АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 753/7069/15-ц Головуючий у 1 інстанції -Цимбал І.К.
Апеляційне провадження Доповідач - Ратнікова В.М.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2015 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі :

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Гаращенка Д.Р.

- Мазурик О.Ф.

при секретарі - Пилипчук В.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства « Холдингова компанія «Київміськбуд» на рішення Дарницького районного суду м.Києва від 18 серпня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и л а:

Рішенням Дарницького районного суду м Києва від 18 серпня 2015 року позов ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді фахівця І категорії відділу проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» з 10.03.20l5 року.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд», яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Суворова 4-6 на користь ОСОБА_2, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.03.2015 року по 18.08.2015 року в розмірі 29818 /двадцять дев'ять тисяч вісімсот вісімнадцять/ грн.. 01 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на користь держави судові витрати в розмірі 298 /двісті дев'яносто вісім/ грн. 18 коп.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Публічне акціонерне товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд» подало апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Дарницького районного суду м.Києва від 18 серпня 2015 року та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду 1-ї інстанції є незаконним, оскільки постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв»язку із скороченням штату за п.1 ст. 40 КЗпП України не ґрунтується на фактичних обставинах справи та досліджених в судовому засіданні доказах. Представником відповідача надані суду всі необхідні та належні докази на підтвердження того, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, позивач був попереджений про наступне вивільнення в порядку, передбаченому ч.1 ст. 49-2 КЗпП України. Звільнення ОСОБА_2 відбулося за попередньою згодою профспілкової організації, йому було запропоновано іншу роботі на тому самому підприємстві, але він відмовився від запропонованої посади фахівця відділу продажу Департаменту реалізації нерухомості. Висновок суду про те, що ОСОБА_2 мав переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками також є помилковим, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст. 42 КЗпП України, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Позивач, дійсно, є учасником бойових дій та має тривалий стаж роботи в компанії, проте, його продуктивність праці є значно нижчої в порівняні з іншими працівниками компанії, які виконували таку ж роботу, як позивач. При визначенні продуктивності праці позивача керівництвом компанії також враховувався і стан його здоров»я, до матеріалів справи надано інформацію щодо тимчасової непрацездатності позивача. Суд першої інстанції вказаних обставин та наданих на їх підтвердження доказів не врахував та прийшов до помилкового висновку про задоволення позову ОСОБА_2 Не ґрунтується на вимогах ст.. 367 ЦПК України і висновок суду першої інстанції про негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця, так як в цій статті передбачений виключний перелік підстав при яких суд допускає негайне виконання рішення суду.

В судовому засіданні представник Публічного акціонерного товариства « Холдингова компанія «Київміськбуд»ОСОБА_3 повністю підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Позивач ОСОБА_2 та його представник проти доводів апеляційної скарги заперечували та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення позивача, представника відповідача, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з слідуючих підстав.

З досліджених судом доказів встановлено, що ОСОБА_2 06.05. 1996 року був прийнятий на посаду заступника начальника технічного відділу УКБ виконавчого апарату Холдингової компанії « Київміськбуд», де працював на посадах начальника технічного відділу, заступника начальника управління, начальника управління проектно-вишукувальних робіт та експертизи, заступника директора департаменту проектно-вишукувальних робіт. 03.06.2013 року відповідно до наказу № 198 к переведений на посаду фахівця 1 категорії відділу проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи.

Відповідно до наказу № 101 к від 10.03.2015 року ОСОБА_2 звільнено з посади фахівця 1 категорії відділу проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи з 10 березня 2015 року у зв»язку з скороченням штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважаючи дане звільнення незаконним, ОСОБА_2 09 квітня 2015 року звернувся до Дарницького районного суду м.Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи частково позовні вимоги, поновлюючи ОСОБА_2 на посаді фахівця І категорії відділу проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» з 10.03.20l5 року, стягуючи з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.03.2015 року по 18.08.2015 року в розмірі 29818 грн. 01 коп., суд 1-ї інстанції посилався на те, що звільнення позивача відбулося з порушенням установленого законом порядку, що свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав позивача. Згідно наданих представником відповідача копій розрахункових листів позивача, відомостей, наданих позивачем з пенсійного фонду та з урахуванням п.п. 2,5,8 Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінетиу міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.03.2015 року по 18.08.2015 рік в розмірі 29 818 грн. 01 коп.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, так як вони не відповідають фактичним обставинам справи, дослідженим судом першої інстанції доказам та вимогам матеріального права з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно витягу зі штатного розпису Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на 2014 рік Департамент землевідведення складався з 6 штатних одиниць: директора, двох заступників директора та трьох фахівців 1 категорії. Департамент проектних робіт та експертизи складався з трьох відділів: відділ проектної документації, відділ передпроектних пропозицій, відділ оптимізації умов та експертизи проектних рішень. Відділ проектної документації складався з 12 штатних одиниць: начальник відділу , заступник начальника відділу та 10 фахівців 1 категорії. Відділ передпроектних пропозицій складався з трьох штатних одиниць: начальник відділу та два фахівці 1 категорії. Відділ оптимізації технічних умов та експертизи проектних рішень складався з 3 штатних одиниць: начальник відділу та два фахівці 1 категорії. Крім того, у вказаному департаменті була посада директора та заступника директора.

З витягу з наказу № 5 шр від 13.11.2014 року Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» вбачається, що з 01 січня 2015 року введена в дію організаційна структура та штатний розпис компанії на 2015 рік із відповідними змінами.

Згідно витягу зі штатного розпису Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на 2015 рік, замість Департаменту землевідведення та Департаменту проектних робіт та експертизи був утворений Департамент землевідведення та проектних робіт, який складається з трьох відділів: відділу землевідведення, відділу проектної документації, відділу передпроектних пропозицій та оптимізації технічних умов.

Департамент очолює директор. Відділ землевідведення складається із 5 штатних одиниць: начальник відділу, провідний фахівець, 3 посади фахівців. Відділ проектної документації складається з 10 штатних одиниць: начальник відділу, провідний фахівець, та 8 фахівців. Відділ передпроектних пропозицій та оптимізації технічних умов складається з семи штатних одиниць: начальник відділу, провідний фахівець та 5 фахівців.

Таким чином, судом вірно встановлено, що у Публічному акціонерному товаристві «Холдингова компанія «Київміськбуд» відбулися зміни в організації праці шляхом скорочення штату працівників.

Під час реорганізації у відділі проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи, де працював позивач, було вивільнено 3 працівника - ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 та переведено у новостворений відділ ОСОБА_6, яка має статус одинокої матері і не підлягає звільненню за скороченням штату працівників (ст. 184 КЗпП України).

Згідно вимог ч.ч. 1,3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв»язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до ч.2 ст. 40 КЗпП України, звільнення у зв'язку із змінами в організації праці допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою на іншу роботу.

З наданих суду та досліджених в судовому засіданні доказів достовірно встановлено, що з попередженням про наступне вивільнення ОСОБА_2 був ознайомлений 24 листопада 2014 року, проте, поставити підпис у попередженні ОСОБА_2 відмовився, про що 24 листопада 2014 року складено акт працівниками ПАТ « ХК « Київміськбуд».

10 березня 2015 року ОСОБА_2 було запропоновано написати заяву про переведення на вакантну посаду фахівця відділу продажу Департаменту реалізації нерухомості з посадовим окладом 6000,00 грн.. Проте, відповідно до акту від 10 березня 2015 року, складеного комісією у складі начальника відділу кадрової роботи ОСОБА_7, фахівця відділу кадрової роботи ОСОБА_8 та фахівця ОСОБА_9, ОСОБА_2 від запропонованої посади відмовився.

Частина 2 ст. 49-2 КЗпП України передбачає, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Вказані вище обставини були встановлені при розгляді справи по суті, проте, суд першої інстанції їм належної правової оцінки не дав.

