Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 317/1041/15-ц Головуючий у 1 інстанції: Нікітін В.В.
Провадження № 22-ц/778/4615/15 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«22» грудня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого: Бондаря М.С.,

суддів: Дашковської А.В.,

ОСОБА_2,

при секретарі: Мельнику З.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 16 червня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, третя особа: Управління Пенсійного фонду України в Жовтневому районі м. Запоріжжя, про оформлення трудових відносин, стягнення сум та зобовязання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2015 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом, який протягом розгляду справи уточнювала, до ФОП ОСОБА_4, третя особа: Управління Пенсійного фонду України в Жовтневому районі м. Запоріжжя, про оформлення трудових відносин, стягнення сум та зобовязання вчинити певні дії.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, в період з 05 травня 2014 року по 09 січня 2015 року працювала перукарем у відповідача в належному йому салоні краси «Золоті ножиці», що розташований за адресою: вул. Запорізька, 9, м. Запоріжжя.

При вступі на роботу відповідач запевнив її, що оформить офіційне працевлаштування з оформленням трудової книжки. Винагорода за працю була обумовлена сторонами в розмірі мінімальної заробітної плати.

05 травня 2014 року позивач приступила до роботи у відповідача, при цьому пройшовши інструктаж з техніки безпеки. Їй було вказане на її робоче місце та узгоджено графік роботи - з 08 години до 20 години, 4 або 5 днів на тиждень. Було визначено її функціональні обов'язки.

Оформлення всіх документів відповідач обіцяв здійснити протягом п'яти днів.

Вказувала, що протягом всього періоду роботи відповідачем не виплачувалась заробітна плата.

09 січня 2015 року вона поштою відправила відповідачу письмову заяву про звільнення з роботи на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, в якій також містились вимоги про виплату їй заробітної плати за весь період роботи, вихідної допомоги у вигляді тримісячного середнього заробітку та видачу належно оформленої трудової книжки.

Відповідачем вказані вимоги позивача проігноровано, внаслідок чого вона вимушена звернутися до суду з даним позовом.

На підставі зазначеного просила:

Зобовязати ФОП ОСОБА_4: нарахувати та сплатити до Управління Пенсійного Фонду України в Жовтневому районі міста Запоріжжя відповідно до законодавства, податок на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи з 05.05.2014 року по 09.01.2015 року по працівнику ОСОБА_3, виплатити їй заробітну плату в розмірі не нижче середньої заробітної плати по відповідному виду економічної діяльності в регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати за час затримки розрахунку, оформити з нею трудові відносини за час роботи перукарем у салоні «Золоті Ножиці», видавши їй оформлену відповідним чином трудову книжку, видати працівникові ОСОБА_3 довідку про роботу та заробітну плату та копію наказу про звільнення з роботи; стягнути з ФОП ОСОБА_4 судові витрати по справі; стягнути з ФОП ОСОБА_4 на її користь не нараховану та невиплачену заробітну плату за період роботи з 05.05.2014 по 09.01.2015 року у розмірі 9977 грн. 60 коп., вихідну допомогу у розмірі 3654 грн.; моральну шкоду в розмірі 5000 грн. та судові витрати.

Рішенням Запорізького районного суду Запорізької області від 16 червня 2015 року з виправленою опискою ухвалою від 07 серпня 2015 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з наступних підстав.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 зареєстрований в Єдиному державному реєстрі відомостей про фізичну - підприємця в якості фізичної особи підприємця, яка має право на надання послуг перукарнями та салонами краси, а також надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (т.1, а.с.8-9,26).

ОСОБА_3 була зареєстрована в Єдиному державному реєстрі відомостей про фізичну - підприємця в якості фізичної особи підприємця, яка має право на надання послуг перукарнями та салонами краси. Дата зняття з обліку ДПІ у Запорізькому районі ГУ ДФС у Запорізькій області 30.01.2015 року (т.1, а.с.95).

Відповідно до статті 21 Кодексу законів про працю України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Шляхом укладення трудового договору з роботодавцями громадяни реалізують своє конституційне право на працю, добровільно вступають у трудові правовідносини, набуваючи конкретних трудових прав і обов'язків. Трудовий договір є основним юридичним фактом, з яким пов'язано виникнення, зміна чи припинення трудових правовідносин. Саме тому основні елементи інституту трудового договору (порядок укладення трудового договору, його зміст, гарантії працівникам при укладенні, зміні та припиненні трудового договору, підстави припинення договору тощо) як такі, що мають засадничий характер, повинні врегульовуватись лише законом.

Статею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

За правилами ст. 24-1 КЗпП України (яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) у разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою, фізична особа або за нотаріальним дорученням уповноважена нею особа, повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання у порядку, визначеному Міністерством праці та соціальної політики України.

Так, за наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 8 червня 2001 року № 260 «Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою» та Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою» у разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті КЗпП України, про що сторони сповіщають державну службу зайнятості, яка зареєструвала трудовий договір. Відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох днів повинна зняти трудовий договір з реєстрації, про що робиться відмітка у книзі реєстрації трудових договорів.

Судом першої інстанції встановлено,що наказ або розпорядження про прийняття на роботу ОСОБА_3 відповідачем не видавався, трудовий договір, як того вимагає закон, з нею укладено не було, страхові внески державі не перераховувалися.

Свідки з боку відповідача: ОСОБА_5 (дружина відповідача), ОСОБА_6, ОСОБА_7 (особи, що працюють у салоні краси «Золоті ножиці») та відповідач, допитаний в якості свідка, пояснили, що ОСОБА_3 ніколи не перебувала в трудових відносинах з ОСОБА_4

З матеріалів справи вбачається, та не заперечувалось представником позивача в суді апеляційної інстанції, що з письмовою заявою про укладення трудового договору позивачка не зверталась.

У відповідності до ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку; визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами та проінструктувати працівника з техніки безпеки виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Тобто, у будь-якому випадку заборонено допускати працівника до роботи до того, як будуть виконані вимоги ст. 29 КЗпП України.

Статтею 169 КЗпП України визначений перелік професій, працівники яких підлягають медичному оглядові, термін і порядок його проведення встановлюються центральним органом виконавчої влади.

Відповідно до розділу 16 «Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обовязковим профілактичним медичним оглядам» затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011року № 559, перукарі відносяться до категорії осіб, які перед укладенням трудового договору обовязково проходять попередній медичний огляд.

Згідно із ч. 3 ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст.57-60 ЦПК України, при цьому, як передбачено в ч. 4 ст.60 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивачем не було надано суду належних доказів того, що її дійсно було фактично допущено до роботи.

Так, на підтвердження обставин її фактичного допуску до роботи, а саме: проведення відповідачем інструктажу з питань техніки безпеки, на які ОСОБА_3 посилалась в обґрунтування позовних вимог, доказів не надано.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пояснили, що епізодично (2-3 рази на рік) підстригалися в салоні, де їх нібито стригла ОСОБА_3, при цьому ОСОБА_4 в салоні вони не бачили, а, отже ці свідки не підтвердили факт того, що позивача фактично було допущено до роботи та виконання трудових обов'язків з відома чи за дорученням власника.

Суд першої інстанції правильно зазначив в рішенні, що з наданих позивачем копій фотокарток не вбачається місця й часу їх здійснення і неможливо ідентифікувати зображених на них осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, таку позицію суд висловив не тому, що надано лише ксерокопії фотографій, а тому, що з фотографій (в тому числі з оригіналів) встановити час і місце ї здійснення можуть лише особи, які володіють спеціальними знаннями (експерти).

Відповідно до п. 17.2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5) саме до кола питань, які вирішуються судовою фототехнічною експертизою, належать такі: «той самий чи інший об'єкт (предмет, приміщення, ділянка місцевості тощо) зафіксовано на даних фотознімках (кінокадрах, відеозаписах), що надані для проведення експертизи?», «які дата і час виготовлення фотознімка та дата і час його редагування?».

Отже, з наданих позивачкою фотографій неможливо встановити, чи підтверджують вони обставину фактичного допуску її до роботи, а тому суд мав підстави для застосування до них норми ч. 3 ст. 58 ЦПК України (суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування).

Доводи позивачки, що у разі сумнівів щодо достовірності фотографій мала б бути застосована норма ч. 2 ст. 185 ЦПК України, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки: по-перше, ця норма стосується письмових доказів, а фотографії є речовими доказами; по-друге, суд відкинув фотографії як доказ не через їх недостовірність, а через те, що вони не містять істотних для справи обставин, тобто є неналежними доказами.

Довід апеляційної скарги, який полягає в тому, що суд безпідставно не взяв до уваги письмові пояснення відповідача, надані ним в Жовтневому РВ УМВС України в місті Запоріжжя 13 січня 2015 року, в яких відповідач підтверджує факт допуску ОСОБА_3 до роботи та трудових відносин з нею, колегія суддів вважає неприйнятним з наступних підстав (т.2, а.с. 19, 20).

Як розяснив у п. 23 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» № 2 від 12.06.2009, пояснення свідків, отриманих не за процедурою допиту свідків (ст.184 ЦПК України), не можуть використовуватися як засіб доказування.

Статтею 214 КПК України встановлено процедуру опрацювання заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а саме: «Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобовязаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.».

В силу положень ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Ці вимоги конкретизовано в п. 3.5 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом МВС України від 19.11.2002 № 1050: «про наявність письмових заяв про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, що надійшли до чергової частини органу внутрішніх справ, а також повідомлень, які надійшли усно, у яких наявні відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, після реєстрації в журналі ЄО оперативний черговий доповідає начальникові слідчого підрозділу для внесення слідчими відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформує начальника органу внутрішніх справ.

