УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Кузнєцова В.О.,

суддів:Ізмайлової Т. Л. , Мартинюка В.І., Мостової Г.І., Наумчука М.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою Янковської Інни Валеріївни, яка діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», на заочне рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 18 лютого 2015 року,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вимоги за позовом обґрунтовував тим, що 22 вересня 2013 року йому стало відомо про те, що 07 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться по АДРЕСА_2 та належить йому на праві власності на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в рахунок погашення кредитної заборгованості.

Позивач вважав, що виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням норм чинного законодавства, оскільки він не отримував письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором від банку, а виконавчий напис вчиняється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання боржником письмової вимоги. Крім того, виконавчий напис було вчинено нотаріусом за наявності спору боржника з кредитором щодо суми боргу, а тому заборгованість зазначена у виконавчому написі нотаріуса не може вважатися безспірною. Також виконавчий напис було вчинено до закінчення строку виконання основного зобов'язання, що є порушенням п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року.

Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області від 04 березня 2014 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 лютого 2015 року, позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3493 виданий 07 червня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_5, для погашення перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишку заборгованості за кредитним договором від 28 лютого 2008 року на суму 708 986,72 грн.

У поданій касаційній скарзі ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просить зазначені рішення першої та апеляційної інстанцій скасувати, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права та закрити провадження у справі.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виходив із того, що виконавчий напис вчинено на більшу суму, ніж вказана у письмовій вимозі, яка була направлена позивачу, а тому визначена сума не є безспірною, а також із того, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не направляло позивачу, як боржнику вимогу про усунення порушень за кредитним договором. Крім того, виконавчий напис, в порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року, було вчинено нотаріусом до закінчення строку основного зобов'язання за кредитним договором, тобто до 28 лютого 2022 року.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками судів з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_414/ed_2011_04_21/pravo1/T342500.html?pravo=1> для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_417/ed_2011_04_21/pravo1/T342500.html?pravo=1> нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п. 3.1. вказаного Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів <http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/1172-99-%D0%BF>, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (п. 3.2 Порядку).

Пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів <http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/1172-99-%D0%BF>, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 передбачено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 28 лютого 2008 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір.

28 лютого 2008 року в забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором, між вказаними сторонами був укладений договір іпотеки, згідно умов якого ОСОБА_5 передав в іпотеку банку житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться по АДРЕСА_2.

27 січня 2012 року ПАТ «ОТП Банк» було укладено договір про передачу активів та кредитних зобов'язань, згідно якого ПАТ «ОТП Банк» відступило ТОВ «ОТП Факторинг Україна» право вимоги до боржників за кредитними та забезпечувальними договорами, в тому числі і за вищевказаним договором іпотеки.

10 квітня 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направило ОСОБА_5 досудову вимогу, в якій запропоновано сплатити на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суму заборгованості за кредитом у розмірі 65 273,74 доларів США та процентів за користування кредитом в розмірі 22 839,20 доларів США, а всього на суму 88 112,94 доларів США, що підтверджується відміткою поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, а саме: АДРЕСА_1.

07 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться по АДРЕСА_2 в рахунок задоволення вимог банку за кредитним договором від 28 лютого 2008 року на загальну суму 88 112,94 доларів США, яка складається із залишку заборгованості за кредитом у розмірі 65 273,74 доларів США та процентів за користування кредитом в розмірі 22 839,20 доларів США.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, вказаних обставин не врахував та не звернув уваги на те, що письмова вимога про усунення порушень боржником була направлена ОСОБА_5 за адресою, яка зазначена ним в кредитному та іпотечному договорі, а саме: АДРЕСА_1, що підтверджується відміткою поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану адресу, та чи узгоджується вказане з пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5. Крім того, ОСОБА_5 не було надано доказів на підтвердження того, що він повідомив ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про зміну адреси фактичного проживання, як того вимагає п. 2.3.5 частини 2 кредитного договору від 28 лютого 2008 року.

Також суди попередніх інстанції не звернули уваги на те, що сума заборгованості, яка вказана в досудовій вимозі від 04 квітня 2013 року (88 112,94 доларів США) однакова із сумою заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі нотаріуса від 07 червня 2013 року (88 112,94 доларів США).

Крім того, судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин застосована Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/ed_2011_08_19/pravo1/REG8882.html?pravo=1>, яка з 07 березня 2012 року втратила чинність, а тому не могла бути застосована до спірних правовідносин, оскільки з 07 березня 2012 року набрав чинності Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Таким чином, ухвалені у справі рішення не можна визнати законними та обґрунтованими, тому вони підлягають скасуванню з підстав, передбачених ч. 2 ст. 338 ЦПК України <nau://ukr/1618-15|st338>, з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336 <nau://ukr/1618-15|st336>, 338 ЦПК України <nau://ukr/1618-15|st338>, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Янковської Інни Валеріївни, яка діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково.

Заочне рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 18 лютого 2015 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий В.О. Кузнєцов
Судді: Т.Л. Ізмайлова В.І. Мартинюк Г.І. Мостова М.І. Наумчук