Номер провадження: 22-ц/785/5668/15
Головуючий у першій інстанції Асанова З. І.
Доповідач Бабій А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Бабія А. П.

суддів Варикаші О. Д., Ступакова О. А.

при секретарі Желєзнові В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа Служба у справах дітей виконавчого комітету Южненської міської ради, про визначення місця мешкання малолітньої дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа орган опіки та піклування - виконавчий комітет Южненської міської ради, про визначення місця мешкання дитини, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Южного міського суду Одеської області від 30. 04. 2015 р.,

в с т а н о в и л а:

11. 04. 2014 р. ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої дитини, у зв'язку з ухвалою суду уточнювала позов і просила постановити рішення, яким визначити постійне місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, за місцем проживання позивача, зобов'язавши ОСОБА_3 не чинити їй перешкод у передачі їй дитини та у її вихованні. Посилалася, зокрема, на те, що 07. 12. 2003 р. вона з відповідачем остаточно припинили подружні стосунки і через неможливість продовжувати проживання в квартирі батьків відповідача вона 20. 12. 2013 р. змушена була виїхати з м. Южне в м. Тульчин Вінницької області за місцем своєї постійної паспортної реєстрації, де вселилася в двокімнатну квартиру матері, працевлаштувалася та влаштувала дитину в дошкільний навчальний заклад, але 30. 12. 2013 р. відповідач відібрав дитину і вивіз її до м. Южне та переховує доньку, перешкоджає спілкуванню з нею і свої обіцянки повернути дитину після різдвяних свят відповідач не виконав. Вказала, що відповідач створив нову сім'ю, і вважає, що постійне проживання доньки з нею, як з матір'ю, буде відповідати інтересам малолітньої дитини і, що вона характеризується позитивно, працює, матеріально та житлом забезпечена, а її мати любить онуку, отримує пенсію та додаткові доходи, значну частину яких витрачала і готова витрачати на потреби дитини, а також зазначила, що їй відомо, що від виховання та утримання своєї дитини від першого шлюбу ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, відповідач самоусунувся, допустив значну заборгованість по сплаті аліментів на користь першої дружини ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 2-5, 46-49).

Заявою від 20. 02. 1015 р. ОСОБА_4 доповнила позов реченням, що згідно ст. 78 Закону України «Про виконавче провадження» просить зобов'язати ОСОБА_3 передати позивачу її малолітню доньку ОСОБА_5 для подальшого виховання та проживання з нею за адресою АДРЕСА_1 (т. 1 а. с. 172).

В подальшому позивачем ОСОБА_4 було надано до суду заяву від 13. 03. 2015 р. з вказівкою відповідачем ОСОБА_3 про збільшення позовних вимог з посиланням на ст. ст. 19, 162, 163 СК України, ст. 367 ЦПК України з проханням негайного відібрання малолітньої дитини ОСОБА_5 у особи, яка незаконно її утримує та повернення дитини матері ОСОБА_4 і визначити місце мешкання малолітньої дитини з матір'ю зазначаючи, що 07. 12. 2013 р. сторони остаточно припинили подружні стосунки і дочка залишилася проживати з матір'ю в м. Тульчин Вінницької області, в грудні 2013 р. відповідач відібрав дитину, на телефонні дзвінки не відповідає, з дитиною бачитися не дозволяє. Вважає, що відповідач самочинно, без її згоди та у відсутність будь-якого рішення суду або висновку органу опіки та піклування змінив місце проживання дитини і з грудня 2013 р. їй невідомо про стан доньки, місце фактичного проживання, умови, в яких вона мешкає, стан її здоров'я та ступінь належного догляду за дитиною відповідного віку (т. 1 а. с. 187).

13. 08. 2014 р. ОСОБА_3 звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини і просив визначити місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком ОСОБА_3 Посилався не те, що шлюб між сторонами не склався і в грудні 2013 р. ОСОБА_4 пішла від нього до своєї матері і проживає в м. Тульчин Вінницької області, рішенням суду від 12. 03. 2014 р. шлюб між сторонами розірваний, донька проживає разом з ним в м. Южне, відвідує дитячий садок та знаходиться на обліку у лікаря-педіатора, донька не зареєстрована за місцем проживання ОСОБА_4, донька має до нього сильну особисту психологічну прихильність, а він позитивно характеризується, має гідну заробітну плату, проживає разом зі своєю матір'ю, яка надає йому допомогу у догляді за донькою у її трикімнатній квартирі (т. 1 а. с. 68-70).

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 30. 04. 2015 р. зазначені позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір'ю ОСОБА_4 Вирішено відібрати малолітню дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, від батька ОСОБА_3 та передати матері ОСОБА_4 Відмовлено у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визначення місця мешкання дитини. Допущено негайне виконання рішення суду в частині відібрання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, від батька ОСОБА_3 та передачі матері ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 239-245).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставить питання про скасування вказаного рішення суду першої інстанції як незаконного та необґрунтованого, прийнятого судом передчасно з порушенням норм матеріального та процесуального права і з постановленням нового рішення про відмову у цих позовних вимогах та задоволення зустрічного позову ОСОБА_3, встановивши місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2.

