АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_________________________
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - Саліхова В.В.

суддів - Музичко С.Г., Прокопчук Н.О.

при секретарі: П'ятничук В.Г.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Радченко А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на рішення Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2015 року в справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення оплати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вищевказаним позовом та з урахуванням збільшення позовних вимог просив визнати його звільнення від 12.01.2015 з посади Головного спеціаліста відділу методології та реструктуризації проблемних активів управління супроводження банкрутства і виконавчого провадження департаменту проблемних активів ПАТ «Ощадбанк» згідно з Наказу №8-к від 08.01.2015 незаконним, поновити позивача на зазначеній посаді та стягнути з ПАТ «Державний ощадний банк України» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.01.2015 по день прийняття рішення, що станом на 22.09.2015 становить 88 990,46 грн. Допустити до негайного виконання середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 10 570,65 грн. та стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Справа № 757/5118/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/14467/2015
Головуючий у суді першої інстанції:Цокол Л.І.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Саліхов В.В.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 22.09.2015 позовні вимоги задоволено частково. Поновлено ОСОБА_3 на посаді Головного спеціаліста відділу методології та реструктуризації проблемних активів управління супроводження банкрутства і виконавчого провадження департаменту проблемних активів ПАТ «Ощадбанк» з 13.01.2015. Стягнуто з ПАТ «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.01.2015 по 22.09.2015 включно у розмірі 88 990,46 грн. та компенсацію завданої моральної шкоди у розмірі 3 000 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 10 570,65грн. Стягнуто з ПАТ «Державний ощадний банк України» в дохід держави судовий збір в розмірі 3 654,00грн.

В апеляційній скарзі ПАТ «Державний ощадний банк України» просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимоги відмовити в повному обсязі. Посилається на те, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права та висновки суду не відповідають обставинам справи. В обґрунтування своїх доводів вказує, що підприємство самостійно має право визначити свою організаційну структуру та встановлювати чисельність працівників і штатний розпис. В ПАТ «Ощадбанк» у період з 03.11.2014 по 12.01.2015 відбулось скорочення штату працівників і скорочено було посаду позивача та структурний підрозділ, в якому він працював. Зазначив, що відсутні докази на підтвердження реорганізації Банку та останнім було дотримано процедуру звільнення за п. 1 ст. 40, 49-2 КЗпП. Вказав, що судом неправильно застосовано порядок обчислення середньої заробітної плати.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не дотримався обов'язку визначеного ч. 2 ст. 40 КЗпП, що є підставою для поновлення позивача на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а моральна шкода підлягає зменшенню враховуючи вимоги розумності та справедливості.

З таким висновком суду колегія суддів повністю погоджується.

Разом з тим не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо розміру середньої заробітної плати та загальної суми, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що Наказом №109-к від 02.04.2012 ОСОБА_3 було призначено на посаду головного спеціаліста методології та реструктуризації проблемних активів управління супроводження банкрутства і виконавчого провадження департаменту проблемних активів ПАТ «Ощадбанк» з 04.04.2012 (т. 1, а. с. 12). Із Положення про департамент проблемних активів ПАТ «Ощадбанк» від 04.02.2013 вбачається, що останній був створений з метою участі в кредитному процесі щодо аналізу і моніторингу забезпечення кредитних операцій і організацій роботи по поверненню проблемних активів банку. До складу департаменту входили: управління аналізу та моніторингу заставленого майна; управління організації роботи з проблемними активами; управління супроводження банкрутства і виконавчого провадження (т. 1, а. с. 66-77). Постановою Правління ПАТ «Державний ощадний банк України» від 31.10.2014 №867 були затверджені зміни в організації виробництва і праці в центральному апараті ПАТ «Ощадбанк», зокрема було створено з 03.11.2014 Департамент реструктуризації заборгованості та стягнення, до складу якого входять такі структурні підрозділи: управління по роботі з майном боржників, до складу якого входять: відділ реалізації майна та управління заставленим майном; відділ оцінки та моніторингу заставленого майна; аналітичний відділ; управління реструктуризації заборгованості, до складу якого входять: відділ реструктуризації заборгованості;відділ спеціальних завдань; управління стягнення заборгованості; управління адміністрування, методології та контролю, до складу якого входять:відділ методології та інформаційного забезпечення;відділ контролю філій з питань стягнення заборгованості; відділ адміністрування безнадійних активів (т. 1, а. с. 15-18). Постановою Правління ПАТ «Державний ощадний банк України» від 07.11.2014 №880 було затверджено зміни в організації виробництва і праці ПАТ «Ощадбанк», зокрема ліквідовано з 12.01.2015 - департамент проблемних активів (т. 1, а. с. 20). Із наданої відповідачем інформації встановлено, що за період з 03.11.2014 по 12.01.2015 у Центральному апараті ПАТ «Державний ощадний банк України» було виведено із штатного розпису 158 штатних одиниць та введено 141 штатну одиницю. Із Положення про Департамент реструктуризації заборгованості та стягнення вбачається, що останній був створений відповідно до постанови правління ПАТ «Ощадбанк» від 31.10.2014 №867 «Про зміни в організації виробництва і праці в центральному апараті ПАТ «Ощадбанк» з метою забезпечення роботи із заставленим майном боржників, проведення реструктуризації та стягнення заборгованості, методичного забезпечення та координації, роботи по стягненню заборгованості філій Банку та відшкодування (списання) безнадійної заборгованості. Відповідно до організаційної структури Департаменту до його складу входять: управління по роботі з майном боржників; управління стягнення заборгованості; управління адміністрування, методології та контролю; Основними завданнями Департаменту є в тому числі методологічне забезпечення роботи із заставленим майном та/або майновими правами, щодо стягнення заборгованості, відшкодування (списання) безнадійної заборгованості за рахунок резерву; а також забезпечення правильного застосування чинного законодавства стягнення заборгованості, що обліковується на балансі центрального апарату супроводженні позасудових процедур, судового процесу (в тому числі банкрутство) та виконавчого провадження (т. 1, а. с. 101-107). 10.11.2014 із повідомлення про заплановане вивільнення ОСОБА_3 було запропоновано 26 посад, які не відповідали спеціальності позивача, або роботі, яку він зміг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (т. 1, а. с. 85). Наказом від 08.01.2015 №8-к позивача ОСОБА_3 було звільнено з займаної ним посади 12.01.2015, у зв'язку зі скороченням штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України). Згідно наказу позивачу було виплачено вихідну допомогу в розмірі середньомісячної зарплати та з виплатою допомоги у розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати та компенсації за невикористану відпустку в кількості 81 календарного дня (т. 1, а. с. 14). Як встановлено під час судового розгляду позивач станом на час звільнення був студентом заочної форми навчання 5 курсу факультету економіки і підприємництва Уманського національного університету садівництва (т. 1, а. с. 23) та має посвідчення громадянина, евакуйованого у 1986 році із зони відчуження категорія 2 (т. 1, а. с. 13). Враховуючи вищевикладене та те, що позивач має переважне право на залишенні на роботі, останній звернувся з відповідним позовом до суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Крім того, згідно з ч. 2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Аналіз наведених норм права дає можливість дійти до висновку про те, що для того, щоб звільнити працівника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, роботодавець повинен вручити працівнику письмове повідомлення про скорочення та надати йому можливість переходу на інші посади. Відмова в переході на нову роботу або згода працівника має бути складена в письмовій формі. При скороченні персоналу роботодавець може пропонувати працівнику перехід на оплачувану нижче посаду, а вже працівник приймає рішення погодитися на неї чи ні. У разі порушення даних термінів, працівник має право подати до суду позов про незаконність проведення процедури.

Матеріали справи свідчать, що 10.11.2014 ОСОБА_3 було запропоновано 26 посад, які не відповідали спеціальності позивача, або роботі, яку він зміг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо із наявних 141 посади (т. 1, а. с. 85), тобто не всі вакантні посади, на які міг розраховувати позивач.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» компенсації та пільги, встановлені в даному розділі, стосуються всіх громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, відповідно до встановлених категорій. Пунктом 7 ст. 20 Закону передбачено, що переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 станом на час звільнення був студентом заочної форми навчання 5 курсу факультету економіки і підприємництва Уманського національного університету садівництва (т. 1, а. с. 23) та має посвідчення громадянина, евакуйованого у 1986 році із зони відчуження категорія 2 (т. 1, а. с. 13).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, позивач мав переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників, у зв'язку з вищезгаданими реорганізаційними заходами перед іншими особами.

При цьому до кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на poбoтi, i працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять вci працівники, що займають таку ж посаду i виконують таку ж роботу на підприємстві.

Враховуючи, що при розгляді справи в суді першої інстанції відповідач в порушення вимог цивільно-процесуального законодавства не надав докази на підтвердження того, що при звільненні позивача з роботи останньому пропонувалися усі вакантні посади, які відповідали його фаху, колегія суддів вважає висновки суду про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі при проведення вищезгаданої ліквідації зазначеного структурного підрозділу банку правильними.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що позивач не має економічної освіти, у зв'язку з чим відповідач був позбавлений можливості запропонувати посади, які передбачають наявність саме такої освіти, колегія суддів вважає безпідставними у зв'язку з тим , що останній є студентом заочної форми навчання 5 курсу саме факультету економіки і підприємництва.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача моральної шкоди.

Згідно з ч.1 ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Враховуючи, що при розгляді прави в суді першої інстанції було встановлено факт порушення відповідачем законих правта інтересів позивача при проведені зазначеного звільнення з роботи колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що вказані порушення призвели до втрати душевної рівноваги та психологічного дискомфорту позивача, втрати ним нормальнихжиттєвих зв'язків,які вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя правильними.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не може погодитись з його розміром, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного та з урахуванням встановленого судом першої інстанції факту незаконного звільнення позивача, висновки суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є також правильними.

Що стосується розміру суми середнього заробітку, то колегія суддів з ним не погоджується, враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, що при здійсненні розрахунку суд першої інстанції в основу поклав довідку, яка надавалася відповідачу для Державної служби зайнятості і яка була складена відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про обчислення середньої заробітної плати для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням» від 26.09.2001 № 1266, виходячи з виплат за останні 6 календарних місяці.

Разом з тим, порядок обчислення середньої заробітної плати у зв'язку з вимушеним прогулом обчислюється відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 N 100 (далі - Порядок обчислення середньої заробітної плати).

При цьому середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата (абзац 3 п. 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Суд першої інстанції на данні обставини уваги не звернув, в зв'язку з чим зробив невірний розрахунок вказаної суми. За наведених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду в цій частині підлягає зміні.

Визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів вважає наступне.

Згідно з пункту 8 розділ III Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки наданої відповідачем, середня заробітна плата позивача за листопад 2014 року становить 3929,15 грн., а за грудень 2014 року 8537,15 грн. Цей факт практично не заперечував і позивач. Отже, середньоденний заробіток складає 415,54 грн.

Відповідно до наданої відповідачем довідки (т. 2 а. с. 132), кількість робочих днів за період з 13.01.2015 по 22.09.2015 складає 174 дні.

Таким чином, сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача становить 72 303,96 грн. ( 415,54 грн. х 174 день).

З матеріалів справи вбачається , що Наказом від 08.01.2015 №8-к позивача ОСОБА_3 було звільнено з займаної ним посади 12.01.2015, у зв'язку зі скороченням штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України). Згідно наказу позивачу було виплачено вихідну допомогу в розмірі середньомісячної зарплати та з виплатою допомоги у розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати та компенсації за невикористану відпустку в кількості 81 календарного дня (т. 1, а. с. 14), при цьому вихідна допомога у розмірі 4 середньомісячних заробітків складає 35 736,44грн.(з податками та зборами); компенсація за 81 календарних днів невикористаної щорічної відпустки - 25 889,22грн.(з податками та зборами)

Отже, загальна сума платежів, які були виплачені Банком позивачу, у зв'язку з його звільненням, становить 61 625,66 грн. (з податками та зборами).

Відповідно до вимог ст.ст. 44, 83 КЗпП України вихідна допомога та компенсація за невикористану відпустку підлягають виплаті працівнику лише в разі його звільнення.

В зв'язку з наведеним обставинами можливо зробити висновок про те, що у разі поновлення незаконно звільненого працівника на роботі сплачена працівнику допомога та компенсація за невикористану відпустку підлягає врахуванню при визначені суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, отримані позивачем при звільненні виплати у розмірі 61 625,66 грн. (вихідна допомога та компенсація за невикористану щорічну відпустку) мають бути враховані судом при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу шляхом зменшення визначеної судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу: 72 303,96 грн. - 61 625,66 грн. = 10 678,30 грн.

Враховуючи вищезгадані обставини колегія суддів вважає, що саме така сума підлягає сплаті відповідачем на користь позивача.

За наведених обставин, вимоги апелянта частково знайшли своє підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст.ст.303,304,309,313,314,315,325 ЦПК України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» частково задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2015 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку з чим другий абзац резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 січня 2015 року по 22 вересня 2015 року без урахування сум податків та зборів в розмірі 10 678 (десять тисяч шістсот сімдесят вісім) гривень 30 (тридцять) копійок.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий: В.В. Саліхов

Судді: С.Г. Музичко

Н.О. Прокопчук