Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2015 рокум. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Касьяна О.П.,

суддів: Дербенцевої Т.П., Карпенко С.О.,

Остапчука Д.О., Савченко В.О.,

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, третя особа - Кам'янсько-Дніпровський центр зайнятості Запорізької області, про визнання звільнення незаконним, зміну дати і формулювання причин звільнення, зобов'язання внести до трудової книжки записи, стягнення заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди

за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 4 березня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 24 квітня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

У травні 2013 року ОСОБА_3 звернулася до суду з указаним позовом, вимоги якого під час розгляду справи уточнила та остаточно просила визнати незаконним її звільнення 14 грудня 2012 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул; визнати недійсним та скасувати наказ фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4.) від 14 грудня 2012 року № 7 про її звільнення за прогул; змінити формулювання причини та дату звільнення на звільнення 15 травня 2013 року за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України; зобов'язати ФОП ОСОБА_4 оформити трудову книжку, а в разі втрати - дублікат з належними записами про прийняття на роботу та звільнення відповідно до рішення суду, а також засвідчити свої записи у трудовій книжці у посадових осіб центру зайнятості, після чого видати трудову книжку або її дублікат; стягнути з ФОП ОСОБА_4 на її користь 2 552 грн 17 коп. заборгованості із заробітної плати за період неоформлених трудових відносин, 10 832 грн заборгованості із заробітної плати за період оформлених трудових відносин, 19 733 грн 34 коп. заборгованості за компенсаціями за роботу у вихідні, святкові дні та роботу у надурочний час, 12 118 грн у якості оплати вимушеного прогулу за затримку видачі трудової книжки, 12 118 грн у якості відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, 3 450 грн 20 коп. у якості компенсації за невикористані дні щорічних відпусток, 10 тис. грн на відшкодування моральної шкоди, а також судові витрати у справі і витрати за надання правової допомоги.

Свої вимоги ОСОБА_3 обґрунтовувала тим, що фактично з 21 жовтня 2010 року вона перебувала з відповідачем у трудових відносинах, працюючи продавцем у магазині «Господиня», а з 9 грудня 2010 року оформлена офіційно. Зазначала, що працювала у вихідні дні та надурочний час, щорічні відпустки їй не надавалися. Після перебування на лікарняному у період з 14 грудня 2012 року до 19 грудня 2012 року вона 20 грудня 2012 року вийшла на роботу, але допущена не була. Про звільнення дізналася, коли отримала позов ФОП ОСОБА_4 до неї. Наказу про звільнення та трудової книжки вона не отримувала, своє звільнення вважає незаконним, крім того, відповідач заборгував їй заробітну плату та інші компенсації, які виплачував не у повному обсязі.

Рішенням Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 4 березня 2014 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 24 квітня 2014 року, у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

У касаційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати зазначені судові рішення судів першої й апеляційної інстанцій, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст. ст. 213, 214 ЦПК України рішення повинно бути законним і обґрунтованим та відповідати на питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні указаних фактів досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів (ст. 179 ЦПК України).

Виходячи з принципу процесуальної рівності сторін та враховуючи обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається, суд повинен всебічно і повно з'ясувати усі обставини, що складають предмет доказування, дослідити кожен доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів (ст. ст. 58, 59 ЦПК України), окремо та всі докази у їх сукупності у порядку, передбаченому ст. ст. 185, 187, 189, 212 ЦПК України, що відображається у судовому рішенні. Відхилення того чи іншого доказу, перевагу одного доказу над іншим має бути мотивованим.

На суд апеляційної інстанції такі обов'язки покладаються в силу ст. 303 ЦПК України.

Судами встановлено, що ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_4 відповідно до трудового договору, укладеного 09 грудня 2010 року, за яким виконувала роботу продавця непродовольчих товарів (Т. 1, а. с. 10).

Умовами трудового договору передбачалася оплата праці у розмірі 950 грн щомісяця (але не нижче законодавчо-визначеного розміру мінімальної заробітної плати), робочий час із 8:00 до 17:00 год, вихідні дні - субота, неділя (передбачено можливість зміни порядку вихідних та робочих днів за згодою сторін), тривалість щорічної оплачуваної відпустки 24 календарних дні. Визначено, що робота у вихідні, святкові та неробочі дні допускається тільки за згодою працівника та підлягає компенсації відповідно до чинного законодавства.

Наказом ФОП ОСОБА_4 від 14 грудня 2012 року ОСОБА_3 звільнено із роботи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогул, вчинений 13 та 14 грудня 2012 року (Т. 3, а. с. 31, 60).

Наказ про звільнення та порушення інших трудових прав ОСОБА_3 оскаржила у травні 2013 року шляхом звернення із зустрічним позовом до позову ФОП ОСОБА_4 до неї про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної працівником. Зазначала, що про звільнення за вчинення прогулу дізналася лише у зв'язку із заявленням до неї первісного позову. Наказу про звільнення не отримувала. Крім того, у день звільнення перебувала на лікарняному.

Положення статті 233 КЗпП України визначають часові межі, упродовж яких працівник може звернутися до суду за вирішенням трудового спору.

Відповідно до ч. 1 наведеної норми, у справах про звільнення встановлюється строк позовної давності у один місяць із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки; щодо вирішення інших трудових спорів - три місяці з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції щодо пропуску позивачем строків, передбачених ст. 233 КЗпП України, апеляційний суд виходив із того, що перебіг строку давності за усіма вимогами, що заявлені ОСОБА_3, почався із 25 грудня 2012 року - дати вручення їй повідомлення про необхідність з'явитися до районного центру зайнятості для розірвання трудового договору.

За змістом п. 4 постанови Кабінету Міністрів України

від 29 жовтня 2009 року № 1168 «Деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю», у разі розірвання трудового договору за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, така особа зобов'язана письмово повідомити про свій намір працівникові та у визначені строки провести

передбачений законодавством розрахунок.

ОСОБА_3 звільнено на підставі наказу від 14 грудня 2012 року. У повідомленні від 25 грудня 2012 року не вказано, що позивач звільнена за прогул 14 грудня 2012 року, а тому висновки апеляційного суду про обізнаність ОСОБА_3 щодо підстав її звільнення із 25 грудня 2012 року є передчасними.

Крім того, пропуск строку позовної давності є самостійною підставою відмови у задоволенні позову за його обґрунтованості, необґрунтованість вимог є підставою для відмови у позові саме з цих підстав.

Вимоги про визнання незаконним звільнення за прогул, визнання недійсним та скасування наказу про звільнення, зміну формулювання причини та дати звільнення ОСОБА_3 обґрунтовувала тим, що вона перебувала на лікарняному із 14 по 19 грудня 2012 року, а тому не вчиняла прогулу 14 грудня 2012 року. Зверталася до відповідача із заявою про звільнення за власним бажанням.

Підстави позову у цій частині судом не перевірені.

Не можна погодитися й із висновками суду про визначення початку перебігу строку позовної давності за вимогами позивача про стягнення заборгованості із заробітної плати за період неоформлених трудових відносин, заборгованості із заробітної плати за період оформлених трудових відносин, заборгованості за компенсаціями за роботу у вихідні, святкові дні та роботу у надурочний час, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки, стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, стягнення компенсації за невикористані дні щорічних відпусток та відшкодування моральної шкоди із 25 грудня 2012 року.

Згідно із ч. 1 ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком (ч. 2 ст. 233 КЗпП України).

У рішенні Конституційного Суду України № 8-рп/2013 від 15 жовтня 2013 року зазначено, що положення ч. 2 ст. 233 КЗпП України у системному зв'язку з положеннями ст. ст. 1, 12 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР зі змінами необхідно розуміти так, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

Виплата заробітної плати, компенсації за роботу у вихідні, святкові дні та роботу у надурочний час, компенсації за невикористані дні щорічних відпусток передбачається умовами трудового договору ОСОБА_3 та становить мінімальні державні гарантії у сфері оплати праці, тому вимоги про отримання вказаних сум строком позовної давності не обмежуються, що судом не враховано.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

За висновками Конституційного Суду України, викладеними у рішенні № 4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року, положення ч. 1 ст. 233 КЗпП України у взаємозв'язку із положеннями ст. ст. 116, 117, 237-1 КЗпП України необхідно розуміти так, що для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.

У книзі обліку заробітної плати за грудень 2012 року (Т. 2, а. с. 197) відсутній підпис ОСОБА_3 про отримання винагороди за відпрацьовані нею у грудні 2012 року 9 днів (72 години).

Таким чином, обставини щодо проведення із позивачем розрахунку при звільненні не встановлені, а початковий момент перебігу строку позовної давності за вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні визначено судом із порушенням норм матеріального права.

Неповний розрахунок із заробітної плати за період після укладення трудового договору позивач обґрунтовувала тим, що їй не оплачено відпрацьовані у грудні 2012 року дні, а крім того, відповідачем самовільно утримано із її заробітку 10 342 грн у рахунок виявленої недостачі товарно-матеріальних цінностей.

Апеляційний відхилив такі доводи позивача та зазначав, що рішенням Кам'янського-Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2013 року із ОСОБА_3 стягнуто на користь ФОП ОСОБА_4 матеріальну шкоду у розмірі 45 206 грн та не встановлено фактів часткового утримання виявленої недостачі із заробітної плати працівника у досудовому порядку.

Разом з тим, у позовній заяві про відшкодування матеріальної шкоди, завданої працівником, ФОП ОСОБА_4, обґрунтовуючи вимоги про стягнення із ОСОБА_3 45 206 грн, вказував, у такому розмірі було виявлено недостачу товарно-матеріальних цінностей за період із 15 лютого 2012 року по 11 грудня 2012 року, а інвентаризацією від 23 листопада 2011 року було виявлено недостачу на суму 10 342 грн, яку відшкодовано шляхом вирахування із заробітної плати ОСОБА_3 (Т. 1, а. с. 206).

Указані обставини судом не оцінені та не спростовані.

Крім того, відхиляючи доводи апеляційної скарги про непроведення відповідачем розрахунку при звільненні, апеляційний суд не дав оцінки обставинам про відсутність підпису позивача у книзі обліку заробітної плати за грудень 2012 року та дійшов передчасного висновку про відсутність у відповідача боргу перед ОСОБА_3 із виплати заробітної плати за період після укладення трудового договору.

Щодо вирішення судом позовних вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати за період неоформлених трудових відносин у розмірі 2 552 грн 17 коп., заборгованості із компенсації за роботу у вихідні, святкові дні та роботу у надурочний час у розмірі 19 733 грн 34 коп., компенсації за невикористані дні щорічних відпусток у розмірі 3 450 грн 20 коп. необхідно зазначити таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

За правилами ст. 72, 73, 107 КЗпП України робота у вихідний, святковий і неробочий день оплачується у подвійному розмірі: 1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; 2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; 3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму. Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

Згідно положень ч. 1 ст. 83 КЗпП України та ч. 1 ст. 24 Закону України «Про відпустки», у разі звільнення працівника йому виплачується грошова

компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а

також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або

повнолітню дитину-інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

На підтвердження своїх вимог у цій частині ОСОБА_3 посилалася на видатковий журнал та відомості про залишок товару станом на 19 жовтня 2010 року, долучені ФОП ОСОБА_4 до матеріалів первісної позовної заяви (Т. 1, а. с. 14-79). Зокрема зазначала, що видатковий журнал містить щоденні записи про кількість та вартість проданого товару за її підписом починаючи із 21 жовтня 2010 року та вихід на роботу понад визначені умовами трудового договору норми тривалості робочого часу, у святкові, неробочі й вихідні дні без використання відпустки, а відомості про залишок товару відображають перелік прийнятого нею 19 жовтня 2010 року товару як матеріально відповідальною особою.

На спростування доводів позивача про фактичний допуск до роботи із жовтня 2010 року, роботу понад визначені умовами трудового договору норми тривалості робочого часу, у святкові, неробочі й вихідні дні без використання відпустки апеляційний суд посилався на табель обліку використання робочого часу, згідно якого позивач працювала 8 годин на день, мала 2 вихідних дні, згідно наказу № 1 від 02 січня 2012 року скористалася відпусткою тривалістю 24 дні.

Разом з тим, докази, на які послався апеляційний суд, надані відповідачем на підтвердження своїх заперечень проти позову ОСОБА_3, а предмет доказування у справі потребує порівняльної оцінки доводів обох сторін.

Обставини, на доведення яких позивач посилалася на видатковий журнал та відомості про залишок товару станом на 19 жовтня 2010 року, не перевірено. Відсутні в оскаржуваній ухвалі суду апеляційної інстанції й висновки про перевагу доказів у справі.

Крім того, згідно умов трудового договору ОСОБА_3 тривалість щорічної оплачуваної відпустки становить 24 календарних дні, тобто за два роки роботи у ФОП ОСОБА_4 позивач мала право на відпустку двічі тривалістю 24 календарних дні кожна.

До матеріалів справ додано лише один наказ про надання ОСОБА_3 щорічної оплачуваної відпустки тривалістю 24 календарних дні із 02 по 26 січня 2012 року за увесь період її роботи (Т. 3, а. с. 59). До того ж, у видатковому журналі за період із 02 по 26 січня 2012 року записи про кількість та вартість проданого щодня товару підписані позивачем, на що позивачка посилалася як на доказ її праці у цей період.

Указані обставини при перевірці апеляційним судом обґрунтованості вимог про стягнення компенсації за невикористані дні щорічних відпусток не досліджені.

Згідно ч. 1 ст. 62 КЗпП України надурочними вважаються роботи понад встановлену тривалість робочого дня.

За ч. 1 ст. 50 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

За умовами трудового договору робочий час встановлюється із 8:00 до 13:00 та із 13:00 до 17:00 год без визначення часу перерви для відпочинку та харчування, а у табелі обліку робочого часу тривалість щоденної роботи позивачки ОСОБА_3 визначено у 8 годин.

Обставини щодо дійсної тривалості робочого часу позивача, якими обґрунтовано вимоги про стягнення компенсації за надурочну роботу, не перевірені.

Відповідно до ч. 4 ст. 235 КЗпП України, у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

За п. 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб-суб'єктів підприємницької

діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.

Зазначені в абзаці першому цього пункту фізичні особи роблять

записи до трудових книжок працівників про прийняття на роботу та звільнення з роботи відповідно до укладених з працівниками письмових трудових договорів, що зареєстровані в установленому порядку в державній службі зайнятості. Під час прийняття на роботу вноситься запис: «Прийнятий на роботу (далі зазначається професійна характеристика робіт) за трудовим договором (зазначаються дата та номер договору), зареєстрованим у державній

службі зайнятості (зазначається повна назва центру зайнятості), при цьому у графі 4 зазначається, на підставі чого внесено запис (дата і номер реєстрації трудового договору державною службою зайнятості: «трудовий договір (номер), зареєстрований (дата)»), а при звільненні - запис: «Звільнений з роботи (далі зазначається підстава звільнення з посиланням на відповідні статті КЗпП України)», при цьому у графі 4 зазначається дата зняття

трудового договору з реєстрації державною службою зайнятості:

«трудовий договір (номер) знято з реєстрації (дата)».

Внесені фізичною особою до трудових книжок записи підтверджуються підписом посадової особи органу державної служби зайнятості, незалежно від місця реєстрації трудового договору, і засвідчуються його печаткою.

Суд не перевірив обставин, які становлять зміст вимог та заперечень сторін щодо обов'язку ФОП ОСОБА_4 оформити трудову книжку із належними записами про прийняття на роботу й звільнення , стягнення із нього середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки. Зокрема суд мав з'ясувати, чи мала позивачка трудову книжку при прийнятті її на роботу до відповідача з огляду на те, що у трудовому договорі зазначено, що ОСОБА_3 до цього не працювала, та чи було заведено відповідачем на позивача трудову книжку, якщо так, які записи до неї внесено та ким, у кого трудова книжка зберігалася, та залежно від встановленого вирішити питання про обґрунтованість указаних позовних вимог.

На підставі ст. 237-1 КЗпП України провадиться відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Мотивів у частині постановлення ухвали щодо вимог ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди апеляційний суд не навів.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції відповідно до ст. 338 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, -

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 24 квітня 2014 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий О.П. Касьян

Судді: Т.П. Дербенцева

С.О. Карпенко

Д.О. Остапчук

В.О. Савченко