Заяви і повідомлення, що надійшли до чергової частини органу внутрішніх справ, у яких відсутні відомості, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, після реєстрації в журналі ЄО доповідаються оперативним черговим начальникові органу внутрішніх справ або особі, яка виконує його обов'язки, для розгляду та прийняття рішення згідно із Законом України «Про звернення громадян» або Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено окремою ухвалою суду (т.2, а.с.69-70), яка ніким не оскаржувалася і набрала законної сили, висновок Жовтневого РВ «ЖСО № 1366» (відібрані пояснення ОСОБА_4Н.) не є допустимим доказом, оскільки складений з порушенням встановленого законом порядку.

Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях встановив, що коли національні судові органи, зіткнувшись з кількома суперечливими версіями подій, поданими однією і тією самою особою, зрештою віддають перевагу показанням, які вона давала слідчим органам, а не тим, що були надані у відкритому судовому засіданні, не само по собі не є підставою для порушення питання за Конвенцією, якщо віддання такої переваги обгрунтоване, а самі показання давалися цією особою за її власним бажанням ( «Камільєрі проти Мальти» (Camilleri v. Malta) (ухвала), № 51760/99, від 16 березня 2000 року). З іншого боку, достовірність доказів виявляється підірваною, якщо їх здобуто з порушенням права «на мовчання» та привілею проти самообвинувачення (зокрема, рішення у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» (Saunders v. the United Kingdom), від 17 грудня 1996 року, Reports 1996-VI, п. 68; рішення у справі «Яллох проти Німеччини» (Jalloh v. Germany) [GC], заява № 54810/00, п. 100). У разі виникнення сумнівів стосовно достовірності певного джерела доказів відповідно зростає необхідність підтвердження його доказами з інших джерел (рішення у справі «Яллох проти Німеччини» (Jalloh v. Germany) [GC], заява № 54810/00, п. 96) (справа «Луценко проти України»).

В рішенні у справі «Луценко проти України» (заява № 30663/04, п. 52) Європейський Суд з прав людини також зазначив: «Беручи до уваги той факт, що, як було зазначено вище, пан Н.Л., якому заявник не мав можливості поставити питання у відкритому судовому засіданні, давав свої зізнавальні показання в умовах незабезпечення його відповідними процесуальними гарантіями проти самообвинувачення і що ці показання були використані вирішальною мірою для встановлення фактів, які мали істотне значення для кваліфікації дій заявника, Суд визнає, що це обмежило права захисту настільки, що справедливість розгляду справи в цілому виявилася підірваною».

Таким чином, Європейський Суд з прав людини вважає порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (права на справедливий судовий розгляд) використання при доказуванні зізнавальних показань, даних особою не в суді, якщо: особі не забезпечили процесуальних гарантій проти самообвинувачення; цим показанням надається вирішальне значення при встановленні фактів.

Не доведені належним чином і обставини щодо погодження сторонами істотних умов укладеного трудового договору: його строковості, графіку роботи, умов та оплати праці, на які в позовній заяві посилалась ОСОБА_3

Твердження позивача про те, що відпрацювавши останній робочій день 09.01.2015р. з 8:00 до 20:00 год., вона написала заяву про звільнення з роботи за власним бажанням не узгоджуються зі змістом наказу ФОП ОСОБА_4 від 08.12.2014р. про перенесення робочого дня з пятниці 09.01.2015р на суботу 14 лютого 2015 року, виданого на підставі Розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.11.2014 № 1084-р «Про перенесення робочих днів у 2015 році», та показаннями свідків про те, що 09.01.201року в салоні проводився дрібний ремонт.

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про недоведеність позивачем фактичного допуску до роботи та перебування позивача у трудових відносинах з відповідачем є обґрунтованим та таким, що відповідає обставинам справи.

За результатами фактичної перевірки, яку було проведено Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м.Запоріжжя 13.07.2015 року за скаргою ОСОБА_3, порушень законодавства ФОП ОСОБА_4 не встановлено (т.3, а.с.83).

Посилання в апеляційній скарзі на судову практику щодо встановлення по фотографіям факту перебування осіб у трудових відносинах в інших справах та використання пояснень відповідача, наданих у правоохоронних органах, не відповідає закону. Згідно зі ст. 360-7 ЦПК України суди зобов'язані привести свою практику у відповідність до рішень Верховного Суду України, прийнятих за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах. Таких обставин у цій справі немає.

Довід апеляційної скарги про те, що суд «залишив позовні вимоги без задоволення» замість того, щоб ухвалити рішення про відмову в їх задоволенні, зводяться до формальних міркувань, з яких не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення.

Таким чином, при розгляді справи апеляційним судом встановлено, що рішення суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують його висновків.

Немає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції та для постановляння нового рішення по справі

Керуючись ст.ст.304,307,308,313-315,319 ЦПК України,колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 16 червня 2015 року у цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: