Номер провадження: 22-ц/785/6247/15
Головуючий у першій інстанції Домусчі І.В.
Доповідач Панасенков В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Панасенкова В.О.

суддів: Фальчука В.П.

Станкевича В.А.,

при секретарі: Добряк Н.І.

за участю: представника відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 січня 2014 року за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_3, ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк», про стягнення заборгованості за кредитним договором,

в с т а н о в и л а:

30 травня 2012 року Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» (далі - Банк) звернулось до суду з вказаним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що 13 листопада 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» та відповідачем ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № 490/ФКВІП, за яким позичальнику було передано грошові кошти в іноземній валюті в розмірі 220000 дол. США на строк до 12 листопада 2022 року із сплатою 12,3 відсотків річних за користування кредитними коштами з погашенням кредиту та відсотків за користування кредитом щомісячно згідно Графіку. Одночасно в забезпечення зобов'язань за кредитним договором між Банком та відповідачами ОСОБА_3 і ОСОБА_4 був укладений договір поруки № 490/ZФПОР-07, за яким поручитель ОСОБА_4 зобов'язалася перед Банком відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором. 30 червня 2010 року між ТОВ «Український промисловий банк», ПАТ «Дельта Банк» та Національним банком України було укладено договір про передачу активів та кредитних зобов'язань ТОВ «Укрпромбанку» на користь АТ «Дельта Банк», відповідно до якого в порядку, обсязі та на умовах, визначених даним договором ТОВ «Укрпромбанк» передає (відступає) АТ «Дельта Банк» права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, що забезпечують виконання кредитних зобов'язань перед НБУ, внаслідок чого АТ «Дельта Банк» замінює ТОВ «Укрпромбанк», як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях, а внаслідок передачі ТОВ «Укрпромбанк» до АТ «Дельта Банк» прав вимоги до боржників, до АТ «Дельта Банк» переходить (відступається) право вимагати (замість ТОВ «Укрпромбанк») від боржників повного, належного, реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами. Відповідно до вказаного договору про передачу активів та кредитних зобов'язань ПАТ «Дельта Банк» набув права вимоги за кредитним договором, за яким боржник ОСОБА_3 та поручитель ОСОБА_4 зобов'язані повернути кредит у повному обсязі. У порушення умов кредитного договору позичальник та поручитель не виконують зобов'язання за кредитним договором. Тому станом на 07 травня 2012 року заборгованість за кредитним договором становить 2 191 661,52 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 1 572 223,68 грн., за відсотками за користування кредитом - 561 271,86 грн., передбаченої договором комісії - 61 165,98 грн.

Посилаючись на ці обставини, та на ст. ст. 512-519, 525, 526, 536, 553, 554, 610, 612, 1046-1050, 1054, 1056-1 ЦК України, позивач просив суд позов задовольнити та стягнути солідарно з відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в розмірі 2 194 661,52 грн. та судовий збір в сумі 3219 грн. (а.с. 1-4, 208-211).

Представник відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - ОСОБА_8, проти позову заперечувала і в своїх усних та письмових поясненнях зазначала, що позивачем ПАТ «Дельта Банк» не доведено належним чином про переведення права вимоги за кредитним договором та договором поруки, боржник не був повідомлений про відступлення права вимоги позивача, тому мав право не виконувати свого обов'язку перед Банком, розрахунок заборгованості не відповідає дійсності, відповідач ОСОБА_3 до липня 2009 року повністю сплачував всі платежі за кредитним договором, ПАТ «Дельта Банк» не є стороною (а.с. 66-68).

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2012 року, залишеним без ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13 березня 2013 року, у задоволенні позову ПАТ «Дельта Банк» відмовлено (а.с. 122-124, 162-165).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних прав від 07 серпня 2013 року касаційну скаргу ПАТ «Дельта Банк» задоволено частково, попередні судові рішення скасовані, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с. 184-186).

Останнім рішенням суду першої інстанції позов Банка задоволено частково. Суд стягнув солідарно з відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь позивача заборгованість за кредитним договором в розмірі 2 191 661,52 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 1 572 223,68 грн., за відсотками за користування кредитом - 561 271,86 грн., комісії, передбачені договором, - 61 165,98 грн. та судові витрати в сумі 3219 грн. в рівних частках по 1609 грн. з кожного (а.с. 253-256).

Додатковим рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 січня 2015 року рішення суду першої інстанції доповнено абзацом: «В іншій частині позовних вимог відмовити» (а.с. 258).

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_3 просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, мотивуючи тим, що суд першої інстанції порушив норми процесуального і матеріального права, а саме, судом не враховано, що умови споживчого кредитного договору щодо сплати комісії 1,5 % від суми кредиту за видачу кредиту та кожного місяця 0,1% за обслуговування кредиту згідно із ч. 4 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» є нікчемними, ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2009 року про зупинення дії кредитного договору, після відкликання банківської ліцензії і ініціювання процедури ТОВ «Укрпромбанк» 21 січня 2010 року, останній втратив право можливість відчуження свого майна, тому договір про передачу активів до ПАТ «Дельта Банк» укладений неправомірно, він мав право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові, оскільки не був належним чином повідомлений про заміну кредитору (а.с. 265-269).

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_3, пояснення на апеляцію представника відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Статтею 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, що, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Частиною 1 ст. 553 ЦК України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Як зазначено у частинах 1 та 2 ст. 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Судом першої інстанції встановлено, що 13 листопада 2007 року між ТОВ «Український промисловий банк» та відповідачем ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № 490/ФКВІП, за яким позичальнику було передано грошові кошти в іноземній валюті в розмірі 220 000 дол. США на строк до 12 листопада 2022 року із сплатою 12,3 відсотків річних за користування кредитними коштами з погашенням кредиту та відсотків за користування кредитом щомісячно згідно Графіку (а.с. 6-12).

Одночасно в забезпечення зобов'язань за кредитним договором між Банком та відповідачами ОСОБА_3 і ОСОБА_4 був укладений договір поруки № 490/ZФПОР-07, за яким поручитель зобов'язалася перед Банком відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором (а.с. 13).

30 червня 2010 року між ТОВ «Український промисловий банк», ПАТ «Дельта Банк» та Національним банком України було укладено договір про передачу активів та кредитних зобов'язань ТОВ «Укрпромбанку» на користь АТ «Дельта Банк», відповідно до якого в порядку, обсязі та на умовах, визначених даним договором ТОВ «Укрпромбанк» передає (відступає) АТ «Дельта Банк» права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, що забезпечують виконання кредитних зобов'язань перед НБУ, внаслідок чого АТ «Дельта Банк» замінює ТОВ «Укрпромбанк», як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях, а внаслідок передачі ТОВ «Укрпромбанк» до АТ «Дельта Банк» прав вимоги до боржників, до АТ «Дельта Банк» переходить (відступається) право вимагати (замість ТОВ «Укрпромбанк») від боржників повного, належного, реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами (а.с. 112, 113-117,118), що підтверджується нотаріально посвідченою випискою із договору від 30 червня 2010 року та додатку №2 до Договору від 30 червня 2010 року (а.с. 158).

У відповідності до ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Кредитор у зобов'язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом. Кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно з ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Заміна осіб у зобов'язанні пов'язана з тим, що попередні учасники зобов'язань вибувають з цих відносин, а їх права та обов'язки переходять до суб'єктів, які їх замінюють.

Частиною 1 ст. 516 ЦК України передбачено, що заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

У статті 517 ЦК України зазначено, що первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Таким чином, відповідно до вказаного договору про передачу активів та кредитних зобов'язань ПАТ «Дельта Банк» набув права вимоги за кредитним договором, за яким відповідач ОСОБА_3 зобов'язаний повернути кредит у повному обсязі, а також за договором поруки, укладеним з відповідачкою ОСОБА_4

Кредитор, ТОВ «Укрпромбанк», виконав свої зобов'язання, передбачені п.1.1, 2.1., 2.2. кредитного договору, та 20 листопада 2007 року видав відповідачу ОСОБА_3 кредит в розмірі 220 000 дол. США, що еквівалентно 1 111 000 грн., що підтверджується копією квитанції №13434 від 20 листопад 2007 року (а.с. 20).

Надану суму кредиту відповідач ОСОБА_3 повинен був повернути у встановлені п.1.11. кредитного договору, яким встановлено, що позичальник зобов'язаний сплачувати платежі за цим договором у розмірі, порядку та строки, встановлені цим договором та Графіком платежів щодо погашення суми кредиту, процентів за користування ним, комісій Банку, сукупних послуг, які надаються Позичальнику у зв'язку з укладанням цього договору, а також інших фінансових зобов'язань Позичальника, які виникають у зв'язку з укладанням цього Договору (надалі - «Графік платежів за договором»), який є невід'ємною частиною цього Договору (Додаток № 1).

Згідно пп. 2.4., 2.5. кредитного договору повернення кредиту здійснюється щомісячно частинами в розмірі не менш, як 1222,22 дол. США по 20 число (Включно) кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем отримання кредиту. Дозволяється дострокове повне або часткове повернення кредиту. У випадку внесення позичальником коштів на повернення заборгованості за кредитом у сумі, що перевищує розмір щомісячного платежу по Кредиту, надлишкова сума коштів, після виконання п. 2.9. та п. 4.2.2. цього Договору, зараховується в рахунок повернення Кредиту.

Пунктами 1.5,2.6, 2.7 договору передбачено, що проценти за користування кредитом нараховуються у валюті кредиту за період з дня його надання до дня його повернення. Проценти нараховуються щомісячно на фактичну заборгованість по кредиту за період з першого по останній день кожного календарного місяця. Нараховані проценти сплачуються позичальником у валюті кредиту по 20 число (включно) кожного наступного місця за місяцем нарахування процентів та одночасно з остаточним поверненням кредиту шляхом внесення готівкових коштів у касу банку або шляхом безготівкового перерахування з поточного рахунку позичальника.

У пунктах 1.7,2.8,2.10 договору зазначено, що щомісячна комісія за управління кредитом складає 0,1% від суми кредиту, визначеної у п.1.1. договору. Нарахування щомісячної комісії за управлення кредитною лінією здійснюється щомісячно у валюті кредиту (для кредиторів у національній валюті) або у гривневу еквіваленті по офіційному курсу НБУ на день нарахування (для кредитів в іноземній валюті). Нарахована комісія сплачується позичальником у національній валюті по 20 число (включно) кожного місяця, що слідує за місцем її нарахування та одночасно з остаточним поверненням кредиту внесення готівкових коштів у касу Банку або шляхом безготівкового перерахування на рахунок Банку.

Згідно п. 4.2.1. Кредитного договору Позичальник зобов'язується здійснювати повернення Кредиту, сплату процентів за користування ним, комісій, штрафних санкцій та інших платежів за цим Договором у передбачені Договором строки.

Згідно п. 5.1. договору сторони несуть відповідальність за невиконання та/або неналежне виконання умов цього Договору в порядку передбаченому чинним законодавством України.

Відповідно до п. 6.2. договору банк має право вимагати дострокового повного повернення Кредиту, сплати процентів, комісій, штрафних санкцій та інших платежів, передбачених цим Договором, а також відшкодування збитків, завданих Банку внаслідок невиконання або неналежного виконання Позичальником та/або його Поручителями (заставодавцями, гарантами, поручителями, майновими поручителями) умов цього Договору та/або Договорів, укладених у забезпечення виконання Позичальником зобов'язань за цим Договором, а Позичальник зобов'язаний протягом 30 календарних днів з дати отримання Позичальником відповідної вимоги від Банку (а у випадку передбаченому п. 4.2.5. - не пізніше наступного робочого дня) повернути суму заборгованості по Кредиту, що залишилась, сплатити проценти, комісії, штрафні санкції, інші платежі за цим Договором, а також відшкодувати збитки, завдані Банку, у разі настання порушення Позичальником строків платежів за Договором, невиконання обов'язків по сплаті чергових платежів та інші порушення.

