АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - судді Демченко Е.Л.

суддів Волошина М.П., Куценко Т.Р.

при секретарі Синенко Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Державна інспекція України з питань праці в особі територіального органу Державної інспекції України з питань праці у Дніпропетровській області, про визнання незаконним звільнення, визнання недійсним запису в трудовій книжці, зобовязання здійснити розрахунок при звільненні, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду з уточненим позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі ФОП ОСОБА_3А.) про визнання незаконним звільнення, визнання недійсним запису в трудовій книжці, зобовязання здійснити розрахунок при звільненні, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, мотивуючи тим, що з 01 листопада 2013 року працював у відповідача на посаді майстра-приймальника.

Зазначав, що 05 серпня 2014 року звернувся до відповідача із письмовою заявою з проханням звільнити його за згодою сторін на підставі ст.36 КЗпП України.

09 серпня 2014 року повторно звернувся до відповідача з проханням звільнити його за згодою сторін, однак останній не надав згоди на звільнення, а тому він в той же день знову звернувся із заявою про звільнення його на підставі ч.1 ст.38 КЗпП, але відповідач встановив йому двотижневий термін відпрацювання з 11 серпня 2014 року.

Вказував, що 13 серпня 2014 року ФОП Агарков С.А. повідомив його про необхідність надання пояснень про відсутність на робочому місці з 11 серпня 2014 року. 20 серпня 2014 року і 06 вересня 2014 року він повторно отримав повідомлення від відповідача з проханням надати пояснення про відсутність на робочому місці.

Посилаючись на те, що 19 вересня 2014 року він отримав поштою свою трудову книжку з записом про звільнення за прогул по п.4 ст.40 КЗпП України, з чим він не погоджується, а тому просив суд визнати недійсним запис у трудовій книжці №15 від 10 вересня 2014 року про звільнення за прогул ст.40 п.4 КЗпП; змінити формулювання причини його звільнення зі «звільнено за прогули згідно ст.40 п.4 КЗпП України» на «за власним бажанням на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України»; змінити дату його звільнення з 10 вересня 2014 року на дату вирішення справи у суді; зобовязати відповідача змінити запис у трудовій книжці та внести в його трудову книжку запис про звільнення на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України за власним бажанням; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1.344 грн.; середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 2.464 грн.; вихідну допомогу в розмірі 3.696 грн.; компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки в розмірі 820 грн. 99 коп.; компенсацію відшкодування моральної шкоди у розмірі 5.000 грн. та витрати на послуги адвоката в розмірі 700 грн.

Рішенням Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року позовні вимоги ОСОБА_2 залишені без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове рішення про задоволення його позовних вимог, посилаючись на те, що судом ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року рішення Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року залишене без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 вересня 2015 року ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року скасована, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів находить, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які буди досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст.214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1)чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2)чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3)які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4)яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5)чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6)як розподілити між сторонами судові витрати; 7)чи є негайні підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8)чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Однак зазначеним вимогам закону ухвалене у справі рішення суду не відповідає.

Відповідно до ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п.4 ст.40 КЗпП України).

Статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення і таке стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 лютого 1992 року №9 у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.3,4,7,8 ст.40 і п.1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.ст.148-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок і попередня робота працівника.

Статтею 38 КЗпП України передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. Розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення порушення працедавцем трудового законодавства (ч.3 ст.38 КЗпП України) не підтверджуються або працедавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.

Частиною 1 ст.47 КЗпП України передбачено обов'язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.

Відповідно до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що з 01 листопада 2013 року ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_3, працюючи на посаді майстра-приймальника відповідно до трудового договору №10 від 01 листопада 2013 року, який зареєстрований Дніпродзержинським міським центром зайнятості 04 листопада 2013 року.

05 серпня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до відповідача з письмовою заявою про звільнення з роботи за згодою сторін на підставі ст.36 КЗпП України, однак отримав відмову відповідача про звільнення з цих підстав.

09 серпня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до відповідача з заявою про звільнення на підставі ст.38 КЗпП України, зазначивши причину звільнення зміна місця проживання та отримання пропозиції про працевлаштування в м.Дніпропетровську.

11 серпня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до відповідача із заявою про звільнення на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України, відізвавши при цьому заяву про звільнення на підставі ч.1 ст.38 КзпП України від 09 серпня 2014 року, направивши зазначену заяву поштою на адресу відповідача.

Втім, трудовий договір №10 від 01 листопада 2013 року розірвано 10 вересня 2014 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.

Залишаючи позов ОСОБА_2 без задоволення, суд виходив з того, що в судовому засіданні не встановлено будь-яких порушень КЗпП України зі сторони відповідача ФОП ОСОБА_3 під час звільнення ОСОБА_2, а також під час здійснення з ним розрахунку при звільненні, а тому відсутні підстави для задоволення позову та визнання недійсним запису у трудовій книжки, зміни формулювання причини звільнення, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вихідної допомоги.

Такі висновки суду не можна визнати обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч.1,6 ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається (ч.2 ст.22 КЗпП України).

Працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник (ч.1 ст.38 КЗпП України).

Пунктом 12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 визначено, що працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (ч.4 ст.24 КЗпП України).

З огляду на викладене, ст.38 КЗпП України зобовязує власника звільнити працівника в строки, про які працівник просить, також за наявності інших поважних причин.

Водночас працівникові надається право відкликати раніше подану заяву про звільнення за власним бажанням. Це безумовне право працівника. Працівник позбавляється права відкликати заяву про звільнення за власним бажанням, коли у звязку з подачею заяви про звільнення власник запросив на його місце працівника, якому не можна відмовити у прийнятті на роботу.

05 серпня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до відповідача з письмовою заявою про звільнення з роботи за згодою сторін на підставі ст.36 КЗпП України (а.с.17).

09 серпня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до відповідача з заявою про звільнення на підставі ст.38 КЗпП України, зазначивши причину звільнення зміна місця проживання та отримання пропозиції про працевлаштування в м. Дніпропетровську (а.с.18,19).

11 серпня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до відповідача із заявою про звільнення на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України, відізвавши при цьому заяву про звільнення на підставі ч.1 ст.38 КзпП України від 09 серпня 2014 року, направивши зазначену заяву поштою на адресу відповідача (а.с.20-21).

З копії трудової книжки вбачається, що ОСОБА_2 звільнено за прогул.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з'ясувати поважність причини такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Згідно з розясненнями, які містяться у п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Невихід працівника на роботу в зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутні підстави для звільнення позивача саме за прогул, оскільки факт прогулу відсутній.

Відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам лише факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника. Працедавець не вправі самостійно змінювати визначену працівником причину звільнення з роботи.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 31 жовтня 2012 року (справа №6-120цс12) і в силу ст.ст.214,360-7 ЦПК Україну він має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при виборі та застосуванні правової норми до спірних правовідносин.

Відповідно до ч.3 ст.235 КЗпП України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю (п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9).

В судовому засіданні апеляційної інстанції також було встановлено і це не заперечувалось представником відповідача, що наказ про звільнення ОСОБА_2 10 вересня 2014 року за п.4 ст.40 КЗпП України за прогул відповідачем ФОП ОСОБА_3 не складався, що є порушенням вимог ст.149 КЗпП України. Частиною 4 цієї статті визначено, що стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

При вирішенні питання про зміну формулювання причин звільнення позивача колегією суддів встановлено порушення відповідачем трудового законодавства.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку про необхідність змінити формулювання причини звільнення ОСОБА_2 з п.4 ст.40 КЗпП України на ч.3 ст.38 КЗпП України, змінити дату звільнення з 10 вересня 2014 року на 23 грудня 2015 року та визнати недійсним запис у трудовій книжці ОСОБА_2 за №15 від 10 вересня 2014 року про звільнення за прогул за п.4 ст.40 КЗпП України.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати. Вимушений прогул працівника має місце при незаконній відмові у прийнятті його на роботу або при несвоєчасному укладенні трудового договору, незаконному відстороненні від роботи, незаконному звільненні або незаконному переведенні на іншу роботу, затримці видачі трудової книжки, неправильному формулюванні в трудовій книжці причини звільнення, якщо воно перешкоджало працевлаштуванню його.

Зважаючи на те, що відповідачем було порушено вимоги трудового законодавства колегія суддів вважає, що позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню.

Правила обчислення середнього заробітку передбачені ч.2 ст.235 КЗпП України, ст.27 Закону України «Про оплату праці» та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до абз.3 п.2 зазначеного Порядку, середньомісячна заробітна плата визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарні місяці, що передують події, якою повязана відповідна виплата.

Згідно п.5 Порядку нарахування виплат у випадку збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки за червень-липень 2014 року середньоденна заробітна плата складає 60 грн.38 коп., оскільки останні два календарні місяці що передують події це червень, липень.

Середньоденна заробітна плата позивача складає 60 грн. 38 коп. (1.268 грн. + 1.268 грн. : 42 робочих дні).

З наступного дня коли позивач повинний був бути звільнений згідно вимог чинного законодавства - 12 серпня 2014 року та по 23 грудня 2015 року - 345 робочих днів.

Всього затримка складає 345 робочих дні.

Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку складає 20.831 грн.10 коп. (345 робочих дні х 60 грн.38 коп. середньоденна заробітна плата).

При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у п.6 ст.36 та п.п.1,2,6 ст.40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п.3 ст.36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (ст.ст.38,39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у п.5 ч.1 ст.41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток (ст..44 КЗпП України).

Відповідно до п.3 трудового договору №10 від 01 листопада 2013 року, укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_2, розмір заробітної плати позивача щомісяця дорівнює 1.232 грн.

За таких обставин, вимоги ОСОБА_2 щодо виплати вихідної допомоги підлягають задоволенню в розмірі 3.696 грн.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозвязку з положеннями ст.ст.117,2371 цього Кодексу, аналіз чинного законодавства дає підстави для висновку, що інститут моральної шкоди має міжгалузевий характер, а тому особливості його застосування можуть встановлюватися галузевим законодавством.

Частиною 1 ст.2371 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі порушення його законних прав, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, і з врахуванням глибини душевних страждань позивача та характеру і тривалості винних дій відповідача, відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" №4 від 31 березня 1995 року, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 грн.

Статтею 24 Закону "Про відпустки" визначено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей.

Підстави для задоволення вимог про стягнення грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки у ОСОБА_2 відсутні, оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідач перерахував позивачу відпускні за визначений період, з утриманням податку й інших обовязкових платежів, в розмірі 746 грн.04 коп. (а.с.94).

До матеріалів справи доданий договір від 09 серпня 2014 року про надання ОСОБА_2 правової допомоги, яким сторонами зокрема передбачена подача позову, складання заяв, скарг, надання письмових та усних консультацій та ін. (а.с.37-38).

Як вбачається з матеріалів справи, до договору доданий акт прийому-передачі послуг правової допомоги у розмірі 700 грн.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.84 ЦПК України витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги; граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Особу, яка надає правову допомогу, згідно положень ч.1 ст.47 ЦПК України, віднесено до інших учасників цивільного процесу, крім осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу у розмірі 700 грн.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_2

Відповідно до ст.88 ЦПК України з відповідача на користь держави слід стягнути судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2.923 грн.20 коп.

Керуючись ст.ст.303,307,309,313,314,316,317 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Державна інспекція України з питань праці в особі територіального органу Державної інспекції України з питань праці у Дніпропетровській області, про визнання незаконним звільнення, визнання недійсним запису в трудовій книжці, зобовязання здійснити розрахунок при звільненні, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати недійсним запис у трудовій книжці ОСОБА_2 №15 від 10 вересня 2014 року про звільнення за прогул за п.4 ст.40 КЗпП України.

Змінити формулювання причин звільнення ОСОБА_2 з п.4 ст.40 КЗпП України на ч.3 ст.38 КЗпП України.

Змінити дату звільнення ОСОБА_2 з 10 вересня 2014 року на 23 грудня 2015 року.

Зобовязати фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_2 та внести в неї запис про звільнення на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 серпня 2014 року по 23 грудня 2015 року у розмірі 20.831 грн.10 коп., вихідну допомогу в розмірі 3.696 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 грн. та витрати на послуги адвоката у розмірі 700 грн., а всього стягнути 25.727 грн.10 коп. без утримання податку й інших обовязкових платежів.

Допустити негайне виконанні рішення суду щодо виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

В іншій частині позову ОСОБА_2 відмовити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в розмірі 2.923 грн.20 коп.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Волошин М.П.

ОСОБА_4