РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 643/4744/15-ц

Провадження № 2/643/2524/15

27.07.2015року м. Харків

Московський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого судді Сиротникова Р.Є.

при секретарі Новаковій Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Московський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким,що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

24.03.2015 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», за участі третіх осіб - приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Московського ВДВС ХМУЮ, про визнання виконавчого напису від 19.07.2013 року № 5086 таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат.

В обґрунтування своїх вимог посилався на те, що 06.08.2007 року між ним, ОСОБА_1, та ЗАТ «ОТП Банк» укладений кредитний договір № ML 700/856/2007, за яким банк надає позивачу кредит у розмірі 45500 (сорок пять тисяч пятсот) доларів США, згідно з п. 1.1, строком до 15.02.2028 року. Для забезпечення виконання зобовязання за кредитним договором між ОСОБА_1 та банком 09.02.2008 року укладено іпотечний договір посвідчений приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Харківської обл. ОСОБА_3 за реєстром № 7403, предметом якого вступало нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. В звязку з простроченням зобовязання за кредитним договором Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яка вчинила виконавчий напис на іпотечному договорі, який передбачає звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факт про безспірність заборгованості, чи входить в перелік безспірних заборгованостей заборгованість, відносно якої було вчинено виконавчий напис, та у тексті зазначеного виконавчого напису не вказано жодного документа, що підтверджує суму безспірної заборгованості, документів, що підтверджують факт настання кінцевого терміну виконання зобовязань, чи факт прострочення зобовязань, чи факт прострочення виконання зобовязання забезпеченого заставою (іпотекою).

Крім того, банк на підставі п. 1.9 кредитного договору мав проінформувати ОСОБА_1 про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису та надіслати письмову вимогу. І вразі відсутності заперечень з боку ОСОБА_1 стосовно розміру заборгованості, зазначена сума набула би статусу безспірної. Відповідно до виконавчого напису сума невиконаних зобовязань складає 359192, 28 гривень.

Між тим, із кредитного договору вбачається, що грошові зобовязання виражені у валюті США доларі, сума якого складає 45500 доларів 00 центів. За виконавчим написом борг стягнуто у іншій валюті гривні. Тобто, боргові зобовязання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобовязанням, зазначеним у договорі іпотеки як за розміром визначених сум та валютою, так і характером та підставою, тобто виконавчий напис вчинено на виконання зобовязань, які договором іпотеки такими не визначено.

Як вбачається з кредитного договору та іпотечного договорів, дата остаточного повернення кредиту , тобто закінчення строку основного зобовязання, є 06.08.2037 року.

Крім цього, відповідачем не надано безспірних доказів, що підтверджують суму боргу при вчиненні виконавчого напису нотаріусом. В зв'язку із викладеним позивача просив визнати вказаний виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача ОСОБА_1, - ОСОБА_4 ,яка діє на підставі нотаріально посвідченої довіреності, в судове засідання не з'явилась, до його початку подала до суду заяву, у якій позов підтримала в повному обсязі та просила розглядати справу за її відсутністю.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце судового розгляду сповіщений належним чином, про причини неявки не повідомив, заяв про розгляд справи за його відсутності не надав. Зі згоди представника позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст.ст. 224-226 ЦПК України.

Третя особа - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 у судове засідання не зявилась, до його початку подала письмові заперечення проти позову в яких просила у позові відмовити.

Представник третьої особи - Московського ВДВС ХМУЮ в судове засідання не зявився, про причини неявки суду не повідомив, про час та місце розгляду справи сповіщений своєчасно та належним чином.

Суд, ознайомившись із заявою представника позивача, запереченнями третьої особи, дослідивши надані докази в їх сукупності, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 06.08.2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» укладений кредитний договір № ML 700/856/2007, за яким банк надає позивачу кредит у розмірі 45500 (сорок пять тисяч пятсот) доларів США, згідно з п. 1.1, строком до 15.02.2028 року. Для забезпечення виконання зобовязання за кредитним договором між ОСОБА_1 та банком 09.02.2008 року укладено іпотечний договір посвідчений приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Харківської обл. ОСОБА_3 за реєстром № 7403, предметом якого вступало нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. В звязку з простроченням зобовязання за кредитним договором Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яка вчинила виконавчий напис на іпотечному договору, який передбачає на звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру за адресою: АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_1

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факт безспірності заборгованості, чи входить в перелік безспірних заборгованостей заборгованість, відносно якої вчинявся виконавчий напис. Крім того, по тексту зазначеного виконавчого напису не вказано жодного документа, що підтверджує суму безспірної заборгованості, документів, що підтверджують факт настання кінцевого терміну виконання зобовязань чи факт прострочення зобовязань, чи факт прострочення виконання зобовязання забезпеченого заставою (іпотекою).

Крім того, банк на підставі п. 1.9 кредитного договору мав проінформувати ОСОБА_1 про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису та надіслати письмову вимогу. І вразі відсутності заперечень з боку ОСОБА_1 стосовно розміру заборгованості, зазначена сума набула би статусу безспірної. Відповідно до виконавчого напису сума невиконаних зобовязань складає 359192, 28 гривень.

Між тим, із кредитного договору вбачається, що грошові зобовязання виражені у валюті США доларі, сума якого складає 45500 доларів 00 центів. За виконавчим написом борг стягнуто у іншій валюті гривні. Тобто, боргові зобовязання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобовязанням, зазначеними у договорі іпотеки як за розміром визначених сум та волютою, так і характером та підставою, тобто виконавчий напис вчинено на виконання зобовязань, які договором іпотеки такими не визначено.

Як вбачається з кредитного договору та іпотечного договорів, копії яких є в матеріалах справи, дата остаточного повернення кредиту, тобто закінчення строку основного зобовязання зазначена як 06.08.2037 року.

Крім цього відповідачем не надано безспірних доказів, що підтверджують суму боргу при вчиненні виконавчого напису нотаріусом.

Згідно п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 (надалі - Інструкція) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (надалі - Перелік), стягнення заборгованості проводиться за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Водночас, при вчиненні напису нотаріус не отримував від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості ОСОБА_1 перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання по тілу кредиту, відсотках річних та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до ОСОБА_1

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Беручи до уваги вищенаведене, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, достатньо обґрунтованими з правової та доказової точки зору. Причиною виникнення спору є безпідставна з правової точки зору (без ознак безспірності стягнення) видача напису нотаріусом, невжиття банком заходів щодо належного пред'явлення претензії та відсутність через вказане у напису сили виконавчого документу.

На підставі ст. ст. 49, 590, 1046-1056 Цивільного Кодексу України, ст. 49 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5.

Керуючись ст.ст. 10, 60, 209, 212, 214, 215 224-226 ЦПК України, - -

в и р і ш и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.

Визнати виконавчий напис №5086 від 19.07.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна» на користь ОСОБА_1 сплачений ним при зверненні до суду судовий збір в сумі 121,80 грн.

Заочне рішення суду може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яку може бути подано до Московського районного суду м. Харкова протягом 10 днів з дня отримання копії рішення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. Особи, які не були присутні у судовому засіданні під час проголошення рішення мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з моменту отримання його копії.

Суддя Р.Є. Сиротников