У порушення умов кредитного договору позичальник не виконував зобов'язань перед ТОВ «Укрпромбанк» за кредитним договором, що підтверджується вимогою Банку про дострокове виконання зобов'язання за договором станом 09 квітня 2009 року та повернення суми простроченої заборгованості за кредитом 10998,55 дол. США, за відсотками - 17354,54 дол. США та комісія 15860, грн. (а.с. 112) та довідкою про розмір заборгованості від 29 липня 2009 року в розмірі 195 555,60 дол. США (а.с. 213).

Станом на 30 червня 2010 року (на момент укладання договору про передачу активів) прийнято на баланс ПАТ «Дельта Банк» заборгованість за кредитним договором складала по тілу кредиту - 196 776,39 дол. США, по відсоткам - 254 44,47 дол. США та по комісії 22 651,23 грн. (а.с. 215).

Згідно із нотаріально посвідченим додатком №2 до договору про передачу активів тв. Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь АТ «Дельта Банк» від 30 червня 2010 року фактичний розмір невиконаного зобов'язання за кредитним договором у валюті кредиту станом на 01 червня 2010 року становить 241 142,60 дол. США, що еквівалентно 766 267,96 грн. (а.с. 158зв.).

В матеріалах справи міститься лист-попередження Банка за № 4374 від 15.04.2011 року про попередження відповідача ОСОБА_3 щодо наявної простроченої суми заборгованості за кредитним договором (а.с.22) та лист Банка від 07 травня 2012 року №48.2-08/1164/12 про направлення поручителю, відповідачці ОСОБА_4 досудової вимоги про дострокове погашення кредиту (а.с. 23)

У зв'язку з порушення позичальником умов кредитного договору станом на 07 травня 2012 року заборгованість за кредитним договором становила 2 191 661,52 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 1 572 223,68 грн., за відсотками за користування кредитом - 561 271,86 грн., комісії, передбачені договором, - 61 165,98 грн., що підтверджується належним чином розрахунком заборгованості за кредитом, наданим Банку (а.с. 215-216, 217-218).

За таких обставин, вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно виходив з того, що позичальник, відповідач ОСОБА_3, та поручитель, відповідачка ОСОБА_4, не виконали взяті на себе зобов'язання за кредитним договором та договором поруки в сумі, строки та на умовах, що передбачені вказаними договорами. Тому права позивача були порушені і у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України підлягають судовому захисту шляхом стягнення солідарно з відповідачів заборгованості за кредитним договором в розмірі 2 191 661,52 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 1 572 223,68 грн., за відсотками за користування кредитом - 56 1271,86 грн., комісії, передбачених договором, - 61 165,98 грн.

Доводи наведені, в апеляційній скарзі відповідача ОСОБА_3, про те, що рішення суду не відповідає вимогам закону, оскільки судом не враховано, що він мав право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові, оскільки не був належним чином повідомлений про заміну кредитору, не приймаються до уваги за таких підстав.

Дійсно згідно із ч. 2 ст. 517 ЦК України боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Однак, відповідно до положень статей 1077, 1078 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Згідно з ст. 1081 ЦК України клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Відповідно до ст. 1082 ЦК України боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов'язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов'язку перед ним.

Виконання боржником грошової вимоги факторові відповідно до цієї статті звільняє боржника від його обов'язку перед клієнтом.

Як передбачено ч. 2 ст. 516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Отже, за змістом наведених положень закону боржник, який не отримав повідомлення про передачу права вимоги іншій особі, не позбавляється обов'язку погашення заборгованості, а лише має право на погашення заборгованості первинному кредитору і таке виконання зобов'язання є належним.

У відповідності до ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Кредитор у зобов'язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом. Кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

Таким чином, відступлення права вимоги є договірною передачею зобов'язальних вимог первісного кредитора новому кредиторові у випадках, встановлених законом.

Згідно з ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Заміна осіб у зобов'язанні пов'язана з тим, що попередні учасники зобов'язань вибувають з цих відносин, а їх права та обов'язки переходять до суб'єктів, які їх замінюють.

Вимога, що передається іншій особі в порядку цесії, переходить до неї в тому обсязі, в якому вона раніше належала цедентові.

Частиною 1 ст. 516 ЦК України передбачено, що заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

У статті 517 ЦК України зазначено, що первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 179 ЦПК України встановлено, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу сторони у справі був зобов'язаний довести в судовому засіданні обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, а відповідач як на заперечення проти позову.

В порушення положень ст. ст. 10, 60 ЦПК України відповідачем ОСОБА_3 не надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції належних доказів того, він сплачував первісному кредитору - ТОВ «Укрпромбанк», кредит після 30 червня 2010 року.

У матеріалах цивільної справи містяться наступні докази: копія квитанції №13434 від 20 листопада 2007 року про отримання відповідачем ОСОБА_3 грошових коштів в іноземній валюті у розмірі 220000 дол. США (а.с. 20), акт приймання - передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ від 23 липня 2010 року, у тому числі кредитного договору та договору поруки від 13 листопада 2007 року (а.с. 112), Договір про передачу активів та кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30 червня 2010 року (а.с. 113-118) та нотаріально посвідчена виписка з договору про передачу Активів та Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку та з додатку № 2 до цього договору, у тому числі кредитного договору та договору поруки від 13 листопада 2007 року (а.с. 158).

Відповідно до статей 3 та 77 Закону України «Про нотаріат», нотаріус засвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вірність виписки може бути засвідчена лише у тому разі, коли її роблено з документа, в якому містяться рішення кількох не зв'язаних між собою питань. Виписка повинна відтворювати повний текст частини документа з певного питання.

Отже, нотаріально засвідчена виписка є належним та допустимим доказом, що має юридичне значення для вирішення справи.

Таким чином, новим кредитором у зобов'язанні за кредитним договором № 490/ФКВІП - 07 від 13.11.2007 року між ТОВ «Укрпромбанк» та ОСОБА_3 став ПАТ «Дельта Банк», що підтверджується витягом з додатку № 2 до Договору про передачу Активів та Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010 року (Перелік Кредитних та Забезпечувальних Договорів), а також актом приймання - передачі кредитних справ.

Аналізуючи зазначені норми права, з'ясовуючи вказані обставини та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наданих сторонами у справі доказів, колегія суддів вважає, що в судовому засіданні з достовірністю доведено те, що позивач, ПАТ «Дельта Банк», надав належні та допустимі докази заміни кредитора, тому на підставі вказаного договору від 30 червня 2010 року до ПАТ «Дельта Банк» перейшло право вимоги, що виникло з договору про надання кредиту та договору поруки, які укладені з відповідачами. Законом не передбачено, що у випадку неналежного повідомлення боржника про заміну кредитора зобов'язання за кредитним договором припиняється. Підстав для невиконання кредитних зобов'язань новому кредитору, передбачених ч. 2 ст. 517 ЦК України у даному випадку немає.

Безпідставними є і твердження відповідача ОСОБА_3 в апеляційній скарзі про те, що він неодноразово прохав надати для огляду оригінал квитанції про видачу готівки, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які підтверджуючи документи, які вказують на звернення з даним клопотанням відповідача ОСОБА_3 або його представника ОСОБА_8 при розгляді справи.

Посилання відповідача ОСОБА_3 в апеляційній скарзі, на те, що рішення суду не відповідає вимогам закону, оскільки судом не враховано, що після відкликання банківської ліцензії і ініціювання процедури ліквідації ТОВ «Укрпромбанк» 21 січня 2010 року, останній втратив право можливість відчуження свого майна, тому договір про передачу активів до ПАТ «Дельта Банк» укладений неправомірно, не приймаються до уваги за таких підстав.

Дійсно постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2010 року №19 було прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ТОВ «Укрпромбанк» (а.с. 219-221).

Правові підстави ліквідації банків, процедура та наслідки регулюються Главою 16 Закону України «Про банки і банківську діяльність», в редакції чинної на час укладання договору про передачу активів від 30 червня 2010 року.

Згідно із ст. 92 вказаного Закону ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: 1) приймає до свого відання майно банку, вживає заходів щодо забезпечення його збереження; 2) виконує функції з управління та розпорядження майном банку; 3) здійснює інвентаризацію та оцінку майна банку згідно з законодавством; 3?) має право відчужувати активи та/або зобов'язання банку. 13) вживає заходів, які, на його думку, дадуть можливість отримати максимальну виручку від продажу активів у найкоротший строк; 14) реалізує майно банку для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів.

Ліквідатор при прийнятті рішень про відчуження активів та/або зобов'язань банку зобов'язаний забезпечити пріоритетність захисту інтересів кредиторів банку відповідно до черговості задоволення вимог кредиторів, встановленої статтею 96 цього Закону.

Ліквідатор приймає рішення про отримання та відчуження активів та/або зобов'язань без повідомлення та отримання згоди акціонерів, боржників, кредиторів (вкладників) банку.

Особа, яка є стороною договору про передачу активів та/або зобов'язань банку, під час здійснення ліквідаційної процедури банку звільняється від сплати будь-яких платежів, пов'язаних із відчуженням/отриманням таких активів та/або зобов'язань, за внесення змін до державних реєстрів та плати за послуги, що надаються державними органами.

З дня призначення ліквідатора до нього переходять права керівника (органів управління) банку. Протягом трьох днів з дня призначення ліквідатора керівники банку забезпечують передачу бухгалтерської та іншої документації банку, печаток і штампів, матеріальних та інших цінностей банку ліквідатору.

Статтею 95 вказаного Закону передбачено, що після проведення інвентаризації та оцінки майна банку ліквідатор розпочинає продаж майна на відкритих торгах, якщо Національним банком України не встановлено інший порядок його продажу. Порядок продажу майна банку, склад, умови та строки придбання майна погоджуються з Національним банком України та повідомляються через засоби масової інформації. Кошти, одержані в результаті ліквідаційної процедури, спрямовуються на задоволення вимог кредиторів у порядку черговості (ст. 96 Закону).

30 червня 2010 року між ТОВ «Український промисловий банк», ПАТ «Дельта Банк» та Національним банком України було укладено договір про передачу активів та кредитних зобов'язань ТОВ «Укрпромбанку» на користь АТ «Дельта Банк» й згідно із пунктами 3 та 4 цього договору в порядку, в обсязі та на умовах, визначених цим договором, заборгованість за зобов'язаннями Укрпромбанку перед НБУ за кредитним зобов'язання переводяться на Дельта Банк й Укрпромбанк передає (відступає) Дельта Банку права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами за справедливою вартістю шляхом погодження рішення Конкурсної Комісії про визначення Дельта Банк банком-переможцем конкурсу (а.с. 114).

Таким чином, відповідач ОСОБА_3 помилково послався на те, що договір про передачу активів до ПАТ «Дельта Банк» укладений неправомірно й помилково просив застосувати правовий висновок, висловлений Верховним Судом України у постанові від 10 жовтня 2012 року у справі №6-10-102цс12, у якій викладена інші правові підставі ніж підстави справи, яка переглядається в апеляційному порядку (а.с. 270-275).

Не погоджується колегія суддів із твердженнями відповідача ОСОБА_3 в апеляційній скарзі на те, що умови споживчого кредитного договору щодо сплати комісії 1,5 % від суми кредиту за видачу кредиту та кожного місяця 0,1% за обслуговування кредиту згідно із ч. 4 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» є нікчемними, тому розрахунок заборгованості за кредитним договором не відповідає дійсності.

Дійсно у п. 1.4 кредитного договору зазначено, що метою кредитування є споживчі потреби. Пунктами 1.6. 1.7, 1.8 кредитного договору встановлена комісія: 1,60% - за надання кредиту від суми кредиту, 0,1% - за управління кредитом від суми кредиту, 0,3% від суми кредиту. У пунктах 2.8, 2.10 договору зазначено, що нарахування щомісячної комісії за управлення кредитною лінією здійснюється щомісячно у валюті кредиту (для кредиторів у національній валюті) або у гривневу еквіваленті по офіційному курсу НБУ на день нарахування (для кредитів в іноземній валюті). Нарахована комісія сплачується позичальником у національній валюті по 20 число (включно) кожного місяця, що слідує за місцем її нарахування та одночасно з остаточним поверненням кредиту внесення готівкових коштів у касу Банку або шляхом безготівкового перерахування на рахунок Банку.

Частиною 1 статті 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотні дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно із частинами першою та другою статті 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності; акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

У пунктах 17, 22 та 23 частини 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що послуга це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб;

споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника;

споживчий кредит - кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.

У ч. 4 ст. 11 Закону України в редакції Закону України від 22 вересня 2011 року №3795-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», яка набрала чинності з 15 жовтня 2011 року, визначено, що кредитодавцю забороняється встановлювати у договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

В Рішенні від 10 листопада 2011 року №15-рп/2011 у справі 31-26/2011 за конституційним зверненням ОСОБА_9 щодо офіційного тлумачення положень пунктів 22. 23 статті 1, статті 11, частини восьмої статті 18, частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у взаємозв'язку з положеннями частини четвертої 42 Конституції України (справа про захист прав споживачів кредитних послуг) Конституційний Суд України вирішив, що в аспекті конституційного звернення положень пунктів 22. 23 статті 1, статті 11, частини восьмої статті 18, частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у взаємозв'язку з положеннями частини четвертої 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладання, так і виконання такого договору.

Статтею 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що банк має право надавати банківські та інші фінансові послуги (крім послуг у сфері страхування), а також здійснювати іншу діяльність, визначену в цій статті.

Банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг.

До банківських послуг належать:

1) залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах;

3) розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

У пунктах 13 та 14 постанови №5 Пленуму «Про практику розгляду судами законодавства про вирішення спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30 березня 2012 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив, що відповідно до абзацу 3 частини першої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» надання (отримання) споживчих кредитів у іноземній валюті на території України забороняється. У зв'язку із зазначеним суди повинні виходити з того, що договір, предметом якого є споживчий кредит в іноземній валюті, укладений після набрання чинності Законом України від 22 вересня 2011 року № 3795-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», за позовом заінтересованої особи може бути визнаний судом недійсним.

При вирішенні спорів про визнання кредитного договору недійсним суди мають враховувати вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема ЦК (статті 215, 1048-1052, 1054-1055), статті 18-19 Закону України «Про захист прав споживачів».

Зокрема, кредитний договір обов'язково має укладатись у письмовій формі (стаття 1055 ЦК); недодержання письмової форми тягне його нікчемність та не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його нікчемністю. При вирішенні справ про визнання кредитного договору недійсним суди повинні враховувати роз'яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними».

Суди повинні розмежовувати кредитний договір, який є недійсним у силу закону (нікчемний), або може бути визнаний таким у судовому порядку (оспорюваний) з підстав, встановлених частиною першою статті 215 ЦК, та кредитний договір, який є неукладеним (не відбувся), що не може бути визнаний недійсним, зокрема, у випадку, коли сторони в належній формі не досягли згоди щодо хоча б з однієї його істотної умови або зміст яких неможливо встановити, виходячи з норм чинного законодавства (статті 536, 638, 1056-1 ЦК).

Аналіз зазначеної норми права, роз'яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та з'ясування приведених обставини справи, які мають значення для справи, дає підстави для висновку про те, що кредитний договір укладений 13 листопада 2007 року, тобто до набрання чинності Закону України в редакції Закону України від 22 вересня 2011 року №3795-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» - 15 жовтня 2011 року, тому ця норма закону не може бути застосована до спірних правовідносин, на той час не була передбачена нікчемність умов договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону.

Позичальник на протязі більш п'яті років та після звернення Банка з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором 30 травня 2012 року не звертався до суду з позовом про визнання умов кредитного договору щодо комісії недійсними на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України.

Згідно із п. 4.2.1 кредитного договору позивальник зобов'язався здійснювати повернення кредиту, сплату процентів за користування ним, комісій, штрафних санкцій та інших платежів за цим договором у передбачені цим договором строки.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов'язковими для виконання сторонами.

Крім того, включення Банком до кредитного договору умови про сплату комісійної винагороди за видачу кредиту та управління кредитом визначені як постійна величина (в розмірі 1,6% - за надання кредиту, 0,1 % - за управління кредитом, 0,3% - за видачу готівкою від суми кредиту щомісячно) - а.с. 6.

