АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/8063/15 Справа № 199/3086/15-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Кочкова Н.О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі:

Головуючої - судді Кочкової Н.О.,

суддів - Григорченка Е.І., Каратаєвої Л.О.

при секретарі - Левцунову І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства "Київстар", Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 мобільні маркетингові послуги" про захист прав споживача шляхом припинення дій та про відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2015 року, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом, в обґрунтування якого посилався на те, що більше пяти років тому він придбав і дотепер користується стартовим пакетом компанії звязку ПАТ «Київстар» з телефонним номером +66. Вважає, що дії відповідачів є агресивною підприємницькою практикою, відповідачами з використанням відповідних технічних можливостей у відношенні нього вчиняються протиправні дії, спрямовані на докучання та навязування непотрібних послуг рекламного характеру та конкретних послуг шляхом відправлення СМС-повідомлень на його номер, в тому числі акція від Київстар «СМС НА МІЛЬЙОН» (відеоролик «Акція від Києвстар «СМС НА МІЛЬЙОН» розміщено за адресою: https:/Avww.youtube.corn/watch?v =slaNzhYcsXk, та з відеоролику вбачається, що організатором Акції є відповідач 2). Згоду відповідачам на відправку СМС-повідомлень на його номер він не надавав, його неодноразові звернення до представництва відповідача - 1 у м. Дніпропетровську по пр.. ОСОБА_4, 65 та за телефоном 466 з вимогою припинити незаконні дії щодо відправлення повідомлень та передання даних щодо номеру позивача третім особам, - результату не дали, повідомлення надходити не припинилися, навпаки, їх кількість збільшилась. Повідомлення відповідачів надходять у будні, вихідні та святкові дні, починаючи з 09:12 до 19:00 год., та кожного разу, отримавши повідомлення на свій телефон, він відволікається від своїх занять, що порушує виконання запланованих справ на день та у сукупності призводить до витрачання життя на ознайомлення з повідомленнями, які йому не потрібні та ним взагалі не були замовлені. У діях відповідачів маються ознаки безпідставного обмеження та втручання в його особисте життя, спланованої неповаги до приватного та сімейного життя. В якості прикладу повідомлень позивачем наведені такі:

-Срок действия тарифа 0,10 грн/мин в сети Киевстар заканчивается 18.04.2015. Для продления тарифа пополните счет на 40 грн и больше. Спасибо, что Вы с нами! Отправитель: Kysvstar Передано: 15-Апр-2015 09:23.26/

-Не упусти бонус 3 грн. Вы его получите, как только Ваши затраты на связь состоят 30 грн. И больше. Предложение действует до 10/04/2015. По факту начисления бонуса вы получите SMS. Отправитель: Kysvstar Передано: 9- Апр.- 2015 13:09:35.

-Вы общаетесь, а мы платим! Получите бонус 3 грн., если затраты на связь до 10/04/2015 составят 30 грн. и больше. Бонус будет начислен в течении 48 часов, подтверждение по SMS. Срок действия бонуса 3 дня Отппавитель: Кvivstar Передано: 6-Апп-2015 12:07:40

-Программа КИЕВСТАР КЛУБ: 03.04.15 Вам начислены бонусы 8,72 грн. (15% от суммы счета за март) Проверка бонусов: *119# и вызов. Спасибо, что Вы с нами. Отправитель: Кvivstar Передано: 4-Апр-2015 13:37:03.

-КИЕВСТАР: НОМЕР_1 может стать победителем и получить 1 млн. грн! Отправьте ДА на 900 для участия в акции. Отправьте ДА и получите ПОДАРОК на сумму 50грн! 7,5грн/8М8 win.kyivstar.ua, тел.991 (0 грн). Отправитель: 900 Передано: 25-Мар-2015 09:44:13.

-2015.03.19 в 16:14 Ваш счет пополнен на 70,00 грн. Спасибо, что Вы с нами! Отправитель: Кvivstar Передано: 19-Мар-2015 16:14:59.

-На счете менше 1 грн! Наберите *117# и вызов, чтобы получить 20.00 грн в долг на услуги связи и абонплату. Стоимость услуги 4.00 грн. Другие доступные Вам суммы:* 117*9#. Инфо: 477*117 Отправитель: Кvivstar Передано: 18-1У1ар-2015 18:13:15

-Сюрприз для НОМЕР_1! Отправьте ДА на 90С и получите ПОДАРОК на сумму 50 грн! Отправьте ДА на 900 - участуйте в акции и 1 млн грн может стать Вашим! 7,5 грн/SMS win.kyivstar.ua, тел.991 (0 грн) Отправитель: 900 Передано: 16-Мар-2015 16:29:15

-Программа КИЕВСТАР КЛУБ: 03.03.15 Вам начислены бонусы 4,69 грн (15% от суммы счета за февраль). Проверка бонусов: *119# и вызов. Спасибо, что Вы с нами! Отправитель: Kyivstar Передано: 4-1У1ар -2015 4:25:02

-2015.03.03 в 16:12 Ваш счет пополнен на 20,00 грн. Спасибо, что Вы с нами! //Vremia dlia novyh znakomstv *870# Отправитель: Kyivstar Передано: З-Мар-2015 J6:13:25

-КИЕВСТАР: Сегодня, 02/03, НОМЕР_1 выбран для получения приглашения. 1000000грн. ждёт победителя! Отправьте ДА на 900 для участия в акции! 7,5 грн/БМБ win.kyivstar.ua, тел. 991 (Огрн). Отправитель: 900 Передано 2-Мар-2015 09:37:29

-Киевстар: Сюрприз для НОМЕР_1! Сегодня, 21/02, Вы выбраны для участия в акции и 1 000 000 грн может стать Вашим! Отправьте ДА на 900 и примите участие! 7,5 грн/CМC Инфо: win.kyivstar.ua, тел. 991 (Огрн).Отправитель: 900 Передано: 21-Фев-2015 13:01:07

-2015.02.21 в 12:29 Ваш счет пополнен на 30,00 грн. Спасибо, что Вы с нами!Отправитель: Kyi vstar. Передано: 21 -Фев-2015 12:30:21

-Ваш «Любимый день»! Вы получите дополнительно 168 грн бонуса - для этого просто пополните сет на 56 грн. одним платежом. Предложение действует до 23/02/2015. Срок действия бонуса: день начисления + 5 дней. Подробнее: 477 Отправитель: Kyivstar Передано: 19Фев-2015 14:33.58

-Киевстар: Сюрприз для НОМЕР_1! Сегодня. 15/02, Вы выбраны для участия в акции и может стать Вашим! Отправьте ДА на 900! 7,5 грн/8М8 Инфо: win.kyivstar.ua, тел. 991 (О грн) Отправитель: Kyivstar Передано: 15-Фев-2015 16:16:57

-Ваш «Любимый день»! Вы получите дополнительно 56 грн бонуса - для этого просто пополните сет на 56 грн одним платежом Предложение действует до 17/02/2015. Срок действия бонуса: день начисления + 5 дней. Подробнее: 477 Отправитель: Kyivstar Передано: 13-Фев-2015 13:41:47

-На счету меньше 1 грн! Наберите *117# и вызов, чтобы получить 20.00 грн в долг на услуги связи и вызов, чтобы получить 20.00 грн в долг на услуги связи и абонплату. Стоимость услуги 4.00 грн. Другие доступные Вам суммы: *117*9#. Инфо: 477*117 Отправитель: Kyivstar Передано: 11-Фев-2015 17:36:26

-Оплатив за подключение 6 грн Вы получаете в 3 раза больше - 18 грн бонуса для безграничного общения по Украине. Срок действия бонуса: день начисления + 5 дней. Для подключения - SMS с кодом 1 на номер 477 до 12/02/2015. Отправитель: Kyivstar. Передано: 9-Фев-2015 09:14:32

-Оплатив за подключение 6 грн Вы получаете в 3 раза больше - 18 грн бонуса для безграничного общения по Украине. Срок действия бонуса: день начисления + 5 дней. Для подключения - SMS с кодом 1 на номер 477 до 08/02/2015.Отправитель: Kyivstar. Передано: 5-Фев-2015 13:42:30

-КИЕВСТАР КЛУБ: 03.02.15 Вам начислены бонусы 5,73 грн (15% от суммы счета за последние ''месяца (ев)). Проверка бонусов: * 119# и вызов. Отправитель: Kyivstar Передано: 5-Фев-2015 10:15:20

-Оплатив за подключение 6 грн Вы получаете в 3 раза больше - 18 грн бонуса для безграничного общения по Украине. Срок действия бонуса: день начисления + 5 дней. Для подключения - SMS с кодом I на номер 477 до 04/02/2015.Отправитель: Kyivstar. Передано: 1-Фев-2015 14:17:25

-Оплатив за подключение 6 грн Вы получаете в 3 раза больше - 18 грн бонуса для безграничного общения по Украине. Срок действия бонуса: день начисления + 5 дней. Для подключения - SMS с кодом 1 на номер 477 до 30/01/2015.Отправитель: Kyivstar. Передано: 27-Янв-2015 13:19:34

-Киевстар: Сюрприз для НОМЕР_1! Сегодня, 26/01, Вы выбраны для участия в акции и может стать Вашим! Отправьте ДА на 900! 7,5 грн/ SMS Инфо: win.kyivstar.ua, тел. 991 (Огрн) Отправитель: Kyivstar Передано: 26-Янв-2015 19:00:36

-Оплатив за подключение 6 грн Вы получаете в 3 раза больше - 15 грн бонуса для безграничного общения по Украине. Срок действия бонуса: день начисления + 5 дней. Для подключения - SMS с кодом 1 на номер 477 до 26/01/2015.Отправитель: Kyivstar. Передано: 23-Янв-2015 15:57:10

-Вдвое больше общения! Вас ждёт бонус 47 грн при пополнении

сумму 47 грн и более. Срок действия бонуса: день начисления + 2

Отправитель: Kyivstar Передано: 17-Сен-2014 13:25:37

-Вдвое больше общения! Вас ждёт бонус 47 грн при пополнении сумму 47 грн и более Срок действия бонуса: день начислення + 2 Отправитель: Kyivstar Передано: 13-Сен-2014 09:12:12

-Программа КИЕВСТАР КЛУБ: 03.09.14 Вам начислены бонусы 5,44 грн (15% от суммы счета за август). Проверка бонусов: *119# и вызов. Спасибо, что Вы с нами! Отправитель: Kyivstar.Передано: 4-Сен-2014 16:29:19

-Вы общаетесь, а мы платим! Получите бонус 3 грн, если затраты больше на связь до 24/08/2014 составят 28 грн и по Бонус будет начислен в течение 48 часов, подтверждение Отправитель: Kyivstar Передано: 21-Авг-2014 11:45:55

-2014.08.14 в 13:34 Ваш счет пополнен на 35,00 грн. Спасибо, что вы с нами! Shanson BESPLATNO ot D- Jingle па 465 (Ogrn)

-Не упусти бонус 3 грн! Вы его получите, как только Ваши затраты на связь составят 24 грн и больше. Предложение действует до 01/08/2014. По факту начисления бонуса Вы получите SMS.Отправитель: Kyivstar. Передано: 30-Июл -2014 09:30:25

-Вы общаетесь, а мы платим! Получите бонус 3 грн, если затраты на связь до 01/08/2014 составят 24грн. и больше. Бонус будет начислен в течение 48 часов, подтверждение по SMS. Срок действия бонуса 3 дня

Отправитель: Kyivstar. Передано: 26-Июл -2014 10:22:19

-Позаботьтесь о близких! Переводите деньги со своего мобильного счета на счет близкого человека (от1грн). Просто наберите *124*ХХХ (сумма) *380ХХХХХХХХХ (номер абонента)* и вызов. Инфо922*40 Отправитель: Kyivstar Передано: 15-Июл -2014 13:24:23

-КИЕВСТАР КЛУБ: 28.04.2014 ОСОБА_5 Вашего номера и целый день звонки на мобильные Киевстар, Диджус и Билайн Бесплатно!

Отправитель: Kyivstar Передано 27 арп. 2014 11:01:13

Позивач просив припинити дії відповідачів з приводу надсилання будь-яких повідомлень на номер +66, зобовязати відповідачів принести письмове вибачення за протиправні дії з приводу надсилання sms повідомлень на номер +66, стягнути солідарно з відповідачів на відшкодування моральної шкоди 200 000,00 грн. (а.с.1-6).

Рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2015 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с.152-158).

В апеляційній ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та позовну заяву задовольнити у повному обсязі (а.с.163-165).

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Установлено, що позивач є споживачем послуг ПрАТ «Київстар» на підставі користування мобільним звязком за номером +66 без його реєстрації в оператора, тобто без укладення письмового договору. Приватне акціонерне товариство «Київстар» є субєктом господарювання, який відповідно до ліцензії, виданої 01.04.2015 року на 15 років, здійснює надання послуг рухомого (мобільного) телефонного звязку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозвязку на всій території України.

У період з 17.12.2014 по 12.04.2015 ПрАТ «Київстар» у партнерстві з ТОВ "ОСОБА_3 мобільні маркетингові послуги" проводили інформаційно-розважальний інтерактивний конкурс «SMS на мільйон»; партнерство відповідачів за вказаним проектом регламентовані договором про надання послуг № 144697 від 16.12.2014 (а.с.126-129).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд 1 інстанції виходив з його недоведеності та безпідставності.

З такими висновками погоджується й колегія суддів.

Відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція, ствердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами (розрахунковий документ). Згідно із п. 2.3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 р. (п. 2.3.1), договір з Абонентом передплаченого звязку є публічним. Умови для Абонента передплаченого звязку є публічною пропозицією укласти договір на умовах, викладених в Умовах. Договір з Абонентом передплаченого звязку складається з наступної сукупності документів: оприлюднених на Інтернет-сайті тексту Умов, Тарифних планів для Абонентів сплаченого звязку та умов окремих Додаткових послуг Оператора. Відповідно до п. 2.3.5 послуги Абоненту передплаченого звязку (окрім Зареєстрованого Абонента) надаються знеособлено.

Судом 1 інстанції встановлено, і не заперечувалось в апеляційній скарзі, що телефонний номер +66 обслуговується відповідачем-1 відповідно до публічного договору на умовах передплаченого звязку КИЇВСТАР, телекомунікаційні послуги за якими надаються знеособлено (анонімно).

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» споживач під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на відмову від телекомунікаційних послуг у порядку, встановленому договором про надання телекомунікаційних послуг. Під останньою відповідно до ст. 1 зазначеного вище закону розуміють продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій. Споживачем телекомунікаційних послуг є юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

Як встановлено судом, позивачем отримуються повідомлення, зазначені ним у позові, які ним не були замовлені.

Однак, відповідно до п.п. 4 та 14 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", п. 49 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, оператори телекомунікацій зобовязані надати повну та вичерпну інформацію щодо замовлених послуг, зміну умов надання послуг, зміну тарифів тощо. Згідно п. 3 Правил надання телекомунікаційних послуг, контент-послуга - інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Судом встановлено, що смс-повідомлення на номер +66 направлялись оператором виключно на безоплатній основі з метою інформування споживача, що передбачено п. 4 та 14 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", пунктів 49, 50 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, тому вони не є контент-послугою, про що судом правильно зазначено у рішенні від 20 липня 2015 року, і не заперечувалось в апеляційній скарзі.

Посилання позивача, у тому числі в апеляційній скарзі, на те, що дії відповідачів являються агресивною підприємницькою практикою не заслуговують на увагу, оскільки згідно п. 49 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг оператори телекомунікацій зобовязані надавати повну та вичерпну інформацію щодо замовлених послуг, зміну умов надання послуг, зміну тарифів тощо, що і було зроблено відповідачем-1, а від отримання смс-повідомлень ОСОБА_2 не відмовлявся, як це передбачено п. 11 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації», про що у справі є належні і допустимі докази (а.с.106-113).

За таких обставин судом правильно відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо припинення надіслання повідомлень, що також є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди і про зобовязання відповідачів принести письмове вибачення; крім того, судом правильно зазначено, що примусове вибачення як спосіб судового захисту не передбачено у ст. 16 ЦК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 мобільні маркетингові послуги» не є ані оператором, ані провайдером телекомунікацій та не надає споживачам послуг рухомого (мобільного) звязку, не здійснює діяльності у сфері телекомунікацій, тому судом правильно відмовлено у позові щодо нього.

Судом 1 інстанції у досить повному обсязі зясовані права та обов'язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені і їм дана належна оцінка, порушень норм матеріального та процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування чи зміни рішення не встановлено, справа розглянута у рамках позовних вимог та на підставі наданих доказів, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду, тому апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду відповідає вимогам ст. 213, 214 ЦПК України, і його слід залишити без змін.

Керуючись ст.307, 308 ЦПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Судді: