АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
Головуючий в І інстанції: Роман О.А.
Доповідач - Заришняк Г.М
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

Головуючого: Заришняк Г.М.

Суддів: Андрієнко А.М., Мараєвої Н.Є.

при секретарі: Гарматюк О.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду міста Києва цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та за апеляційною скаргою ОСОБА_2 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Аструм Капітал» на рішення Подільського районного суду міста Києва від 11 червня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аструм Капітал» про визнання недійсною частини Угоди до Договору про Брокерське обслуговування та стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ТОВ «Аструм Капітал» про визнання недійсною частини Угоди до Договору про Брокерське обслуговування та стягнення коштів.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що 23.08.2011 року між ним та відповідачем було укладено Договір на брокерське обслуговування №485076-Б, згідно з умовами якого Брокер взяв на себе зобов'язання надати йому, як Клієнту, послуги щодо вчинення правочинів з цінними паперами та/або деривативами від свого імені та за його рахунок на підставі замовлень, а він взяв на себе зобов'язання прийняти від Брокера все виконане за цим Договором, сплатити обумовлену сторонами винагороду та відшкодувати понесені Брокером витрати, а також здійснити інші необхідні для виконання його Замовлень дії. Також передбачено, що сторони шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору, можуть врегулювати порядок та умови надання послуг, спрямованих на вчинення правочинів з деривативами. Крім того, 23.08.2011 року між ним та відповідачем було укладено Додаткову угоду до Договору (далі Додаткова угода), де пунктом 6.12. передбачено, що сторони погодили, що тарифи можуть бути змінені Брокером в односторонньому порядку, шляхом розміщення їх нової редакції на сайті Брокера не раніше, ніж за 14 днів до запланованої дати набуття ними чинності. 01.10.2013 року на сайті Брокера було розміщено інформацію про те, що по плану «Оптимальний», учасником якого він є, передбачено, що, починаючи з 14.10.2013 року, комісійна винагорода за денний оборот в сумі до 50000,00 грн. становить 0,12%, а за денний оборот в сумі від 50000,00 грн. становить 0,07%. Також передбачено, що мінімальна комісійна винагорода за один день становить в сумі 9500,00 грн. В жовтні 2013 року, Брокеру він Замовлень не давав, але не дивлячись на це згідно зі звітом на отримання та виконання замовлень за цей період винагорода з нього на користь Брокера визначена в сумі 133 000,00 грн., у зв'язку з чим йому було безпідставно відмовлено в поверненні належних йому коштів в сумі 133,307,55 грн., оскільки в жовтні 2013 року на його користь Брокер дій не вчиняв, а тому немає підстав для стягнення такої винагороди. Вважає, що пункт 6.12.Додаткової угоди порушує його права, як споживача, є несправедливим, так як рішення про зміну тарифів приймається Брокером одноособово. Крім того, в результаті дій Брокера йому заподіяно моральну шкоду, яка виразилася у душевних стражданнях у зв'язку з протиправною поведінкою відповідача та вимагає він нього додаткових зусиль для поновлення попереднього стану. Просив суд: визнати несправедливим та недійсним п.п.6.12 Додаткової Угоди до Договору на Брокерське обслуговування №485076-Б від 23 серпня 2011 року «Про порядок виконання замовлень Клієнта, переданих з використанням систем інтернет трейдингу»; стягнути з ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» на його користь безпідставно одержані внаслідок односторонньої зміни тарифів комісійної винагороди грошові кошти в сумі 133 307,55 грн., пеню в розмірі 54 268,96 грн., інфляційне збільшення суми боргу в розмірі 96 514,67 грн. та три відсотки річних в розмірі 6 245,37 грн., а всього 290 336,55 грн.; стягнути з ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» на його користь суму завданої моральної шкоди в розмірі 150 000 грн.

Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 11 червня 2015 року позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» на користь ОСОБА_1 кошти сумі 187 576,51 грн., з яких: 133 307,55 грн. кошти, які належать позивачу, та 54 268,96 грн. пеня за несвоєчасне повернення коштів в період з 25 жовтня 2013 року по 18 травня 2015 року. Стягнуто з ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» в дохід держави кошти в сумі 1875,76 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить змінити рішення суду та постановити нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ», просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, вказуючи на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник підтримали свою апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній, та заперечували проти апеляційної скарги представника відповідача.

Представник ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» підтримав апеляційну скаргу Товариства з підстав і доводів, що приведені в скарзі, та заперечував проти апеляційної скарги позивача.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника відповідача не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу позивача слід задовольнити частково з таких підстав.

Судом встановлено, що 23.08.2011 року між ОСОБА_1 та ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» було укладено Договір на брокерське обслуговування №485076-Б. Згідно з п.2.1., 2.2. даного Договору Брокер взяв на себе зобов»язання надати позивачу, як Клієнту, послуги щодо вчинення правочинів з цінними паперами та/або деривативами від свого імені та за рахунок клієнта і на підставі Замовлень, а позивач взяв на себе зобов'язання прийняти від Брокера все виконане за цим Договором, сплатити обумовлену сторонами винагороду, та відшкодувати понесені Брокером витрати, а також здійснити інші необхідні для виконання його замовлень дії.

В п.4.1 Брокер зобов'язався укладати правочини щодо цінних паперів тільки на підставі замовлень клієнта, складених відповідно умов цього договору. Рекомендований зразок замовлення наведений в додатку №3 до цього договору.

У відповідності з п. 4.9., 6.2., 6.3. договору замовлення Клієнта вважається виконаним з моменту укладання та виконання Брокером відповідного договору (договорів) на виконання. Розмір винагороди Брокера встановлюється в замовленні Клієнта, якщо інше не передбачено Додатковими угодами до цього Договору. Клієнт відшкодовує Брокеру витрати, пов'язані з виконанням умов цього Договору, які здійснені або будуть здійснені Брокером та зазначені у звіті Брокера.

Окрім того, договором на брокерське обслуговування передбачено, що сторони шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору, можуть врегулювати порядок та умови надання послуг, спрямованих на вчинення правочинів з деривативами (а.с.8-10).

23 серпня 2011 р. між сторонами було укладено Додаткову угоду до Договору на брокерське обслуговування №485076-Б «Про порядок виконання замовлень Клієнта, переданих з використанням систем інтернет трейдингу», в пункті 6.12. якої сторони погодили, що тарифи можуть бути змінені Брокером в односторонньому порядку шляхом розміщення їх нової редакції на сайті Брокера не раніше, ніж за 14 днів до запланованої дати набуття ними чинності (а.с.11 -15).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання недійсним п.п.6.12 Додаткової Угоди до Договору на Брокерське обслуговування №485076-Б від 23 серпня 2011 року, суд першої інстанції виходив з того, що підстав для визнання Додаткової угоди немає.

Колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду.

Відповідно ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам

Згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.ч. 1,2, п.п. 11,16 ч.3 ст.18 Закону України «Про захист прав споживачів», продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо в супереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Несправедливими є, зокрема, умови договору про надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати умови договору на власний розсуд або на підставах, не зазначених у договорі. Встановлювати обов'язки споживача виконати всі зобов'язання, навіть якщо продавець (виконавець, виробник) не вчиняє своїх дій. Перелік несправедливих умов не є вичерпним.

Як видно зі справи, за надані послуги відповідач щомісячно утримував з балансового рахунку позивача комісійну винагороду за надані послуги, якщо такі мали місце, у разі, коли позивач не користувався цими послугами комісійна винагорода відповідачем не стягувалася.

Із Звітів на отримання та виконання замовлень до договору на брокерське обслуговування №485076-Б від 23.08.2011 р. та додатків до них (а.с.16-24) вбачається, що позивач, починаючи з серпня 2013 р. припинив надавати відповідачу замовлення на здійснення операцій на фондовому ринку, тому комісійна винагорода за цей період складала 0, 00 грн. В жовтні 2013 р. позивач продовжував не робити замовлень на здійснення операцій і фактично не користувався послугами відповідача. Разом з тим, ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» безпідставно були утримані кошти в сумі 133 307 грн., які знаходилися на балансі позивача.

Листом від 01.11.2013 р. відповідач відмовив ОСОБА_1 у поверненні належних останньому грошових коштів в сумі 133 307 грн. 55 коп.

Із витягу з журналу адміністрування сайту Брокера вбачається, що 01.10.2013 року відповідачем було утворено файл «Тарифи».(а.с. 99,103), на якому розміщена інформація про те, що по плану «Оптимальний», учасником якого є позивач, починаючи з 14.10.2013 року, комісійна винагорода за денний оборот в сумі до 50 000,00 грн. становить 0,12%, а за денний оборот в сумі від 50 000,00 грн. становить 0,07%. Мінімальна комісійна винагорода в день становить суму 9 500,00 грн.(а.с.а.с.100,102).

Представник відповідача в судовому засіданні не оспорював того, що протягом жовтня 2013 р. позивач не здійснював замовлень щодо вчинення правочинів з цінними паперами та/або деривативами, тому такі послуги Товариством позивачеві не надавалися. Кошти, списані з рахунку позивача в сумі 133 307 грн. 55 коп., є комісією за брокерське обслуговування, нарахованою відповідачем в односторонньому порядку на підставі п.6.12. Додаткової угоди до Договору на брокерське обслуговування й несплаченою позивачем в жовтні 2013 р.

Вказану комісійну винагорода Клієнт має щоденно сплачувати, навіть тоді, коли Брокер не виконує своїх зобов'язань по здійсненню операцій на фондовому ринку у зв'язку з відсутністю замовлень Клієнта.

Таким чином, положення про зміну тарифу відповідачем в односторонньому порядку, що передбачено п.6.12 додаткової угоди є несправедливим, в супереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача, відповідач, зловживаючи положеннями договору щодо односторонньої зміни тарифів, завідомо поставив себе у більш вигідне становище, позбавивши позивача значної суми коштів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що п.п.6.12 Додаткової Угоди до Договору на Брокерське обслуговування №485076-Б від 23 серпня 2011 року «Про порядок виконання замовлень Клієнта, переданих з використанням систем інтернет трейдингу» необхідно визнати недійсним, як такий, що є несправедливим та порушує законодавство в сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до ч. 5, 7, 9 ст.18 Закону України «Про захист прав споживачів» якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору. Якщо в результаті застосування умов договору, що обмежують права споживача, споживачеві завдано збитків, вони повинні відшкодовуватися винною особою в повному обсязі.

Пунктом 8.1 договору на брокерське обслуговування №485076-Б передбачено, що за порушення однією із сторін строків виконання або за невиконання своїх грошових зобов'язань за цим договором, така сторона сплачує другій стороні пеню за кожен день прострочення в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми невиконаного зобов'язання.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що з відповідача підлягають стягненню безпідставно в односторонньому порядку утримані з рахунку позивача кошти в сумі 133 307,55 грн. та пеня в сумі 54 268,96 грн. за несвоєчасне повернення позивачу коштів в період з 25.10.2013 року по 18.05.2015 року. Вказаний розмір пені визначений судом вірно й представником відповідача не спростований.

Відповідно до вимог ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно з п.5 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право, зокрема, на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції) відповідно до закону.

Укладеним між сторонами договором на брокерське обслуговування №485076-Б та Законом не передбачено відшкодування споживачеві моральної шкоди за вказаних вище обставин, тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині.

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення з ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» на користь позивача грошових коштів у сумі 187 576,51 грн., що становлять: 133 307,55 грн. - кошти, які належать позивачу, та 54 268,96 грн. - пеня за несвоєчасне повернення коштів в період з 25 жовтня 2013 року по 18 травня 2015 року, та безпідставність позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди.

Рішення суду в цій частині відповідає вимогам матеріального та процесуального закону й не може бути скасованим з підстав, що наведені в апеляційних скаргах.

Разом з тим, відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення коштів у вигляді інфляційного збільшення суми боргу, трьох відсотків річних, суд першої інстанції виходив з того, що ці виплати не передбачені Договором та Додатковою угодою до нього.

Колегія суддів даний висновок суду вважає помилковим.

Відповідно до вимог ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як видно зі справи, відповідач безпідставно не виконав вимогу позивача про повернення грошових коштів та закриття рахунку, що надійшла ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» 25.10.2013 р. (а.с. 24, 25), тому з відповідача підлягає стягненню інфляційне збільшення суми боргу за період з 25 жовтня 2013 року по 18 травня 2015 року, що становить 96 514 грн.67 коп. та три відсотки річних в сумі 6 245 грн.37 коп.

Правильність розрахунків інфляційного збільшення суми боргу та трьох відсотків річних, здійснених позивачем, сумнівів у колегії суддів не викликає, оскільки є вірними і представником відповідача не спростовані (а.с.111-118).

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1: щодо визнання недійсним п.п.6.12 Додаткової Угоди до Договору на Брокерське обслуговування №485076-Б від 23 серпня 2011 року «Про порядок виконання замовлень Клієнта, переданих з використанням систем інтернет трейдингу», про стягнення інфляційного збільшення суми боргу та трьох відсотків річних скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в цій частині, частково задовольнивши апеляційну скаргу позивача.

Апеляційна скарга представника відповідача не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище.

Доводи позивача про те, що тарифи були підвищені відповідачем «заднім числом» з метою виведення належних йому коштів через сумнівні операції, не знайшли свого підтвердження в судовому засідання і є припущенням позивача.

Наданий ОСОБА_1 Висновок експерта №204/15 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 10.09.2015 р., складений судовим експертом НДІ судової експертизи з питань інтелектуальної власності, не містить чітких висновків щодо часу розміщення на сайті ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» відомостей про встановлення мінімальної комісійної винагороди, складений без відома та участі представника відповідача, а тому є недостатнім доказом підтвердження зазначених тверджень позивача.

Відповідно до вимог ч.2 ст.303 ЦПК України апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в досліджені яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Сторонами в суді першої інстанції не заявлялося клопотання про призначення судової технічної експертизи щодо часу розміщення на офіційному сайті відповідача ТОВ «АСТРУМ КАПІТАЛ» повідомлення про встановлення мінімальної комісійної винагороди по плану «Оптимальний», учасником якого є позивач, а також не надано доказів на підтвердження поважності причин не проведення в суді першої інстанції такої експертизи, тому колегією суддів було відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про призначення експертизи в суді апеляційної інстанції.

Доводи позивача про необхідність стягнення на його користь витрат в сумі 6000грн., пов»язаних з оплатою Висновку експерта №204/15 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 10.09.2015 р., не заслуговують на увагу, оскільки такий висновок не покладений судом в основу даного рішення, окрім того, доказів щодо фактичної оплати послуг експерта колегії суддів не надано.

Керуючись ст.303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Аструм Капітал» відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду міста Києва від 11 червня 2015 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання недійсним п.п.6.12 Додаткової Угоди до Договору на Брокерське обслуговування №485076-Б від 23 серпня 2011 року «Про порядок виконання замовлень Клієнта, переданих з використанням систем інтернет трейдингу», про стягнення інфляційного збільшення суми боргу та трьох відсотків річних скасувати й ухвалити в цій частині нове рішення, яким визнати недійсним п.п.6.12 Додаткової Угоди до Договору на Брокерське обслуговування №485076-Б від 23 серпня 2011 року «Про порядок виконання замовлень Клієнта, переданих з використанням систем інтернет трейдингу», стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аструм Капітал» на користь ОСОБА_1 інфляційне збільшення боргу в сумі 14 930 грн. та три відсотки річних в сумі 2 662 грн. 50 коп.

В решті дане рішення суду залишити без зміни.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий

Судді