дотримано обов'язкової процедури вручення боржнику письмової вимоги про звільнення житлового приміщення протягом 30 днів з дня її отримання, з подальшою, в разі невиконання вимоги, подачею позову до суду про виселення.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову з підстав недотримання позивачем процедури повідомлення відповідачів про виселення.

Керуючись ст.ст. 303, 309 ч.1 п. 3, 4, 316, 317, 319 ЦПК України, колегіясуддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - Репецького Вячеслава Олександровича - задовольнити частково.

Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 26 січня 2015 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3, ОСОБА_4 про виселення боржників - відмовити.

Судові витрати віднести за рахунок позивача.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) С.А.Гальонкін

Судді: (підпис) В.І.Акопян

(підпис) О.А.Лобов

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду

Полтавської області С.А.Гальонкін