У постанові Верховного Суду України від 12 вересня 2012 року у справі № 6-80цс12, викладена така правова позиція, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів України: «аналіз ч. 1 ст. 203 ЦК України та ч. 5 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту та плати за дострокове його погашення, і це є підставою для визнання таких положень недійсними.

Оскільки у спірному договорі плата за обслуговування кредиту та за його дострокове погашення визначена за формулою зі змінними величинами, то такі умови суперечать як положенням ч. 5 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», так і затвердженому сторонами графіку платежів, згідно з яким боржник повинен сплачувати щомісяця фіксовану суму, де розмір щомісячної плати за обслуговування кредиту на весь період дії договору дорівнює нулю».

Не погоджується колегія суддів із посиланням відповідача ОСОБА_3 на наявність ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2009 року цивільній справі № 2-2291/11 за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Укрпромбанк» про стягнення грошових коштів, за таких підстав.

Ухвалою суду від 10 серпня 2009 року позов ОСОБА_3 забезпечений шляхом заборони Одеської філії ТОВ «Укрпромбанк» провадити будь-які дії за кредитним договором, чим повністю тимчасово призупинити дію кредитного договору № 490/ФКВІП-07 від 13.11.2007 року до вирішення спору по суті, але дана ухвала суду не направлялася для виконання до ТОВ «Укрпромбанк», з 21.01.2009 року назначена тимчасова адміністрація, введений мораторій на вимоги та порушена справа про банкрутство, що є загальновідомою інформацією (а.с. 219).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 11 травня 2011 року позов ОСОБА_3 був залишений без розгляду з підстав п. 3 ч. 1 ст. 207 ЦПК України у зв'язку з повторної неявкою позивача в судове засідання (а.с. 222).

Отже, законних підстав для припинення дії кредитного договору за ухвалою суду немає.

Твердження відповідача ОСОБА_3 в апеляційній скарзі про те, що розрахунок заборгованості за кредитним договором не відповідає дійсності, не приймаються до уваги за таких підстав.

29 травня 2014 року відповідач ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про призначення судової фінансово-кредитної експертизи (а.с. 311).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 29 травня 2014 року призначена судова фінансова-кредитна експертизи на вирішення якої постановлено питання: Чи відповідають надані ПАТ «Дельта Банк» розрахунки за кредитним договором від 14 листопада 2007 року умовам договору та яка сума належить до сплати за кредитним договором на дату здійснення розрахунку заборгованості? Витрати на проведення експертизи були покладені на відповідача ОСОБА_3 (а.с. 321).

05 червня 2014 року цивільна справа була на правлена в Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведення судової експертизи (а.с. 323).

19 червня 2015 року цивільна справа була повернута апеляційному суду у зв'язку не сплатою відповідачем вартості за судову експертизу.

Відповідно до ч. 1 ст. 146 ЦПК України у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" від 30 травня 2007 року, викладених у п. 20 постанови № 8, оплата експертизи в цивільній справі проводиться за рахунок сторони, яка порушила відповідне клопотання. У разі незгоди сторони (сторін) оплатити вартість експертизи суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Таким чином, у разі незгоди сторони (сторін) оплатити вартість експертизи апеляційний суд може розглянути справу на підставі наявних доказів.

Колегія суддів вважає, що відповідач ОСОБА_3 ухиляється від проведення судової експертизи, тому суд апеляційної інстанції розглядає справу на підставі наявних справі доказів й приймає до уваги розрахунок заборгованості за кредитним договором, наданий Банком як належний і допустимий доказ.

Отже, суд першої інстанції всебічно та повно з'ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, дав їм правильну оцінку та правильно виходив з того, що є законні підстави для задоволення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК Украйни під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Інших правових доводів апеляційні скарги не містять.

Таким чином, наведені в апеляційних скаргах доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Отже, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову немає.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 1, 308, 313, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 січня 201 4 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвалою.

Судді апеляційного суду Одеської області: В.О. Панасенков

В.П. Фальчук

В.А. Станкевич