Вказав на те, що ОСОБА_4 грудні 2013 р. самочинно без узгодження з батьком дитини змінила місце проживання дитини і вивезла її з м. Южне до м. Тульчин, чим порушила права батька і те, що матеріалами справи підтверджено факт проживання дитини від народження до теперішнього часу в АДРЕСА_2. Послався на те, що він по приїзду в м. Тульчин встановив, що дитина бажає проживати в м. Южне та повернув дитину до її попереднього місця проживання у м. Южне. Зазначив, що умовою негайного відібрання дитини від одного з батьків є наявність рішення суду, яким визначено місце проживання дитини з іншим з батьків, але рішення про визначення місця проживання дитини відсутнє, а спір про визначення місця проживання лише вирішується судом, а також, що за період з грудня 2013 р. до теперішнього часу позивачка ОСОБА_4 не приймала участі в матеріальному утриманні дитини, у вихованні дитини та її розвитку і лише двічі відвідала доньку у школі за наявності графіку зустрічей з дитиною, встановленого органом опіки та піклування, що підтверджено свідками ОСОБА_7, ОСОБА_8, донькою його дружини ОСОБА_9 Стверджує, що відповідно до акту обстеження умов проживання дитини в м. Южне видно, що він створив усі умови своїй дочці для нормального розвитку та отримання освіти, виховує разом з дружиною її, дитина росте в атмосфері любові та турботи, відвідує музичну школу, спортивні секції, а ОСОБА_4 участі у вихованні дитини не приймає, з дитиною майже не спілкується, її спілкування з дитиною носить формальний характер. Посилається на те, що судом заслуховується думка дитини, яка в суді висловила побажання проживати з батьком і Южний міський суд не прийняв до уваги висновок спеціаліста-психолога, згідно якого дитина має особисту прихильність до батька та відкрито висловлює своє небажання знаходитись з рідною матір'ю. Зазначив, що двічі заявлялося з його боку клопотання про проведення психолого-психіатричної експертизи дитини, однак судом було відмовлено чим його позбавили права на пред'явлення доказів у суді, а також посилається на те, що судом справу розглянуто в його відсутність за наявності повідомлення про перебування у відрядженні чим було порушено його право на участь у справі. Вказав, що як стало відомо в теперішній час, під час судового процесу та безпосередньо після винесення рішення у даній цивільній справі суддя ОСОБА_15, в провадженні якої перебувала ця цивільна справа отримала від ОСОБА_4 хабар у сумі 5000 доларів США за задоволення позову останньої, після чого була затримана співробітниками Генпрокуратури України та СБУ, з чого робить висновок, що таким чином, вже під час судового розгляду справи суддя ОСОБА_15 була прямо заінтересованою у результаті розгляду справи і тому були допущені вищезазначені порушення норм матеріального та процесуального права при розгляді даної справи (т. 1 а. с. 253-257).

В судовому засіданні ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги, а ОСОБА_4 та її представник ОСОБА_11 вважають рішення суду правильним.

При розгляді справи по суті з ухваленням рішення в суді першої інстанції приймали участь прокурор та представник органу опіки та піклування Южненської міської ради, які належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи в апеляційній інстанції, але в судове засідання не з'явились.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України неявка в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, не перешкоджає розгляду справи, в т. ч. з урахуванням наявних у справі повідомлень щодо неявки представника органу опіки та піклування з м. Южного Одеської області за відсутності кошторису на відрядження за межі м. Южне та щодо підтримки рішення суду першої інстанції і листа від імені заступника прокурора Одеської області до апеляційного суду, що прокуратура м. Южне приймала участь у розгляді справи Южним міским судом і підстав для представництва інтересів неповнолітньої в суді під час розгляду зазначеної справи не вбачається та з проханням продовжити розгляд справи в суді без участі представника прокуратури.

Розглянувши доводи скарги і перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, судова колегія приходить до наступного.

Задовольняючи зазначений позов ОСОБА_4 про визначення місця проживання доньки з матір'ю та негайного відібрання її у батька суд першої інстанції виходив з його доведеності і відповідно відмовив у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 про визначення місця проживання доньки з батьком.

Висновок суду відповідає обставинам справи та грунтується на вимогах закону.

Відповідно до ст. ст. 7, 8 СК України жінка та чоловік мають рівні права і обов'язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї; дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім'ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

За положеннями Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (ст. 3); держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (ст. 9); держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства (ст. 12).

