АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/7847/14-ц Номер провадження 22-ц/786/3776/15Головуючий у 1-й інстанції Материнко М. О. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого-судді: Чумак О.В.,

суддів: Карнауха П.М., Пилипчук Л.І.,

при секретарі: Лимар О.М.,

з участю: представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»

на рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 29 вересня 2014 року

по справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», приватного нотаріуса Харківського нотаріального міського округу ОСОБА_4, за участю третьої особи Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Полтавській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_1,-

в с т а н о в и л а :

У червні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду із зазначеним позовом, посилаючись на те, що 18 липня 2007 року між ним та закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк»), було укладено кредитні договори. На забезпечення виконання зобов'язань 18 липня 2007 року між банком та ОСОБА_5 було укладено договір поруки, а між ОСОБА_3 та банком було укладено договір іпотеки, предметом якого була квартира АДРЕСА_1. Зазначав, що 15 квітня 2014 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1. Позивач вказував, що 27 травня 2014 року він отримав постанову про відкриття виконавчого провадження щодо виконання вказаного напису нотаріуса. Вважав, що цей напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про захист прав споживачів» та положень Порядку про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року. Зокрема, виконавчий напис вчинено при недотриманні банком 30-денного строку надіслання письмових вимог про усунення порушень умов кредитного договору, забезпеченого іпотекою, відсутності у нотаріуса відомостей щодо безспірності вимог банку стосовно стягнення кредитної заборгованості.

Ураховуючи наведене, позивач просив визнати виконавчий напис нотаріуса, вчинений 15 квітня 2014 року таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 29 вересня 2014 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано виконавчий напис № 1272 від 15 квітня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, таким, що не підлягає виконанню. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

З зазначеним рішенням місцевого суду не погодився відповідач, оскарживши його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, в також невірну оцінку обставин справи, просить скасувати оскаржуване рішення і ухвалити нове, яким відмовити у позові ОСОБА_3 у повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що нотаріусом при здійсненні виконавчого напису було дотримано вимог Закону України «Про іпотеку», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , а тому суд безпідставно визнав виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського нотаріального міського округу таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Апеляційного суду Полтавської області від 21 квітня 2015 року рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 29 вересня 2015 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 липня 2015 року рішення Апеляційного суду Полтавської області від 21 квітня 2015 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 338 ЦПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

У відповідності з ч.3 ст. 10, ч.1ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Згідно ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Частиною 4 статті 60 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ухваленим на основі повно і всебічно з'ясованих обставин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відхилення апеляційної скарги з підстав, визначених ст. 308 ЦПК України, враховуючи наступне.

Судом першої інстанції було встановлено, що 18 липня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ОТП-Банк») та ОСОБА_3 було укладено кредитні договори №ML-D00/063/2007 та №CNL-D0/045/2007, за умовами яких останнім отримано кредит у загальному розмірі 201 980 доларів США.

Також 18 липня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ОТП-Банк») та ОСОБА_3, в забезпечення виконання зобовязання за кредитним договором, укладено іпотечний договір №PML-D00/063/2007 від 18 липня 2007 року, у відповідності до якого в якості забезпечення виконання позичальником зобов'язань за вищезазначеними кредитними договорами, ОСОБА_3 передав в іпотеку банку квартиру АДРЕСА_2 / т. 1 а.с. 10-12/.

15 квітня 2014 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис за реєстром № 1272 на договорі іпотеки від 18 липня 2007 року за №PML-D00/063/2007, яким запропоновано звернути стягнення на вищевказане нерухоме майно квартиру АДРЕСА_2, за рахунок коштів, отриманих від реалізації якого, пропонувалось задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк» у розмірі заборгованості за кредитними договорами №ML-D00/063/2007 та №CNL-D0/045/2007 у сумі 263 160, 31 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ станом на 14 квітня 2014 року 3 415 820, 82 грн., а саме: заборгованість за кредитним договором №CNL-D0/045/2007 від 18 липня 2007 року становить 124 095, 27 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ станом на 14 квітня 2014 року 1 610 756, 60 грн. (з яких: 91 739, 61 доларів США тіло кредиту та 32 355, 66 доларів США заборгованість за відсотками за період з 11 липня 2011 року по 31 березня 2014 року) та заборгованість за кредитним договором №ML-D00/063/2007 від 18 липня 2007 року становить 139 065, 04 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ станом на 14 квітня 2014 року 1 805 064, 21 грн., з яких: 103 972, 02 доларів США по тілу кредиту, та 35 093, 02 доларів США заборгованість по відсоткам за період з 21 червня 2011 року по 31 березня 2014 року / т. 1 а.с. 6/.

16 травня 2014 року державним виконавцем відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Полтавській області було винесено постанову про відкриття провадження щодо виконання виконавчого напису № 1272, виданого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру АДРЕСА_2 /т. 1 а.с. 9/.

Задовольняючи позов, місцевий суд виходив з того, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису на договорі іпотеки порушено порядок вчинення нотаріальних дій згідно Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, не надано доказів направлення банком вимоги на адресу позивача про дострокове погашення заборгованості.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого суду.

