АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/2169/15 Головуючий 1 інст. - Цвірюк Д.В.
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2015 року судова колегія судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - Кіся П.В.,

суддів: - Кружиліної О.А.,

- Макарова Г.О.,

за участю секретаря - Макаренко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 січня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Дзержинський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріусу, таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

10.10.2014 року ОСОБА_3 звернувся з позовом, яким просив визнати виконавчий напис №863 від 11.03.2014 року, виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., щодо звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 - таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовної заяви ОСОБА_3 зазначав, що 06.04.2007 року між ним та закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі по тексту - ЗАТ «ОТП Банк») було укладено кредитний договір, відповідно до умов якого банк надав йому кредит в розмірі 120 000 дол. США зі строком повернення до 06.04.2017 року.

В забезпечення виконання умов кредитного договору 06.04.2007 року між ним та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1.

Відповідно до умов договору про відступлення права вимоги від 12.11.2010 року право вимоги за договором іпотеки було придбано товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» (далі по тексту - TOB «ОТП Факторинг»).

11.03.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. (далі по тексту - ПН ДМНО Бондар І.М.) було видано виконавчий напис №863 про звернення стягнення на предмет іпотеки, з яким позивач не погоджується, вказуючи, що він не отримував особисто, а також йому не надходило на адресу жодної кредитора з вимогою про усунення порушення. Також вважає, що загальна сума заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі нотаріуса, не є безспірною та виконавчий напис вчинено нотаріусом без перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості не на підставі первинних документів.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 січня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати зазначене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вважає рішення суду необґрунтованим та такими, що постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права, а також невідповідності висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права, та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень переліку, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку є помилковими та такими, що суперечать чинному законодавству. а саме суперечить вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п 3.1, 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства Юстиції України від 22 лютого 2012 року №269/5

Також суд першої інстанції не звернув уваги на те, що нотаріусом порушено порядок вчинення нотаріальних дій, так як відсутні документи, що є обов'язковими для здійснення виконавчого напису нотаріусу, а саме: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання та довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Довідка фінансової установи про ненадходження платежу станом на вчинення виконавчого напису та оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку відсутні взагалі у матеріалах справи. А з наданої нотаріусом заяви про здійснення виконавчого напису від TOB «ОТП Факторинг Україна» вих. № 465/01-14 від 17.01.2014р. отриманій нотаріусом 11.03.2014 року вбачається, що у переліку додатків відсутні докази направлення досудової вимоги ОСОБА_3

Крім того, нотаріусом було порушено п. 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства Юстиції України від 22 лютого 2012 року №269/5, а саме те, що досудова вимога була направлена 17.01.2014 р., тобто нотаріусом не було витримано встановленого законодавством 30-денного строку від дня направлення письмової вимоги про усунення порушень.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з'явилися, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

У відповідності до ст.11 та ч.1 ст.303 ЦПК України суд першої інстанції розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог, а апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Як встановлено в суді першої інстанції, підтверджено наявними у справі доказами та не заперечується сторонами, що 06.04.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір №CNL 700/570/2007, відповідно до умов якого ОСОБА_3 отримав кредит в розмірі 120 000 доларів США строком до 06.04.2017 року, зі сплатою процентів у порядку та розмірах, встановлених кредитним договором. (а.с. 6-9)

В забезпечення виконання кредитного договору, 06.04.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 був укладений договір іпотеки № PCL-CNL 700/570/2007, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А., відповідно до якого, для забезпечення повного і своєчасного виконання ОСОБА_3 боргових зобов'язань перед банком по кредитному договору, було надано в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 (а.с. 10-13).

За період з 06.04.2007 року по 17.12.2013 року у ОСОБА_3 утворилась заборгованість перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Факторинг Україна» на загальну суму в гривневому еквіваленті - 1 158 390,37 грн., яка складається з залишку заборгованості за кредитом - 109 875,93 доларів США; заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 15 330,10 доларів США, що всього становить 125 206,03 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11.03.2014 року становить 1 156 390,37 грн. та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису 1700 грн.

11.03.2014 року ПН ДМНО Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, згідно з яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3 (а.с. 15). У виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від продажу вказаного вище нерухомого майна, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на загальну суму заборгованості у розмірі 1 158 390,37 грн.

Згідно ст.ст. 55,124 Конституції України ч.1 ст.3 ЦПК України, ч.1 ст.16 ЦК України - кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (ст. 4 ЦПК України).