За положеннями Декларації прав дитини дитині законом або іншими засобами повинен бути забезпечений спеціальний захист і надані можливості та сприятливі умови, які дозволили б їй розвиватися фізично, розумове, морально, духовно та у соціальному відношенні здоровим і нормальним шляхом і в умовах свободи та гідності. При виданні з цією метою законів головним міркуванням має бути найкраще забезпечення інтересів дитини (принцип 2); дитина для повного і гармонійного розвитку її особи потребує любові і розуміння. Вона повинна, якщо це можливо, зростати під опікою і відповідальністю своїх батьків і, в усякому разі, в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітню дитину не слід, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, розлучати зі своєю матір'ю (принцип 6).

Згідно зі ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, а відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно.

Положеннями ст. 29 ч. 4 ЦК України визначено, що місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Статтею 160 ч. 1 СК України встановлено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Згідно зі ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Ст. 19 СК України визначено, що при розгляді спорів щодо місця проживання дитини обов'язковою є участь органу опіки та піклування, який подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

За ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

За положеннями ст. 171 СК України д итина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з 05. 09. 2008 р. знаходилися в зареєстрованому шлюбі і мають доньку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з донькою ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживали у АДРЕСА_2, яка з 2006 р. по теперішній час на праві власності згідно свідоцтва про право власності від 10. 05. 2006 р. належить ОСОБА_12, матері ОСОБА_3

Місце проживання ОСОБА_3 зареєстровано з 29. 08. 2008 р. по теперішній час за цією ж адресою у АДРЕСА_2; місце проживання ОСОБА_4 зареєстровано з 14. 05. 1999 р. по теперішній час за адресою АДРЕСА_1; а місце проживання їх доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, не було зареєстроване за місцем проживання/реєстрації ні з ким з батьків у зв'язку з відсутністю згоди матері ОСОБА_3 на реєстрацію дружини і доньки її сина ОСОБА_3 в належній їй квартирі.

Шлюбні відносини між сторонами не склалися і у грудні 2013 р. ОСОБА_4 з малолітньою донькою ОСОБА_5 виїхала до м. Тульчин, де вони проживали за місцем реєстрації місця проживання ОСОБА_4 по АДРЕСА_1 і донька була зарахована до Тульчинського дошкільного навчального закладу № 4 в старшу групу з 26. 12. 2013 р.

За актом обстеження матеріально-побутових умов життя сім'ї від 25. 12. 2013 р., складеним комісією та завіреним мокрою печаткою виконкому Тульчинської міської ради, було обстежено матеріально-побутові умови життя сім'ї ОСОБА_4, яка проживає в АДРЕСА_1, в якій проживають ОСОБА_13, бабуся, ОСОБА_4, мати, ОСОБА_5, донька (ДНЗ № 4) з вказівкою, що квартира належить ОСОБА_13 на праві власності, пенсія ОСОБА_13 - 1100 грн., з/п ОСОБА_4 - 1000 грн., площа квартири 49 кв. м., рік забудови будинку 1989, санітарно-гігієнічний стан житлових приміщень задовільний, телевізор, холодильник, меблями та побутовою технікою забезпечені, 2-кімнатна квартира на 4 поверсі, індивідуальне газове опалення, продуктами, харчуванням, одягом та взуттям малолітня ОСОБА_5 забезпечена, відведений окремий куточок для занять з висновком, що за місцем проживання малолітньої дитини матір'ю створені належні умови для проживання, розвитку та виховання, що відповідає інтересам дитини та вимогам законодавства.

30. 12. 2013 р. ОСОБА_3 приїхав до м. Тульчин і забрав малолітню дитину на новорічні та різдвяні свята до м. Южне за своїм місцем проживання/реєстрації і пообіцяв дружині ОСОБА_4, що після цих свят привезе їй малолітню дитину ОСОБА_5, але обіцянку не виконав і, незважаючи на незгоду ОСОБА_4, матері ОСОБА_5 на залишення доньки за місцем проживання батька, залишив доньку проживати до теперішнього часу за своїм місцем проживання у м. Южне Одеської області посилаючись на її бажання.

З копії письмового пояснення ОСОБА_3 від 31. 12. 2013 р. для кримінальної міліції у справах неповнолітніх видно, що він пояснив, що з недавнього часу у нього з дружиною виникли суперечки в особистих відносинах і приблизно 3 тижні тому ОСОБА_4 забрала дитину з дитячого садку м. Южне, не повідомивши його та разом з дитиною зникла і 29. 12. 2013 р. йому стало відомо, що вона разом з дитиною перебуває у м. Тульчин, куди він приїхав 30. 12. 2013 р. і сказав дружині, що після новорічних та різдвяних справ привезе їй дитину та забрав дитину до м. Южне, повідомивши про це і матір ОСОБА_4

З висновку оперуповноваженого СКМСД Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області від 17. 01. 2014 р., затвердженого начальником Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, вбачається, що перевіркою було встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 перебувають у шлюбі, від якого мають доньку ОСОБА_5 з якою проживали в м. Южний Одеської області, з 07. 12. 2013 р. між ОСОБА_4 та її чоловіком склалися неприязні стосунки, після чого вона разом з донькою, не повідомивши батька дитини, приїхали до матері в м. Тульчин, перервавши зв'язок з ОСОБА_3, який дізнавшись про місце їх знаходження приїхав в м. Тульчин та забрав доньку на новорічні та різдвяні свята в м. Южне.

Спір щодо місця проживання своєї доньки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вирішити шляхом взаємної домовленості не змогли.

Ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області від 13. 01. 2014 р. було відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої дитини.

За рішенням виконавчого комітету Тульчинської міської ради від 21. 01. 2014 р. № 17 ухвалено надати до Тульчинського районного суду Вінницької області висновок комісії з питань захисту прав дитини при вин комі Тульчинської міської ради про доцільність та відповідність інтересам дитини визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання матері ОСОБА_4 у АДРЕСА_1.

Як зазначено у цьому висновку комісії виконавчого комітету Тульчинської міської ради батько дитини ОСОБА_3 30. 12. 2013 р. вивіз дитину до м. Южного, пообіцяв повернути дитину, але до цього часу дитина матері не повернута, спілкування матері з дитиною батьком навмисно штучно припинено, навіть по телефону, незважаючи на неодноразові приїзди матері до м. Южного для побачень з дитиною і батько переховує від матері дитину, у зв'язку з чим за оглянутими наявними документами мати дитини зверталася до правоохоронних органів. Зазначено, що на засідання комісії батько дитини ОСОБА_3 не з'явився належним чином повідомлений із застереженням, що в разі неприбуття на засідання комісії без поважних причин рішення буде прийняте за наявними документами і відомостями. Вказано, що ОСОБА_4 належним чином ставиться до виконання своїх обов'язків, за місцем проживання (реєстрації) по АДРЕСА_1 створені всі належні умови для проживання, виховання та гармонійного розвитку дитини; працює та має самостійний дохід, позитивно характеризується за місцем проживання, не зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, не проявляє аморальної поведінки, яка може зашкодити розвиткові дитини, не встановлені виняткові обставини, які б давали підстави дійти висновку про можливість розлучення дитини зі своєю матір'ю. Комісією відмічений факт самочинної зміни місця проживання (перебування) дитини з боку батька дитини ОСОБА_3, зведення нанівець спілкування матері з дитиною та чинення перешкод у психоемоційному розвитку дитини.

За рішенням виконавчого комітету Тульчинської міської ради від 21. 01. 2014 р. № 18 за заявою ОСОБА_4 ухвалено визначити гр. ОСОБА_3 участь у вихованні та спілкуванні з малолітньою донькою ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, шляхом систематичних побачень, один день на тиждень, а саме: кожної суботи з 10.00 год. до 18.00 год. за місцем проживання матері ОСОБА_4 АДРЕСА_1 та в її присутності, з урахуванням стану здоров'я дитини за попереднім повідомленням та погодженням з матір'ю, строк на 6 місяців.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 06. 03. 2014 р. за апеляційною скаргою ОСОБА_3 скасовано ухвалу Тульчинського районного суду Вінницької області від 13. 01. 2014 р. про відкриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої дитини направленням справи на новий розгляд для вирішення питання про підсудність з тих підстав, що підсудність даної справи визначається за місцем проживання відповідача, який проживає у м. Южний Одеської області.

Рішенням Тульчинського районного суду Вінницької області від 12. 03. 2014 р. за позовом ОСОБА_4 розірвано шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з тих підстав, що сторони шлюбні відносини не підтримують, позивач наполягає на розірванні шлюбу, відповідач не заперечує проти розірвання шлюбу, у зв'язку з чим суд вважає, що подальше збереження сім'ї неможливе.

Рішенням виконавчого комітету Тульчинської міської ради № 56 від 19. 03. 2014 р. ухвалено надати до Тульчинського районного суду Вінницької області висновок комісії з питань захисту прав дитини при виконкомі Тульчинської міської ради про доцільність та відповідність інтересам малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, відібрання дитини у батька ОСОБА_3, який змінив її фактичне місце проживання і вивіз за місцем свого проживання у м. Южне Одеської області та повернення дитини матері ОСОБА_4, з якою дитина фактично проживала в АДРЕСА_1.

Ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області від 26. 03. 2014 р. позовна заява ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої дитини повернута ОСОБА_4 у зв'язку з непідсудністю її Тульчинському районному суду Вінницької області і 11. 04. 2014 р. ОСОБА_4 звернулася до Южного міського суду Одеської області з позовними вимогами до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої дитини, що знаходиться на розгляді у даній цивільній справі.

З відповіді відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції від 18. 04. 2014 р. № В-2/98/2346 і копії розрахунку цього ж відділу заборгованості по аліментах з боку ОСОБА_3 від 05. 02. 2014 р. видно, що у вказаному відділі знаходиться виконавче провадження про стягнення аліментів з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 на утримання сина, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, у розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку щомісячно, до повноліття дитини, тобто до 25. 05. 2020 р. і за період з 16. 07. 2012 р. по 31. 01. 2014 р. заборгованість по сплаті цих аліментів становила 9774,35 грн., а за станом на 01. 04. 2014 р. заборгованість ОСОБА_3 по сплаті цих аліментів становить 12746,85 грн.

Рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради від 22. 05. 2014 р. за заявою ОСОБА_4 ухвалено затвердити висновок щодо встановлення графіку зустрічей з малолітньою донькою, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, за яким комісією з питань захисту прав дитини вирішено встановити графік зустрічей - другий та четвертий тиждень в суботу або неділю з 10.00 до 18.00.

З листа служби у справах дітей Южненської міської ради Одеської області від 04. 07. 2014 р. № 482/01-03-24 видно, що ОСОБА_4 повідомлено, що її заява розглянута і з ОСОБА_3 проведена бесіда щодо недопущення порушення виконання ним графіку її зустрічей з донькою ОСОБА_5

З належним чином завіреного акту обстеження житлово-побутових умов проживання від 16. 12. 2014 р., складеного та підписаного начальником та двома головними спеціалістами служби у справах дітей Южненської міської ради, видно, що з метою перевірки умов проживання малолітньої дитини було проведено обстеження умов проживання в АДРЕСА_2, і встановлено, що житло розміщене на 9 поверсі 9-поверхового будинку, складається з 3 кімнат, квартира суха світла, загальною площею 65 кв. м., житлова площа 39,9 кв. м., дитяча кімната 11 кв. м., окремий санвузол, централізоване водо-, електропостачання, облаштована усім необхідним для проживання дитини, дитина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, без реєстрації (немає розуміння між батьками щодо реєстрації), місце навчання НВК, підготовка до школи, стан здоров'я задовільний, особливості розвитку відповідно до віку, батько ОСОБА_3, місце реєстрації м. Южне, приймає участь у вихованні та житті дитини, готує з дитиною домашні завдання, водить до музичної школи та в циркову студію, мати ОСОБА_4, місце реєстрації м. Тульчин, не проживає з дитиною, інколи телефонує, за цією ж адресою постійно проживають і мають постійне місце реєстрації ОСОБА_3, батько дитини, ОСОБА_5, донька, ОСОБА_12, бабуся дитини, ОСОБА_14, дружина батька дитини, дитина має окрему кімнату площею 11 кв. м. і надано висновок комісії, що відносини у родині товариські, доброзичливі, в родині панує довіра, сімейний затишок, батьки приділяють велику увагу вихованню, навчанню дитини, дитина відвідує циркову студію, музичну школу (клас фортепіано), школу (підготовка до школи), любить всіх членів сім'ї.

За висновком спеціаліста-психолога від 17. 12. 2014 р. рівень розвитку дитини ОСОБА_5, відповідає її віку, сімейна ситуація має сильний вплив на дитину, на її емоційний стан, в теперішньому стані дитина почуває себе комфортно і упевнено і боїться змін, дитина має яскраво визначену особисту прихильність до батька і відкрито виражає своє небажання знаходитися з рідною матір'ю.

З витягу з протоколу № 1 засідання комісії з питань захисту прав дитини Южненського міськвиконкому від 27. 01. 2015 р. видно, що з питання за запитом Южного міського суду щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, було заслухано батьків - ОСОБА_4, яка зазначила, що має намір забрати дитину до м. Тульчин Вінницької області і мешкати з дитиною; і ОСОБА_3, який повідомив, що він проти того, щоб ОСОБА_4 забирала дитину до м. Тульчина тому, що дитина мешкає в м. Южне з народження, відвідує циркову студію, музичну школу та відвідує підготовчі заняття у школі НВК № 2 і комісія запропонувала остаточне рішення покласти на розгляд суду з врахуванням ставлення батьків до дитини, прихильністю дитини та інтересів дитини.

З висновку комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Южненської міської ради від 03. 03. 2015 р. № 180/03-02-07 вбачається, що комісією розглянуті матеріали, які надійшли на комісію щодо визначення місця проживання дитини, враховані обстеження умов її проживання у сім'ях батька, ОСОБА_3, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_2 та матері ОСОБА_4, яка мешкає за адресою АДРЕСА_1, проведено бесіди з ними, та розглянуто надані документи, зокрема, акт обстеження житлово-побутових умов місця проживання батька ОСОБА_3, довідка, що ОСОБА_3 працює на посаді заступника МПП «Сіріус» з посадовим окладом 2500 грн., довідку про доходи матері на посаді адміністратора у приватного підприємця за період з 14. 04. 2014 р. по 30. 04. 2014 р. в розмірі 1204,61 грн. та інші (т. 1 а. с. 191).

Рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради від 12. 03. 2015 р. № 1846 затверджено вказаний висновок комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Южненської міської ради про визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір'ю ОСОБА_4 (т. 2 а. с. а. с. 34-35)

З трудового договору між працівником та фізичною особою-суб'єктом підприємницької діяльності від 14. 04. 2015 р. видно, що ОСОБА_4 уклала безстроковий договір про роботу адміністратором з заробітною платою не менше 1710 грн. на місяць і за довідкою про доходи від 28. 04. 2014 р. № 15 ОСОБА_4 працює за цим місцем роботи і заробітна плата за період з 14. 04. 2014 р. по 30. 04. 2014 р. складає 1204,61 грн., за довідкою від 12. 08. 2014 р. № 14 ОСОБА_4 за цим же місцем роботи за період з квітня по серпень 2014 р. отримала 7031,38 грн.

З довідки про доходи від 09. 12. 2014 р. № 646 ТОВ «Тульчинм'ясо» видно, що ОСОБА_4 постійно працює вагарем експедиції і за період з червня 2014 р. по листопад 2014 р. їй було нараховано 9332,3 грн. і до видачі 7598,25 грн.

З довідки про доходи від 28. 04. 2015 р. № 227 ТОВ «Тульчинм'ясо» видно, що ОСОБА_4 постійно працює вагарем експедиції і за період з жовтня 2014 р. по березень 2015 р. їй було нараховано 14697,1 грн. і до видачі 11831,66 грн.

За довідкою МПП «Сириус» від 11. 02. 2014 р. б/н ОСОБА_3 працює на посаді заступника директора з посадовим окладом 2500 грн., а з протоколу загальних зборів № 1/15 учасників МПП «Сіріус» від 24. 03. 2015 р. видно, що він призначений на посаду директора підприємства з 24. 03. 2015 р.

Квартира АДРЕСА_1, за даними технічного паспорту розташована на 4 поверсі 5-поверхового будинку, що складається з 2 житлових кімнат, кухні, ванної кімнати, туалету, коридору, балкону, будинок підключено до телефонної мережі, обладнано водопроводом, каналізацією, газопостачанням, опаленням по квартирним, електроосвітленням, сміттєпроводом, кабельним телебаченням. У вказаній квартирі зареєстровані ОСОБА_4 та її матір ОСОБА_13, 1961 р. народження, за довідкою Тульчинського міжрайонного бюро технічної інвентаризації від 18. 02. 2015 р. № 55 технічна документація на АДРЕСА_1, співвласником якої є ОСОБА_4 знаходиться в стадії виготовлення.

Квартира АДРЕСА_2, за даними технічного паспорту розташована на 9 поверсі 9-поверхового будинку та складається з 3 житлових кімнат, кухні, вбиральні, ванної кімнати, коридору, коридору, вбудованої шафи, балкону і лоджії, будинок підключено до телефонної мережі, об'єднаної системи диспетчерської та обладнано водопроводом (холодним, гарячим), каналізацією, газопостачанням, центральним опаленням, електроосвітленням, радіотрансляційною мережею, сміттєпроводом, ліфтами, замково-переговорними пристроями (кодовими замками), телевізійною антеною колективного користування, кабельним телебаченням.

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 позитивно характеризуються, зацікавлені в участі у вихованні дитини та у створенні доньці нормальних умов для розвитку та життя.

ОСОБА_3, окрім доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, має також сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, на утримання якого він зобов'язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_4.

На теперішній час у ОСОБА_3 є нова сім'я.

В судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції (за відсутності батьків і участі представників органу опіки та піклування і служби у справах дітей за місцем розташування суду як це передбачено ст. 182 ЦПК України) малолітня донька сторін пояснила, що бажає проживати з батьком, з її пояснень вбачається відсутність спілкування та відсутність можливості спілкування з матір'ю ОСОБА_4, в тому числі, з пояснень ОСОБА_5, малолітньої доньки сторін, вбачається, що мамою вона називає як теперішню дружину батька, так і рідну матір, вказала, що батько не дозволяє їй спілкуватися з рідною матір'ю (ОСОБА_4.), щоб остання її не забрала, малолітня дитина бажає проживати в м. Южне.

З ініціативи батька ОСОБА_3 мала місце зміна навчальних закладів, в яких знаходилася малолітня донька сторін.

У зв'язку з не вирішенням спору щодо місця проживання дитини між сторонами мали місце конфліктні ситуації, внаслідок яких вони зверталися до правоохоронних органів з приводу дій кожної із сторін щодо викрадення малолітньої дитини, а ОСОБА_4 також неодноразово зверталася до відповідних органів з питань перешкоджання ОСОБА_3 спілкуванню з донькою і порушення ОСОБА_3 графіку її зустрічей з донькою, встановлених органами опіки та піклування Тульчинської міської ради і Южненської міської ради.

Викладені фактичні обставини підтверджені матеріалами справи, в тому числі поясненнями свідків, і не спростовані сторонами.

На підставі аналізу матеріалів справи, вищевказаних правових положень і встановлених обставин справи, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини з матір'ю і відібрання її у батька ОСОБА_3 і про відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з батьком і, що виняткових обставин для розлучення малолітньої ОСОБА_5 з матір'ю ОСОБА_4 немає.

Крім того, апеляційний суд виходить з того, що поясненнями сторін у справі та матеріалами справи безумовно встановлено, що малолітня донька сторін ОСОБА_5 взагалі не має реєстрації місця проживання і ОСОБА_3 після того як забрав доньку 30. 12. 2013 р. з місця проживання з матір'ю ОСОБА_4 у м. Тульчин до м. Южне за своїм місцем проживання за домовленістю сторін (ОСОБА_3 та ОСОБА_4.) мав повернути ОСОБА_4 їх малолітню доньку після новорічних та різдвяних свят, але цього не зробив, мотивуючи це бажанням дитини, про що повідомив ОСОБА_4, яка не погодилася з залишенням дитини у м. Южний з батьком ОСОБА_3, про що повідомила останнього.

Наявність цієї домовленості між сторонами щодо повернення малолітньої доньки до матері за місцем проживання ОСОБА_4 у м. Тульчин після зазначених свят вказує на те, що на той час місцем проживання малолітньої доньки сторін ними було фактично за згодою визначено місце проживання з матір'ю у м. Тульчин, внаслідок чого апеляційний суд приходить до висновку, що в силу положення ч. 1 ст. 160 ч. 1 СК України, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, місце проживання малолітньої доньки з матір'ю у м. Тульчин на той час було місцем проживання дитини за законом.

Доводи ОСОБА_3 про те, що у грудні 2013 р. ОСОБА_4 без його згоди забрала їх доньку до м. Тульчин за своїм місцем проживання (реєстрація з 1999 р.) з м. Южного, де сторони проживали до того, апеляційний суд за викладених обставин не приймає до уваги, враховуючи, що після вивезення доньки у м. Тульчин ОСОБА_3 не ставив у встановленому законом порядку питання про відібрання дитини у ОСОБА_4 і повернення її за попереднім місцем проживання у м. Южний, а забрав доньку 30. 12. 2013 р. до м. Южний за своїм місцем проживання за вказаною домовленістю між сторонами з умовою повернути її матері за місцем проживання ОСОБА_4 у м. Тульчин після новорічних та різдвяних свят.

Неповернення малолітньої доньки матері, яка не давала згоди на зміну місця проживання малолітньої доньки і з якою на підставі закону проживала дитина, та утримання за таких обставин її у батька свідчить про самочинну зміну ОСОБА_3 місця проживання малолітньої доньки сторін і тому в силу ст. 162 СК України суд першої інстанції за позовом матері обґрунтовано мав право негайно ухвалити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання дитини з матір'ю.

При цьому, враховується вік малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка при проживанні за місцем проживання батька з грудня 2013 р. до теперішнього часу фактично позбавлена спілкування з рідною матір'ю ОСОБА_4, що суперечить інтересам дитини, і відсутність у справі даних про те, що залишення малолітньої доньки за попереднім місцем проживання з рідною матір'ю ОСОБА_4 у м. Тульчин створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я дитини, а також відсутні дані, що обставини змінились так, що повернення дитини до рідної матері суперечить інтересам дитини.

Крім цього, в силу ст. 367 ч. 1 п. 5 ЦПК України суд першої інстанції обґрунтовано допустив негайне виконання рішення суду у справі про відібрання дитини і повернення її рідній матері, з якою вона проживала.

Одночасно порушення домовленості між ОСОБА_4 і ОСОБА_3 щодо місця проживання доньки та утримання її за місцем проживання батька без згоди матері засвідчило виникнення спору між сторонами щодо місця проживання малолітньої доньки і те, що мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, у зв'язку з чим в силу ст. 161 СК України спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Вищевказаними мотивованими, обґрунтованими рішеннями органів опіки та піклування Тульчинської міської ради і Южненської міської ради за результатами розгляду спору між батьками щодо місця проживання малолітньої ОСОБА_5 прийняті висновки щодо визначення місця проживання дитини з матір'ю ОСОБА_4 і у справі відсутні підстави не погодитися з цими висновками органу опіки та піклування, оскільки вони є достатньо обґрунтованими, і у справі відсутні докази, що ці висновки суперечать інтересам дитини.

Апеляційний суд також враховує позитивну характеристику сторін, їх зацікавленість в участі у вихованні дитини та у створенні доньці нормальних умов для розвитку та життя,висновок спеціаліста-психолога від 17. 12. 2014 р., більшу на час судового розгляду справи особисту прихильність дитини до батька, наявність самостійного доходу у ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які мають постійне місце роботи і місце проживання, відсутність доказів щодо аморальної поведінки і зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами сторін у справі, але з урахуванням віку малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка при проживанні за місцем проживання батька з грудня 2013 р. до теперішнього часу фактично позбавлена спілкування з рідною матір'ю ОСОБА_4, що суперечить інтересам дитини, а також відсутність виняткових обставин, передбачених у ч. 2 ст. 161 СК України та визначених у принципі 6 Декларації прав дитини, для розлучення малолітньої ОСОБА_5 з рідною матір'ю ОСОБА_4

Тому суд першої інстанції відповідно до ст. ст. 161, 171 СК України обґрунтовано постановив рішення про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 з рідною матір'ю ОСОБА_4 всупереч думки дитини щодо її проживання у м. Южний з батьком ОСОБА_5 оскільки цього вимагають інтереси дитини і суд у такому випадку вправі прийняти таке рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо визначення місця проживання дитини з матір'ю та відібрання її у батька відповідає вищенаведеним вимогам СК України і положенням Конвенції про права дитини та принципам Декларації прав дитини.

Вказаний висновок за наведених обставин не спростовують вищевикладені в апеляційній скарзі доводи, в тому числі і посилання в скарзі на те, що за період з грудня 2013 р. до теперішнього часу позивачка ОСОБА_4 не приймала участі в матеріальному утриманні дитини, у вихованні дитини та її розвитку і лише двічі відвідала доньку у школі за наявності графіку зустрічей з дитиною, встановленого органом опіки та піклування, що підтверджено свідками ОСОБА_7, ОСОБА_8, донькою його дружини ОСОБА_9, а ОСОБА_4 участі у вихованні дитини не приймає, з дитиною майже не спілкується, її спілкування з дитиною носить формальний характер.

Що стосується посилання у скарзі на відмову судом першої інстанції у задоволенні клопотання з боку ОСОБА_3 про проведення психолого-психіатричної експертизи дитини чим позбавив його права на пред'явлення доказів у суді, то апеляційний суд вважає, що вони не мають значення у справі з урахуванням встановлених фактичних обставин у справі, в тому числі оскільки при прийнятті такого рішення суд першої інстанції не вийшов за межі своїх повноважень, встановлених цивільним процесуальним законом.

Одночасно апеляційний суд враховує, що в подальшому чергове письмове клопотання про призначення судово-психологічної експертизи було надано до апеляційного суду, але при розгляді справи по суті в апеляційній інстанції вказане клопотання не було підтримано і не було заявлено в судовому засіданні з боку апелянта та його представника і з урахування пояснень апелянта та його представника щодо його не розгляду не розглядалося апеляційним судом.

Не мають правового значення у справі та є необґрунтованими і посилання в апеляційній скарзі на те, що як стало відомо в теперішній час, під час судового процесу та безпосередньо після винесення рішення у даній цивільній справі суддя ОСОБА_15, в провадженні якої перебувала ця цивільна справа отримала від ОСОБА_4 хабар у сумі 5000 доларів США за задоволення позову останньої, після чого була затримана співробітниками Генпрокуратури України та СБУ, з чого апелянт робить висновок, що таким чином, вже під час судового розгляду справи суддя ОСОБА_15 була прямо заінтересованою у результаті розгляду справи і тому були допущені вказані в апеляційній скарзі порушення норм матеріального та процесуального права при розгляді даної справи.

З цього приводу апеляційний суд виходить з встановлених ним у даній справі вищевикладених обставин і відсутності обвинувального вироку, яким було б встановлено, що під час судового розгляду справи суддя ОСОБА_15 була прямо заінтересованою у результаті розгляду справи і тому були допущені вказані в апеляційній скарзі порушення норм матеріального та процесуального права при розгляді даної справи та вимог ст. 62 Конституції України, за якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Доводи ОСОБА_3 про порушення його права на участь у справі тому, що судом справу розглянуто 30. 04. 2015 р. у його відсутності за наявності повідомлення про перебування у відрядженні не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за відсутності такої підстави у Цивільному процесуальному кодексі України і не має значення з урахуванням участі ОСОБА_3 в судових засіданнях суду першої інстанції у даній справі з наданням ним особистих пояснень у справі, тривалого розгляду даної справи з оголошенням неодноразових перерв, у тому числі за клопотанням ОСОБА_3, належного повідомлення про розгляд справи 30. 04. 2015 р. ОСОБА_3, представник якого ОСОБА_10 особисто приймав участь 30. 04. 2015 р. в судовому засіданні з ухваленням рішення суду і вирішення судом першої інстанції цього питання в судовому засіданні з урахуванням думки осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно ж до вимог ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 1, 308 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції; апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

За викладених обставин судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень норм матеріального та процесуального права не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи висновки суду не спростовують, в зв'язку з чим рішення суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 304, 307 ч. 1 п. 1, 308, 313, 314, 317, 319, 325, 327 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3відхилити, а рішення Южного міського суду Одеської області від 30. 04. 2015 р.залишити без змін.

Судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області А. П. Бабій

О. Д. Варикаша

О. А. Ступаков