Статтями 526, 530 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та умов цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог що звичайно ставляться. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої та третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

З матеріалів справи вбачається, звернення стягнення на предмет іпотеки відповідачем було проведено шляхом вчинення виконавчого напису, який здійснила приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 15 квітня 2014 року за реєстром № 1272 на договорі іпотеки від 18 липня 2007 року за №PML-D00/063/2007 /т. 1 а.с.6 /.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобовязання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання ; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Аналізувавши наведені положення, колегія суддів, приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги щодо наявності у нотаріуса усіх передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 18 липня 2007 року за №PML-D00/063/2007 не відповідають обставинам справи і не ґрунтуються на законі.

Судом апеляційної інстанції, з метою повного та всебічного зясування обставин по цивільній справі, яка є предметом перегляду судової колегії, було витребувано у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округ ОСОБА_4 належним чином завірені копії нотаріальної справи з вчинення виконавчого напису № 1272 від 15 квітня 2014 року про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру АДРЕСА_3, яка є предметом договору іпотеки №PML-D00-063/2007 від 18 липня 2007 року.

З витребуваної судом апеляційної інстанції справи вбачається, що 15 квітня 2014 року, разом з заявою про вчинення виконавчого напису, відповідачем було подано додатки, серед яких, зокрема, оригінал договору іпотеки №PML-D00-063/2007 від 18 липня 2007 року, разом з додатковим договором № 1 від 18 травня 2009 року /т. 2, а.с. 83-85/. А також вимога ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_3 від 26 червня 2013 року про дострокове виконання зобовязання за кредитними договорами №ML-D00/063/2007 та №CNL-D0/045/2007 від 18 липня 2007 року, разом з описом вкладення до цінного листа і відміткою поштового відділення /т. 2 а.с. 78-79/.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З іпотечного договору №PML-D00/063/2007 від 18 липня 2007 року вбачається, що адресою іпотекодавця визначено АДРЕСА_4. Однак, вимога ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_3 про дострокове виконання зобовязання за кредитними договорами №ML-D00/063/2007 та №CNL-D0/045/2007 була направлена на адресу АДРЕСА_5, що свідчить про те, що вимога про усунення порушень була направлена не на адресу визначену в договір іпотеці.

Зазначена обставина нотаріусом врахована і перевірена не була, а тому, на думку колегії суддів, вичинений 15 квітня 2014 року нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, виконавчий напис за реєстром № 1272 був здійснений за відсутності доказів, які б підтверджували про факт безспірності заборгованості, що є підставою для визнання останнього таким, що не підлягає виконанню.

Посилання апелянта на те, що адреса АДРЕСА_6, на яку надсилалася досудова вимога про виконання зобовязання, була зазначена у додатковому договорі № 5 від 13 лютого 2012 року до кредитного договору №CNL-D0/045/2007 від 18 липня 2007 року, та додатковому договорі № 5 від 13 лютого 2012 року до кредитного договору №ML-D00/063/2007 від 18 липня 2007 року, та є останньою відомою адресою боржника, не спростовує висновків місцевого суду, оскільки кредитні договори є окремим договорами від договору іпотеки, а вказування в зазначених договорах відмінної від договору іпотеки адреси боржника не може бути підставою для висновку, що адреса зазначена в договорі іпотеки так само була змінена. Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що дії іпотекодержателя не відповідають вимогам закону, оскільки положеннями Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України чітко визначено, що про вимога про усунення порушень надсилається іпотекодацю на вказану в іпотечному договорі адресу, однак, іпотекодержателем зазначеної вимоги дотримано не було.

Крім того, судова колегія вважає, що про спірність заборгованості свідчить та обставина, що після вчинення виконавчого напису, 12 травня 2014 року позивач звернувся до Октябрського районного суду м. Полтави з позовною заявою про стягнення із ОСОБА_6 і ОСОБА_3 заборгованості. Виконавче ж провадження по виконанню виконавчого напису № 1272, було відкрите тільки 16 травня 2014 року.

У Постанові Верховного Суду України від 11 березня 2015 року по справі № 6-141цс14 зазначена правова позиція, згідно якої та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Як встановлено апеляційної інстанції станом на 30 грудня 2015 року цивільна справа № 554/6493/14-ц за позов ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_5В, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості знаходиться в провадженні Октябрського районного суду м. Полтави.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що факт звернення ПАТ «ОТП Банк» до суду з позовом про стягнення заборгованості, ще до відкриття виконавчого провадження щодо виконання оскаржуваного виконавчого напису, підтверджує наявність спірності суми боргу, а тому виконавчий напис, згідно з правовою позицією Верховного суду України, виконанню не підлягає.

Однак, на думку колегії суддів з мотивувальної частини рішення місцевого суду підлягають виключенню посилання на нікчемність договору іпотеки, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Як встановлено судом і не оспорюється сторонами, дійсність укладеного договору іпотеки №PML-D00/063/2007 від 18 липня 2007 року, чи додаткових договорів, у встановленому законом порядку, не оскаржувалась, а тому підстави для застосування наслідків недійсності правочинну вістуні.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не містить нових фактів чи засобів доказування, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта з висновками суду першої інстанції та з їх оцінкою, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального і процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку, що при вирішенні спору по суті місцевим судом були вірно враховані та застосовані норми матеріального права, а також правильно встановлені фактичні обставини по справі та їм дано належну правову оцінку.

За таких обставин, враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування рішення місцевого суду, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 308, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» відхилити.

Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 29 вересня 2014 року залишити без змін.

Виключити з мотивувальної частини рішення посилання на нікчемність договору іпотеки від 18 липня 2007 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_1

Судді: (підпис) ОСОБА_7

(підпис) ОСОБА_8

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Полтавської області ОСОБА_1