Обґрунтовуючи рішення в частині наявності у ОСОБА_2 переважного права на залишення на роботі, суд 1-ї інстанції посилався на те, що позивач має безперервний стаж роботи у ПАТ «ХК « Київміськбуд» біля 22 років, є учасником бойових дій, доказів того, що у позивача була низька продуктивність праці та кваліфікація у порівняні з іншими працівниками відділу, де він працював, відповідач суду не надав, до дисциплінарної відповідальності позивач не притягувався.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі налається:

1) сімейним-при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім»ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України, Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей….;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтва або професійне захворювання;

8) особам, з числа депортованих з України, протягом п»яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну службу- протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Аналізуючи вказані вимоги ст. 42 КЗпП України, колегія суддів вважає, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій ст. 42 КЗпП України.

З досліджених в судовому засіданні доказів щодо тимчасової непрацездатності позивача та інших працівників відділу проектної документації вбачається, що звільнені за скороченням ОСОБА_5 та ОСОБА_2 мають найбільшу кількість днів, коли вони були непрацездатними, а саме: ОСОБА_5- 81 день, а ОСОБА_2- 48 днів. У 2015 році, починаючи з 01.01.2015 року по день звільнення ОСОБА_2 з 46 робочих днів перебував на лікарняному 32 робочих дні, що складає 69,56 % від робочого часу.

З наданої суду та дослідженої в судовому засіданні характеристики ОСОБА_2 вбачається, що він в період з травня 1996 року по червень 2013 року обіймав керівні посади в структурних підрозділах Компанії проектно-вишукувального функціонального спрямування. У зв»язку із зниженням продуктивності праці, з метою зменшення емоційного навантаження, відповідальності та посадових обов»язків з червня 2013 року за його ж заявою ОСОБА_2 було переведено на посаду фахівця 1 категорії відділу проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи. ОСОБА_2 в професійному плані не зміг адаптуватися до виробничих вимог компанії, не працював в електронному документообігу, в комп»ютеризованих виробничих процесах корпоративної програми ІТ-Enterprise. За час роботи на посаді фахівця в основному виконував вузькоспеціалізовані доручення керівника ( доставляв документи проектним організаціям, отримував документи, висновки).

Враховуючи зазначене та дані щодо продуктивності праці та кваліфікації інших працівників відділу проектної документації, де на посаді фахівця 1 категорії працював позивач, колегія суддів вважає, що з урахуванням віку позивача ( 65 років) та стану його здоров»я, він має низьку продуктивність праці у порівняні з іншими фахівцями 1 категорії вказаного відділу, а тому не має переважного права на залишення на посаді при скороченні штату працівників.

Відповідно до вимог ст.. 43 КЗпП України звільнення позивача відбулося за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації Публічного акціонерного товариства « Холдингова компанія « Київміськбуд», що підтверджується протоколом засідання профспілкового комітету від 11 лютого 2015 року.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, звільнення ОСОБА_2 мало місце в результаті змін в організації праці, було проведено з дотриманням вимог закону і суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про його поновлення на роботі.

Оскільки відсутні підстави для поновлення позивача на роботі, то, відповідно не підлягають задоволенню і позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 309 п.4 ЦПК України рішення суду, яке постановлено з порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального права підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що рішення Дарницького районного суду м.Києва від 18 серпня 2015 року в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді фахівця І категорії відділу проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» з 10.03.20l5 року, стягнення з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10.03.2015 року по 18.08.2015 року в розмірі 29818 грн.. 01 коп. та негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул) в межах одного місяця та судових витрат підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» про скасування наказу виконуючого обов»язки голови правління- президента Публічного акціонерного товариства « Холдингова компанія « Київміськбуд» № 101 к від 10 березня 2015 року про його звільнення рішення суду є обґрунтованим, оскільки такий спосіб захисту права працівника не передбачений трудовим законодавством України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.ст.303, 307, 309, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства « Холдингова компанія «Київміськбуд» задовольнити частково.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2015 року в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді фахівця І категорії відділу проектної документації Департаменту проектних робіт та експертизи публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» з 10.03.20l5 року, стягнення з Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10.03.2015 року по 18.08.2015 року в розмірі 29818 грн.. 01 коп. та негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул) в межах одного місяця та судових витрат скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення наступного змісту.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

В решті рішення суду залишити без зміни.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий: Судді: