РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Крижанівської Г.В.,

суддів Шебуєвої В.А., Оніщука М.І.,

при секретарі Заліській Г.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа: Служба у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей та розірвання договору про визначення місця проживання дітей та щодо здійснення батьківських прав та обов'язків, зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа: Служба у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини та часткове розірвання договору про визначення місця проживання дітей та щодо здійснення батьківських прав та обов'язків за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 квітня 2015 року -

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що з 02.08.2003 по 11.11.2014 перебувала у зареєстрованому шлюбі з відповідачем. Сторони мають двох дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_2.

07.11.2014 між позивачем та відповідачем був укладений договір про визначення місця проживання дітей та щодо здійснення батьківських прав та обов'язків, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Турбінською О.О. і зареєстрований в реєстрі за № 2374.

Позивач вказувала, що незважаючи на досягнуті між сторонами домовленості, відповідач чинить перешкоди у спілкуванні з дітьми, налаштовує дітей проти матері, а після спілкування з батьком діти поводять себе агресивно.

Стверджувала, що ОСОБА_2 порушує умови договору, здійснює негативний психологічний та емоційний тиск на дітей, а відтак, з урахуванням подальших уточнень до позовної заяви, просила визначити та встановити місце проживання дітей разом з нею та розірвати договір від 07.11.2014, укладений між позивачем і відповідачем, про визначення місця проживання дітей та щодо здійснення батьківських прав та обов'язків.

Справа № 759/387/15-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/7607/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Заєць Т.О. Доповідач у суді апеляційної інстанції: Крижанівська Г.В. .
У свою чергу ОСОБА_2 звернувся із зустрічною позовною заявою до ОСОБА_1, в якій просив відібрати ОСОБА_4 від ОСОБА_1 та визначити місце проживання дитини разом з позивачем, а також розірвати договір про визначення місця проживання дітей та щодо здійснення батьківських прав та обов'язків від 07.11.2014 в цій частині. Крім того, позивач просив суд зобов'язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди у спілкуванні і вихованні ОСОБА_5 шляхом визначення наступного порядку проживання останнього: другий, четвертий, всі інші парні тижні та п'ятдесят третій тиждень року ОСОБА_5 проживатиме з ОСОБА_2 за фактичною адресою його проживання. Свої вимоги обґрунтував тим, що ОСОБА_1 систематично не виконує та істотно порушує умови договору, зокрема не дозволяє бачитися із дітьми, ізолює їх від суспільства. Зазначив, що відповідач здійснює психологічний тиск на дітей і позивача з погрозами та спробами застосування фізичного насильства.

В судовому засіданні, яке відбулося 18.02.2015, до участі у справі в якості третьої особи залучено Службу у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації.

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 09.04.2015 позовну заяву ОСОБА_1 задоволено повністю, зустрічний позов ОСОБА_2 задоволеночастково. Визначено місце проживання дітей - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 разом з матір'ю - ОСОБА_1 Розірвано укладений 07.11.2014 між ОСОБА_3 й ОСОБА_2 договір про визначення місця проживання дітей та щодо здійснення батьківських прав та обов'язків, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Трубінською О.О. і зареєстрований в реєстрі за №2374. В задоволенні інших вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, мотивуючи її тим, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Апелянт зазначив, що висновок Служби у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, який суд поклав в основу оскаржуваного рішення, був складений з порушенням норм чинного законодавства України, а відтак не може бути допустимим доказом у справі.

Вказував, що суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання ОСОБА_2 про виклик в судове засідання ОСОБА_4 для надання пояснень та висловлення думки щодо місця проживання останнього в силу вимог ст. 160 Сімейного Кодексу України.

Звернув увагу суду, що відкрито кримінальне провадження за його заявами про вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень.

Враховуючи зазначене та те, що ОСОБА_1 відібрала у дітей засоби зв'язку, в результаті чого ОСОБА_2 позбавлений можливості бачитися та спілкуватися з дітьми, просив рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 квітня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог, а позов ОСОБА_2 в частині негайного відібрання ОСОБА_4 та визначення його місця проживання разом з батьком, усунення перешкод у спілкуванні і вихованні ОСОБА_5 задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_11 доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Позивач за первісним позовом ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_12 просили апеляційну скаргу відхилити.

Представник третьої особи Ковальногова І.В. просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення в цій частині, заслухавши пояснення учасників процесу, думку ОСОБА_4, дослідивши письмові докази по справі та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 02.08.2003 між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено шлюб, який рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 11.11.2014 було розірвано.

Сторони мають двох дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується відповідними свідоцтвами (а.с. 9, 10, том І).

07.11.2014 між позивачем та відповідачем був укладений договір про визначення місця проживання дітей та щодо здійснення батьківських прав та обов'язків, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Турбінською О.О. і зареєстрований в реєстрі за № 2374 (а.с. 11-14, том І).

Згоди стосовно виконання умов вказаного договору сторони не дійшли, на момент розгляду справи проживають окремо, про що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зазначили у своїх позовних заявах.

Згідно ч. 1 ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно до ч. 2 ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

В судовому засіданні, яке відбулося 04.06.2015, суд задовольнив клопотання представника апелянта про допит малолітньої дитини, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1

У судовому засіданні, яке відбулося 02.07.2015, в присутності педагога ОСОБА_14 та представника Служби у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації Чіркової М.М. колегія суддів заслухала думку та побажання малолітньої дитини, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, стосовно його подальшого проживання з одним із батьків. Дитина повідомила, що хотіла би жити разом з батьком. ОСОБА_4 вказував, що з мамою йому спілкуватися складно, вона не приділяє йому достатньої уваги, з роботи повертається зазвичай о 9-10 годині вечора, займається своїми справами. Відвозить та забирає зі школи дитину охоронець, вихідні дні, як правило, діти проводять з працівниками охорони. ОСОБА_4 повідомив суду, що спілкувався з батьком по телефону, однак мама забрала телефон, в подальшому писав листи та передавав їх родичам.

В судовому засіданні, яке відбулося 22.10.2015, суд задовольнив клопотання ОСОБА_1 про повторне заслуховування пояснень ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, в присутності всіх учасників процесу. Дитина зазначила, що 02.07.2015 на прохання батька повідомила суду неправду, не цінувала того, що робить для неї мама. ОСОБА_4 вказував, що після минулого судового засідання ситуація змінилася в кращий бік, мама готувала святковий обід, возила в парк, на природу, розважальні центри. Дитина повідомила, що зробила висновки з того, що мати і ОСОБА_12 їй пояснили, та прийняла остаточне рішення. ОСОБА_4 зазначив, що хоче жити з матір'ю, бачитися з батьком раз на місяць, а також спілкуватися з дідусями та бабусями.

Згідно наявного в матеріалах справи висновку про визначення місця проживання дитини від 24.03.2015 комісія з питань прав дитини Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації рекомендувала визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_4, 2004 р.н., та ОСОБА_5, 2010 р.н., разом з матір'ю ОСОБА_1 У ході проведення засідань комісією було обстежено умови проживання дітей з матір'ю за адресою: АДРЕСА_1, обстежити умови проживання громадянина ОСОБА_2 не виявилося можливим, оскільки на відповідні повідомлення через представників ОСОБА_16 та ОСОБА_17, останній не реагував, двері квартири не відчинили (а.с. 197-200, том І).

Крім того, наявні в матеріалах справи докази, зокрема: покази свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, лист відділу освіти Літинської районної в м. Києві державної адміністрації Вінницької області від 15.01.2015 № 53/02, характеристика ОСОБА_5, видана ДНЗ № 532 від 05.02.2015 № 15, характеристика ОСОБА_4, видана Спеціалізованою школою № 304 Святошинського району м. Києва від 20.02.2015 № 54, у своїй сукупності свідчать про емоційну близькість дітей з матір'ю та про її активну участь у вихованні дітей.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доцільність визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з матір'ю ОСОБА_1

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не виконує батьківських обов'язків, агресивно поводиться по відношенню до дітей, не підтверджені належними та допустимими доказами. Наявність кримінального провадження за заявами ОСОБА_2 про вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень не може бути прийнята до уваги в якості характеристики останньої, оскільки згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

У поданій апеляційній скарзі також зазначено, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив ОСОБА_2 у прийнятті доказу у вигляді диску із аудіозаписом його розмови з ОСОБА_21 В якості обґрунтування зазначених доводів апелянт навів позицію, висловлену в рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп/11 щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 62 Конституції України. Разом з тим, вказана позиція стосується оцінювання на предмет допустимості доказів у кримінальній справі, що містять інформацію про скоєння злочину, у той час як даний спір між сторонами вирішується у порядку цивільного судочинства і носить інший предметний характер.

Твердження апелянта про те, що суд першої інстанції позбавив ОСОБА_2 та його представників можливості брати участь у розгляді вказаної справи, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами. Зокрема, як вбачається з повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 34, том І), про дату і час проведення судового засідання 18.02.2015 о 15 год. 30 хв. ОСОБА_2 був повідомлений належним чином, в судове засідання не з'явився, причини неявки суду не повідомив. Згідно наявних в матеріалах справи даних (а.с. 188, 189, том І) в судове засідання, яке відбулося 10.03.2015, відповідач не з'явився. 06.03.2015 представник ОСОБА_2 - ОСОБА_17 подав до суду повідомлення про неможливість бути присутнім в судовому засіданні 10.03.2015 з огляду на зайнятість в іншому процесі та просив розгляд справи відкласти (а.с. 116, том І). Як вбачається з журналу судового засідання, яке відбулося 01.04.2015, представник ОСОБА_2 - ОСОБА_16 був присутнім в даному судовому засіданні, заявляв клопотання, надавав пояснення, висловлював думку з приводу питань, які ставилися судом на обговорення, та з приводу позову ОСОБА_1 09.04.2015 на адресу суду надійшло повідомлення представника ОСОБА_2 - ОСОБА_16 про неможливість явки в судове засідання у даній справі 09.04.2015 о 12 год. 00 хв. з огляду на зайнятість в іншому судовому процесі.

З урахуванням належного повідомлення учасників процесу про час та місце розгляду справи, наявності у ОСОБА_2, окрім ОСОБА_16, двох інших представників, відсутності даних про неможливість особистої явки відповідача за первісним позовом в судове засідання та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість розгляду справи за відсутності осіб, які не з'явились.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_2 та інші його представники не були повідомлені про день і час розгляду справи 09.04.2015 о 12 год. 00 хв. не можуть бути прийняті до уваги з огляду на наступне. Згідно ст. 76 ЦПК України вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі. Враховуючи викладене, повідомлення представника ОСОБА_2 - ОСОБА_16 про час і місце розгляду справи (а.с. 216, том І) вважається належним повідомленням його довірителя і порушень судом першої інстанції норм процесуального права у даному випадку не встановлено.

Посилання апелянта на те, що матеріали даної цивільної справи не були своєчасно передані до суду апеляційної інстанції для розгляду апеляційної скарги на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 25.01.2015, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення в розумінні положень ч. 3 ст. 309 ЦПК України.

Доводи ОСОБА_2 про те, що висновок про визначення місця проживання дитини від 24.03.2015 був складений комісією з питань прав дитини Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації з порушенням норм чинного законодавства, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Відтак, наведені доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, не впливають на правильність прийнятого судом рішення в цій частині і, з огляду на вимоги ст. 308 ЦПК України, не можуть бути підставою для його скасування, а тому підлягають відхиленню.

Разом з тим, суд першої інстанції не мотивував підстави відмови у задоволенні вимоги ОСОБА_2 про визначення порядку спілкування з малолітнім ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка була викладена у зустрічній позовній заяві.

Згідно ч. 2 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Згідно ст. 9 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України № 789-XII від 27.02.91, держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

З метою визначення способу участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції зобов'язано Службу у справах дітей Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації надати відповідний висновок.

Як вбачається з наданого висновку про вирішення питання участі батька, громадянина ОСОБА_2, у вихованні малолітніх ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.09.2015 № 107-6742/40, комісія з питань захисту прав дитини Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації рекомендувала визначити наступні способи участі батька у вихованні та спілкуванні з малолітніми синами: щосуботи з 09 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. в присутності матері (а.с. 196, 197, том ІІ).

Згідно висновку психологічного обстеження від 13.08.2015 № 093 Служба у справах дітей Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації рекомендувала дітям проживати разом, враховуючи їх прихильність один до одного, при зустрічах дітей з батьком, для збереження стабільного емоційного стану визнала важливою присутність матері.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення способу участі у вихованні ОСОБА_5 та про ухвалення в цій частині нового рішення.

Враховуючи обставини справи та приймаючи до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов'язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, колегія суддів дійшла висновку про доцільність визначення способу участі ОСОБА_2 у вихованні ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, а саме: щосуботи з 09 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. в присутності матері.

Керуючись ст. ст. 218, 303, 307, 309, 314, 316, 317, 380 ЦПК України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задо вольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 квітня 2015 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення способу участі у вихованні ОСОБА_5 скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення способу участі у вихованні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Визначити спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, а саме: щосуботи з 09 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. в присутності матері

В іншій частині рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 квітня 2015 року залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Г.В. Крижанівська

Судді: В.А. Шебуєва

М.І. Оніщук