Згідно із ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У відповідності до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчиненням виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років (ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції та пп. б ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.99 р. N 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»)

Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженого Постановою КМ України, від 29.06.1999, № 1172).

Відповідно до даного Переліку, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості за наданими документами.

Безспірними визнаються вимоги, які не викликають у їх отримувача будь-яких заперечень, будь-яких не погоджень із заявленими вимогами, будь-яких зустрічних заяв з відповідними обґрунтуваннями та своїми запереченнями, вимоги, за наслідками яких не виник спір між сторонами, вимоги, під сумнів змісту яких не ставить отримувач даних вимог.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів.

В даному випадку, приватному нотаріусу для підтвердження безспірності заборгованості було надано копію договору іпотеки, розрахунок заборгованості за кредитним договором №CNL 700/570/2007станом на 17.12.2013 року, в якому зазначена сума заборгованості, яка складається із залишку заборгованості за кредитом в розмірі 109875,93 дол. США, та сума відсотків за користування кредитом в розмірі 15330,10 дол. США. Загальна сума заборгованості складає 125206,03 дол. США та виписка з особового рахунку ОСОБА_3, копію досудової вимоги та копію опису вкладення в цінний лист, який був направлений на адресу позивача. (а.с. 30-58)

Даний розмір заборгованості (з її складовими) визначений у розрахунку заборгованості відповідає розміру заборгованості, що зазначений у досудовій вимозі, яка направлялась цінним листом, на адресу ОСОБА_3, яка зазначена у договорі іпотеки.

У вищевказаному Переліку документів є вимога про надання документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином у нотаріуса були наявні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем є безспірними, оскільки, сума заборгованості зазначена у досудовій вимозі, у заяві про вчинення виконавчого напису і в розрахунку заборгованості надані нотаріусу одна і та сама. Крім цього, ОСОБА_3 жодним чином не відреагував на досудову вимогу відповідача.

Також за клопотанням представника сторони апеляційним судом витребувано у ПН ДМНО Бондар І.М. та оглянуто в судовому засіданні оригінал опису вкладення про відправлення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» гр-ну ОСОБА_3 цінного листа від 17.12.2013 року вих. № 1040. Представником нотаріуса у судовому засіданні апеляційної інстанції надано для огляду оригінал поштового вкладення про відправлення товариством «ОТП Факторинг Україна» досудової вимоги про погашення заборгованості з «мокрою» відтиском поштового відділення про прийняття зазначеної кореспонденції для відправки боржнику.

Позивачем та його представником не надано доказів, які б спростовували доводи представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та приватного нотаріуса Бондар І.М. та свідчили про фальсифікацію доказу чи інші зловживання з боку працівників пошти.

Посилання апелянта на те, що він не отримував будь-яких повідомлень є необґрунтованим, оскільки, письмова вимога банку боржнику має надсилатись у спосіб, який визначено сторонами договору.

При цьому чинне законодавство не встановлює обов'язку банку, кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку. Це означає, що кредитор повинен надіслати боржнику письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобов'язання на адресу, зазначену в договорі кредиту/іпотеки.

Відповідно до п. 6.4.2. договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі) з вказівкою на загальну суму боргових зобов'язань та граничний строк погашення боргових зобов'язань.

В даному випадку стягувач вибрав перший спосіб - направив досудову вимогу цінним листом.

Сам зміст виконавчого напису, вчинений приватним нотаріусом, відповідає вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».

Посилання апелянта на те, що приватний нотаріус не переконався та не дослідив жодних документів, що підтверджують безспірність суми заборгованості, не доведені. Позивач та його представник не надали доказів відсутності заборгованості або неправильності розрахунку суми боргу, не вказує сум, які ним були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі.

Крім того, вказані доводи позивача та його представника не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки, відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» таких вимог, як дослідження нотаріусом правильності розрахунку заборгованості із подальшим зазначенням у виконавчому написі документів, які підтверджують безспірність, не має.

Всі доводи позивача та його представника побудовані виключано на критичній оцінці доказів. Проте зі свого боку ні позивач ОСОБА_3, ні його представники не надали належних доказів виконання позичальником своїх зобов'язань, а також доказів, які б спростовували надані ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та приватним нотаріусом Бондар І.М. докази вчинення ними дій, які оскаржує ОСОБА_3, у відповідності з вимогами закону.

На підставі вище викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з'ясував обставини справи, відповідні їм правовідносини, наданим доказам дав належну правову оцінку. Суд правильно застосував норми матеріального та процесуального права і ухвалив законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п. 1 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 308, 313-315, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 січня 2015 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, в касаційному порядку може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий -

Судді: