АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/92/15 Справа № 175/1143/14-ц Головуючий у 1 й інстанції - Борисов С. А. Доповідач - Черненкова Л.А.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2015 року м. Дніпропетровськ Судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Черненкової Л.А.

суддів - Петешенкової М.Ю., Пономарь З.М.

при секретарі - Бойко О.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_2 до акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк», треті особи приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

14 березня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зазначеною позовною заявою, за якою просив суд визнати виконавчий напис № 268 від 05.02.2014 року, щодо звернення стягнення на нежитлову будівлю (магазин продажу продуктів харчування та «ТНС»-«А»), загальною площею 227,7 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить йому на праві приватної власності, таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову позивач посилався на те, що 14 квітня 2008 року між ОСОБА_2, ОСОБА_4, як позичальниками, та відповідачем, як кредитором, було укладено генеральний договір про надання кредитних послуг № 085/046-8. Відповідно до п. 1 договору надано загальний ліміт кредитування, що встановлюється в базовій валюті гривні в сумі 280000,00 доларів США, із сплатою процентів у розмірі, що визначатиметься додатковими угодами до цього договору, але не більше 16 процентів річних у гривні, 15 процентів річних у доларах США, строком до 13 квітня 2018 року. В день укладеного зазначеного договору між ним та відповідачем було укладено іпотечний договір № 273, за умовами якого було передане в іпотеку нежитлове приміщення, загальною площею 227,7 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, заставною вартістю 2134786,50 гривень, та земельну ділянку площею 0,0198 га, цільове призначення роздрібна торгівля та комерційні послуги, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, заставною вартістю 49995,00 гривень, що належить позивачу на праві приватної власності. 12 березня 2014 року позивачем отримана постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 42413552 від 11 березня 2014 року, винесена на підставі виконавчого напису № 268 від 05.02.2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 Вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню з підстав порушення нотаріусом вимог ч.ч.1,3 ст. 13-1 Закону України «Про нотаріат», оскільки майно на яке звернено стягнення знаходиться на території Дніпропетровського нотаріального округу; з підстав того, що позивач жодних вимог не отримував від банку, отже нотаріусом не дотримано 30-ти денний строк для вчинення виконавчого напису після отримання боржником відповідної вимоги; порушено умови щодо безспірності заборгованості, оскільки виконавчий напис вчинено на момент існування спору між сторонами кредитних правовідносин, тому що з 17 червня 2013 року у провадженні суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_4 до нього та банку про визнання кредитного договору частково недійсним.

Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2014 року ухвалено: позовну заяву ОСОБА_2 - задовольнити; визнати виконавчий напис № 268 від 05.02.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 по зверненню стягнення на нежитлову будівлю (магазин продажу продуктів харчування та «ТНС»-«А»), загальною площею 227,7 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві приватної власності ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню; стягнути з АКБ соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 243 гривні 60 копійок.

В апеляційній скарзі ПАТ «Укрсоцбанк» просить скасувати рішення суду та закрити провадження у справі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не з'явилися, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи в апеляційному суді Дніпропетровської області. Клопотання представника апелянта - юридичної особи про перенесення судового засідання у зв'язку з перебуванням на лікарняному, судова колегія не задовольняє, оскільки відсутні докази у підтвердження зазначеної обставини, апелянт є юридичною особою, яка повинна забезпечити явку іншого представника в судове засідання, а тому неявка апелянта не визнається судом за поважною причиною. З урахуванням положень статті 305 ЦПК України та строків розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутності не з`явившихся сторін у справі.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах та межах позовних вимог, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що 14 квітня 2008 року між позивачем та відповідачем було укладено генеральний договір про надання кредитних послуг № 085/046-8. Відповідно до п. 1 договору надано загальний ліміт кредитування, що встановлюється в базовій валюті гривні в сумі 280000,00 доларів США, із сплатою процентів у розмірі, що визначатиметься додатковими угодами до цього договору, але не більше 16 процентів річних у гривні, 15 процентів річних у доларах США, строком до 13 квітня 2018 року. В забезпечення виконання своїх зобов'язань за даним договором між позивачем та відповідачем було укладено іпотечний договір № 273, за умовами якого було передане в іпотеку нежитлове приміщення, загальною площею 227,7 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, заставною вартістю 2134786,50 гривень, та земельну ділянку площею 0,0198 га, цільове призначення роздрібна торгівля та комерційні послуги, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, заставною вартістю 49995,00 гривень, що належить позивачу на праві приватної власності. 12 березня 2014 року позивачем отримана постанова головного державного виконавця відділом державної виконавчої служби Дніпропетровського районного управління юстиції ОСОБА_5 про відкриття виконавчого провадження ВП № 42413552 від 11 березня 2014 року, винесена на підставі виконавчого напису № 268 від 05.02.2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 Ознайомившись із матеріалами виконавчого провадження № 42413552 від 11 березня 2014 року, позивачу стало відомо, що виконавчий напис № 268 про звернення стягнення на нежитлову будівлю, що перебуває в іпотеці відповідно до іпотечного договору № 273 був здійснений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус діяв у порушення вимог ч.ч. 1, 3 ст.13-1 Закону України «Про нотаріат», тобто здійснював нотаріальну діяльність за межами Харківського міського нотаріального округу, до якого цей нотаріус належить, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знаходиться на території Дніпропетровського міського нотаріального округу. Відповідно до п. 1.1 глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що становлять заборгованість. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору відповідно до п. 2.3 вищезазначеного Порядку здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Відповідачем до матеріалів справи не надано підтвердження факту отримання письмової вимоги позивачем. Ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2013 року у цивільній справі № 175/2597/13 за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2, АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», про визнання кредитного договору частково недійсним, відкрито провадження у справі, яка свідчить про наявність спору між сторонами. Встановлено, що приватним нотаріусом Харківського нотаріального округу ОСОБА_3 не було дотримано вимог чинного законодавства України, що регулює вчинення нотаріальних написів. За таких обставин суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського районного нотаріального округу ОСОБА_3 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Проте погодитись із таким висновком суду не можна, оскільки суд неповно з'ясував обставини, що мають значення у справі, висновки суду ґрунтуються на припущеннях, судом не витребувано нотаріальну справу про вчинення виконавчого напису та таким чином, не перевірені доводи позивача, не встановлені судом спірні правовідносини, які виникли у сторін та не надано їм оцінку; суд посилається на докази, які в матеріалах справи відсутні, у зв'язку з чим порушив норми процесуального права; суд неправильно застосував норми матеріального права.

Судова колегія вважає, що вказані порушення призвели до неправильного вирішення справи, тому суд апеляційної інстанції на підставі п.п.1-4 ч.1 ст.309 ЦПК України рішення суду першої інстанції скасовує та ухвалює нове рішення із наступних підстав.

Спірні правовідносини між сторонами виникли щодо визнання виконавчого напису № 268 від 05.02.2014 року таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса і за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Судова колегія встановила, що наявність заборгованості позичальників станом на 20.03.2012 року перед банком-відповідачем за генеральним договором про надання кредитних послуг № 085/046-8 від 14 квітня 2008 року із загальним лімітом кредитування в сумі 280 000 доларів США строком до 13 квітня 2018 року підтверджена нотаріусу для вчинення виконавчого напису у відповідності до Переліку документів, передбаченого вищезазначеним законом.

Закон не покладає на нотаріуса обов`язок по перевірці наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження інших документів, не передбачених Переліком, заслуховування пояснень сторін за договором та інших осіб.

Вчинення виконавчих написів врегульовано Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року в розділі 32, де передбачено, зокрема, в п.282 - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Посилання позивача на той факт, що з 17 червня 2013 року у провадженні суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_4 до нього та банку про визнання кредитного договору частково недійсним, а тому нотаріусом порушено умови щодо безспірності заборгованості, оскільки виконавчий напис вчинено на момент існування спору між сторонами кредитних правовідносин, судова колегія вважає безпідставними тому, що спірні правовідносини щодо недійсності частини кредитного договору не свідчать про відсутність наявності безспірної заборгованості боржника та іпотекодавця - позивача перед стягувачем.

Крім того, в матеріалах справ не має доказів на підтвердження відкриття провадження у справі, позовної заяви, а копія ухвали про призначення почеркознавчої експертизи судом (а.с.20,21) не містить в собі відомостей про справу стосовно сторін в даній справі, не підписана, не завірена належним чином, у зв'язку з чим доказом у справі не є.

Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

З огляду на зазначені вимоги, судова колегія вважає, що посилання позивача на порушення місця вчинення виконавчого напису є безпідставними.

Пункт 283 вказаної Інструкції передбачає, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Пункт 284 вищевказаної Інструкції передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пункт 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Судова колегія витребувала у нотаріуса матеріали нотаріальної справи по вчиненню спірного виконавчого напису, та дослідила їх.

Згідно ст.35 Закону України "Про іпотеку", - у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

З огляду на вказані норми закону, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки лише після закінчення 30-ти денного строку після отримання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушення.

З витребуваних судовою колегією матеріалів по нотаріальній справі щодо вчинення приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу ОСОБА_3 виконавчого напису від 05 лютого 2014 року за реєстровим № 268 вбачається, що відповідачем-банком надана нотаріусу письмова вимога банку за № 19.1-14/96-5240 від 23.04.2012 року на ім'я позичальників, а саме: ОСОБА_2 (позивача) та ОСОБА_4 (третя особа у справі) щодо погашення заборгованості за кредитними зобов'язаннями за умовами генерального договору про надання кредитних послуг № 085/046-8 від 14 квітня 2008 року, яка станом на 20 березня 2012 року складає у позичальника ОСОБА_2 (доп.угода № 085/046-8-1) заборгованість за кредитом - 226994,21 дол. США; заборгованість за відсотками - 78937,50 дол. США; пеня за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків - 340931,67 грн.; інфляційні витрати - 18195,47 грн. та складає у позичальника ОСОБА_4 (доп.угода № 085/046-8-2) заборгованість за кредитом - 17355,21 дол. США; заборгованість за відсотками - 2381,81 дол. США; пеня за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків - 22724,91 грн.; інфляційні витрати - 489,46 грн., - з попередженням, що у разі не сплати у 30-денний термін з моменту вручення цієї вимоги, ПАТ «Укрсоцбанк» буде змушений розпочати процес звернення стягнення на предмет іпотеки згідно статті 33 ЗУ «Про іпотеку» та статті 4 договору іпотеки № 273 від 14.04.2008 року за вибором банку, зокрема, в один із наступних способів: на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (а.с.139). В матеріалах нотаріальної справи знаходяться копії поштових повідомлень на ім'я позивача, де зазначено дату подання поштового відправлення - 25.04.2012 року та дату його отримання ОСОБА_2 - 08.05.2012 року (а.с.140) та на ім'я позичальника ОСОБА_4, де зазначено дату подання поштового відправлення - 25.04.2012 року та дату його отримання - 28.04.2012 року (а.с.141). У виконавчому написі зазначена саме заборгованість позичальників станом на 20.03.2012 року, яка підтверджується розрахунком банку (а.с.138,142-151). Із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису банк звернувся 05.02.2014 року (а.с.134), тобто в межах трирічного строку після направлення письмової вимоги від 23.04.2012 року до боржників та з дотриманням встановленого законом 30-ти денного строку. У виконавчому написі також зазначено строк, за який має провадитися стягнення, а саме: з 15 квітня 2011 року по 20 березня 2012 року.

Аналізуючи зазначені докази, судова колегія дійшла висновку, що при вчиненні виконавчого напису дотримано вимоги діючого законодавства, і підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - не вбачається.

За таких підстав, судова колегія вважає, що необхідно відмовити позивачу у задоволенні позову.

Вимоги апелянта щодо закриття провадження у справі не є обґрунтованими, підстав для закриття провадження у справі в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 205 ЦПК України - не має.

Згідно ч. 5 ст. 88 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на це, з урахуванням відмови у задоволенні позову, судові витрати позивачу не компенсуються.

Керуючись ст.ст.303,307, п.п.1-4 ч.1 ст.309, ст.316, ч.1 ст.218 ЦПК України, судова колегія, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2014 року - скасувати з ухваленням нового рішення.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 до акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк», треті особи приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий суддя Л.А. Черненкова

Судді М.Ю.Петешенкова

З.М. Пономарь