АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/149/15 Головуючий 1 інст. - Марченко О.М.
Справа № 643/6237/14-ц Доповідач - Кругова С.С.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2015 року судова колегія судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - КРУГОВОЇ С.С.,

суддів - ЗАЗУЛИНСЬКОЇ Т.П., МІНЕНКОВОЇ Н.О.,

секретаря - Шпарага О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду міста Харкова від 18 вересня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа Московський відділ ДВС ХМУЮ про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и л а :

До Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 звернулася з позовом в якому просила суд визнати виконавчий напис № 8053, виданий 18.11.2013 року приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 яка належить їй на праві власності на підставі свідоцтва про право на спадщину від 11.04.1995 року, недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову посилалася на те, що ніяких документів на підтвердження безспірності заборгованості боржника ТОВ "ОТП Факторинг Україна" нотаріусу надано не могло бути, так як на протязі 2009 року та початку 2010 року ОСОБА_3 виконував умови кредитного договору, звернень до суду про стягнення суми заборгованості з ОСОБА_3 на час здійснення виконавчого напису та рішень суду, які набули чинності не було, строк кредитного договору не закінчився, ставлення до вимог банку та іпотечних зобов'язань в цілому, в тому числі про безспірність вказаних вимог ніколи не висловлювались.

У виконавчому написі вказаний строк, за яким провадиться стягнення, а саме з 03.10.2008 року по 15.05.2013 року, що не відповідає дійсності, оскільки стягується не сума боргу на час вчинення виконавчого напису, а весь залишок суми за кредитним договором, який діє до 03 жовтня 2023 року.

На протязі 2009 року та початку 2010 року ОСОБА_3 виконував умови кредитного договору, у зв'язку з чим розрахунок заборгованості з 03.10.2008 року є неправильним, що свідчить про незаконність виконавчого напису та відсутність безспірності заборгованості.

Наявність спору про суму заборгованості перед банком підтверджується зверненням ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до Московського районного суду міста Харкова з позовом до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, з метою забезпечення виконання якого було укладено договір іпотеки № PML-702/1165/2008 від 03 жовтня 2008 року.

Письмової вимоги від нотаріуса або кредитора вона як іпотекодавець, який є відмінним від боржника, не отримувала, у зв'язку з чим виконавчий напис було вчинено з недодержанням умов його вчинення.

Рішенням Московського районного суду міста Харкова від 18 вересня 2014 року у позові відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, яку просить задовольнити , рішення суду скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Зокрема, в своїй апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Зазначає, що судом не враховано те, що виконавчий напис здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, але доказів про отримання таких вимог матеріали справи не містять.

Вказує, що ніяких документів на підтвердження безспірності заборгованості боржника ТОВ "ОТП Факторинг Україна" нотаріусу надано не могло бути, так як на протязі 2009 року та початку 2010 року ОСОБА_3 виконував умови кредитного договору, звернень до суду про стягнення суми заборгованості з ОСОБА_3 на час здійснення виконавчого напису та рішень суду, які набули чинності, не було строк кредитного договору не закінчився, ставлення до вимог банку та іпотечних зобов'язань в цілому, в тому числі про безспірність вказаних вимог ніколи не висловлювали.

Звертає увагу суду на те, що на протязі 2009 року та початку 2010 року ОСОБА_3 виконував умови кредитного договору, у зв'язку з чим розрахунок заборгованості з 03.10.2008 року є неправильним, що свідчить про незаконність виконавчого напису та відсутність безспірності заборгованості.

Про наявність спору про суму заборгованості перед банком свідчить звернення ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до Московського районного суду міста Харкова з позовом до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, з метою забезпечення виконання якого було укладено договір іпотеки № PML-702/1165/2008 від 03 жовтня 2008 року.

Зазначає, що при ухваленні рішення судом не враховані норми відповідно до яких ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, що з'явилися, обговоривши доводи апеляційної скарги та, дослідивши матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів тих обставин, на які посилається в своїй позовній заяві.

З таким висновком суду, судова колегія не погоджується з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлено, що 18.11.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис №8053, яким звернуто стягнення на нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності на підставі свідоцтва про право на спадщину від 11.04.1995 року ОСОБА_1., яка уклала з Банком договір іпотеки 03 жовтня 2008 року і є майновим поручителем ОСОБА_3, в рахунок задоволення вимог ТОВ "ОТП Факторинг Україна" за кредитним договором № ML-702/1165/2008 від 03.10.2008 року у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 70 055,16 дол. США, сума заборгованості по відсоткам - 6 588,71 дол. США;

Згідно п.6.3 Договору іпотеки Іпотекодержатель має право звернутися до уповноважених органів за захистом своїх прав у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Так, у п. 9 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" судам роз'яснено, що право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне з'явлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно іпотекодержателю (ч. 1 ст. 20 ЦК України, ст. ст. 3, 4 ЦПК України).

Статтею 32 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно ст..6 п.6.2. Іпотечного договору Іпотеко держатель має право задовольнити із вартості Предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення іпотечного випадку такого як несплата Боржником Іпотекадержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі (а.с.7,160)

Згідно п.1.9.1. Кредитного договору зобов»язання Позичальника щодо дострокового виконання Боргових зобов»язань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу Позичальника відповідної Вимоги та повинно бути проведено Позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання Позичальником відповідної вимоги (а.с.11). Згідно п.6.3. частини №2 Кредитного договору (а.с.12 зворот) всі повідомлення, які направляються Сторонами одна одній у відповідності до цього Договору, повинні бути складені у письмовій формі і вважатися поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом або кур»єром за місцезнаходженням відповідної сторони.

Відповідно до п.6.4.2. Іпотечного договору при виникненні іпотечного випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Боржнику Повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою , вказаною у Договорі з вказівкою про загальну суму боргових зобов»язань та граничний строк погашення

Зверненню ТОВ " ОТП Факторинг України" до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, передувало направлення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 досудових вимог від 25.07.2013 року, але доказів отримання Боржником Вимоги, як того передбачає Кредитний договір , відповідач суду не надав. На думку судової колегії звернення відповідача до нотаріуса було передчасним (а.с.74,75).

В позові позивач посилалась на те, що сума заборгованості, що вказана приватним нотаріусом у виконавчому написі не є безспірною та не відповідає дійсній заборгованості позивача перед відповідачем, а від так виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Порядок вчинення виконавчих написів визначається положеннями ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (з відповідними змінами), затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, Законом України «Про іпотеку», а також постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги не минуло більше трьох років.

Відповідно до п. 1 зазначеного Переліку для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з виконавчого напису (а.с.84) в ньому як підставу права вимоги відповідача, зазначено Договір про відступлення права вимоги від 29 .06.2012 року, тоді як відповідач набув таке право за Договором від 29.06.2010 року (а.с.85). Тобто рік договору зазначено невірно.

Також невірно у виконавчому написі зазначено строк, за який провадиться стягнення, а саме - з 03.10.2008 року по 15.05.2013 року.

Зі змісту опису операцій на рахунку Боржника (а.с.135 зворот) останній платіж він здійснив у березні 2010 року, виконавчий напис вчинено 18 листопада 2013 року . Згідно п.4 Кредитного договору сума кредиту та нарахованих процентів повинні були погашатися щомісяця рівними частинами протягом всього строку дії Кредитного договору.

Тобто, нотаріус вчиняючи виконавчий напис не врахував, що стягнення частини заборгованості, що виникла з 03 жовтня 2008 року по 18 листопада 2010 року знаходиться поза межами 3-х річного строку позовної давності.

Що стосується кінцевого строку, зазначеного у виконавчому написі, за який проводиться стягнення 15.05.2013 року, то він також не відповідає дійсності, оскільки відповідач скористався правом дострокового стягнення кредитних коштів з кінцевим строком сплати згідно кредитного договору 03 .10.2023 року.

Слід також звернути увагу, на той факт, що відповідач на підтвердження свого права вимоги надав суду Договір купівлі-продажу кредитного портфелю зі змісту якого вбачається (а.с.25 зворот), що Продавець переуступив йому права за кредитним договором від 25.11.2005 року, укладеним з боржником ОСОБА_7, тоді як позивач у даній справі є поручителем Боржника ОСОБА_3 за кредитним договором від 03 жовтня 2008 року.

Таким чином, судовим розглядом встановлено, що виконавчий напис нотаріуса вчинено за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , затвердженої наказом МЮУ 22 лютого 2012 року за № 296/5 .

З огляду на це, суд першої інстанції неповно з»ясував обставини, що мають значення для справи і дійшов неправильного висновку про необґрунтованість вимог позивача про визнання зазначеного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

На підставі п.1 ч.1 ст.309 ЦПК України рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Відповідно до ст.88 ЦПК України судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача в сумі 365 грн. (243,60 грн. +121,80 грн.)

Керуючись ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (з відповідними змінами), затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, ст.32,33 Закону України «Про іпотеку», Постановою КМУ «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року, ст.ст. 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -задовольнити.

Рішення Московського районного суду міста Харкова від 18 вересня 2014 року-скасувати і ухвалити нове. Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 18 листопада 2013 року, реєстраційний № 8053, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_8 - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «ОТП Факторінг Україна» на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 365 (триста шістдесят п"ять) грн.40 коп.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя -

Судді -