Провадження №2/761/1281/2015
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12 березня 2015 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Юзькової О.Л.

при секретарі Звонцовій О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Центральний відділ державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, Лазаренко Юрій Володимирович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом до ПАТ КБ «Надра» в якому просив визнати виконавчий напис №388 від 12.04.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Кобелєвою Аллою Михайлівною таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги обґрунтовує тим, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п.2.3. Порядку №296/5, а також позивач вважає, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи оформлені у відповідності до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», чого не було зроблено банком, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати безспірним розмір заборгованості за кредитним договором. Також, ще однією підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є те, що відповідачем не надіслано на вказану в договорі іпотеки адресу повідомлення про усунення порушень, вказане не перевірено нотаріусом, а також ним вчинено виконавчий напис у порушення строків позовної давності. Також в порушення вимоги про безспірність вимог відповідача до позивача, представником банку подано заяву про звернення стягнення на майно позивача для задоволення вимог по кредитному договору, який припинений на підставі рішення Апеляційного суду м. Києва від 13.12.2011 року.

В подальшому доповнивши підстави своїх позовних вимог, позивач також просив врахувати і те, що предмет іпотеки, на яке оспорюваним виконавчим написом нотаріуса звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме вказана квартира належить на праві власності не лише позивачу, але й співвласнику квартири, третій особі по справі - ОСОБА_3

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в позові.

Представник відповідача ПАТ КБ «Надра» заперечував проти позову і вважає його необґрунтованим, а виконавчий напис - таким, що виконаний відповідно до Закону України «Про нотаріат».

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А.М. в судове засідання не з'явилась, подала до суду заяву, в якій просила суд про розглядати справу у її відсутність і просила також відмовити в задоволенні вказаних позовних вимог.

Представник Цетрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції в судове засідання свого представника не направило, про день, час і місце розгляду справи повідомлялось своєчасно і належним чином, причину неявки суду не повідомило.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, повно і всебічно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що 22 червня 2007 року між позивачем ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра», в забезпечення виконання зобов?язань позивача перед банком по кредитному договору № 58/П/56/2007-840 від 22 червня 2007 року на суму кредитних коштів 60898,72 доларів США 00 центів строком до 21.06.2017 року укладено договір іпотеки, за умовами якого ОСОБА_1 за згодою співвласника нерухомого майна - предмета іпотеки ОСОБА_3 передав в іпотеку квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 58,5 кв. м., яка складається із трьох кімнат.

Пунктом 5.3 Договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі, зокрема, виконавчого напису нотаріуса.

Також встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Кобелєвою А.М. вчинений виконавчий напис №388 від 12.04.2013 року про звернення стягнення на вказаний предмет іпотеки).

Вимоги ст.18 ЦК України передбачають, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Положеннями ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

В оскаржуваному виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задовольнити вимоги кредитора у розмірі суми заборгованості за період з 22.06.2007 року по 11.01.2013 року, яка складається із заборгованості по кредиту - 63492,28 доларів США, еквівалент в гривні становить 507493,79 грн.; суми заборгованості по сплаті відстотків за користування кредитом - 38384,82 доларів США, еквівалент в гривні становить 306809,87 грн.;суми заборгованості по пені - 7479,08 доларів США., еквівалент в гривні 59780,28 грн.; суми комісії: 3177,52 долларів США, еквівалент в гривні складає 25397,95 грн.; суми штрафу 6900,00 доларів США, еквівалент в гривні 55151,70 грн. Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн. (а.с.12).

Відповідно до ч.1 ст.590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вимогами ч. 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

В свою чергу за положеннями ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 затверджений Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України яким повинен керуватись нотаріус.

Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172.

Пунктом 1 зазначеного Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус прийняв розрахунок банку як документ, що свідчить про безспірність вимоги банку, відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Проте, судом встановлено, що покладений в основу визначення безпірності заборгованості розрахунок є спірним, виходячи із наступного.

В даному випадку заборгованість позивача, як кредитора перед банком, не визнавалась позивачем і вказаний розрахунок йому банком не надсилався. Натомість, згідно досудової вимоги, копія якої міститься в матеріалах справи, вбачається, що банк пропонував ОСОБА_1 сплатити вказані у виконавчому написі нотаріуса вищевказані наступні суми боргу по вказаному кредитному договору.

Крім того відсутні належні і допустимі докази отримання боржником вимоги, оскільки згідно копії досудової вимоги, адреса позивача вказана зважаючи на те, що місце проживання ОСОБА_1 в кредитному та іпотечному договорах зазначена: АДРЕСА_2 а не буд.НОМЕР_1, як помилково вказано у досудовій вимозі.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу на ту обставину, що між позивачем та відповідачем існує спір про розмір заборгованості нарахованої ПАТ "Комерційний Банк "Надра", пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ та штрафу в розмірі 10% на грошове зобов'язання виражене в іноземній валюті, оскільки штраф та пеня є неустойкою - тобто є одним із видів забезпечення виконання зобов'язання, а не грошовим зобов'язанням, а враховуючи вимоги ст.ст. 524,533 ЦК України, лише грошове зобов'язання може визначатись в грошовому еквіваленті в іноземній валюті та дані вимоги не поширюють своєї дії на штраф і пеню, які не є грошовими зобов'язаннями та не можуть визначатись в іноземній валюті, а відтак зазначення розміру заборгованості у виконавчому написі нотаріуса в доларах США є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Як свідчать матеріали справи, і не заперечується представником ПАТ «КБ «Надра», рішенням Апеляційного суду м. Києва від 13.12.2011 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ВАТ КБ «Надра» про припинення кредитного договору шляхом зарахування коштів із поточного рахунку позовні вимоги задоволені частково, а саме: в частині припинення дії кредитного договору за №58/П/56/2007-840 укладеного між ОСОБА_1 та ВАТ КБ «Надра» 22.06.2007 року шляхом зарахування коштів із поточного рахунку ОСОБА_1 відкритого у ВАТ КБ «Надра» за НОМЕР_2 (а.с.39).

Вищевказаним рішенням суду апеляційної інстанції встановлено, а отже відповідно до ст.61 ЦПК України і не потребує доказування, що 28.05.2008 між вказаними сторонами було підписано договір строкового банківського вкладу (депозиту) «Класичний без поповнення» строком на 3 місяці. За умовами договору позивач розмістив на рахунку відповідача 70000,00 Євро під 12% річних. Строк дії даного договору за пропозицією банку було продовжено до 16.12.2008. Залишок на рахунку на 12.03.2009 становив 73627,25 Євро. В ході розгляду справи відповідачем також не було надано доказів того, що вони повернули кошти за депозитним вкладом саме позивачу. А з урахуванням того, що зарахування можливе за наявності зустрічності, однорідності вимог, наявності строку виконання зобов'язання, вимоги позивача підлягають частковому задоволенню, в частині зобов'язань які маються у позивача перед відповідачем за договором кредиту №58/П/56/2007-840 від 22.06.2007, за умовами якого ОСОБА_1 отримав від банку суму у розмірі 69000,00 доларів США, виходячи із того, що коштів які перебували на депозитному вкладі позивача достатньо для припинення зобов'язання шляхом їх зарахування.

Вказане свідчить про наявність спору та обставин, які перешкоджають вчиненню виконавчого напису №388 від 12 квітня 2013 року відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат».

За встановлених обставин вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Розподіляючи судові витрати суд керується положеннями ст. 88 ЦПК України.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 3,11,57,60,88,212-215 ЦПК України, Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про нотаріат», суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 388 від 12.04.2013 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 243 грн. 60 коп.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва шляхом подачі апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Рішення набирає законної сили в разі закінчення вищезазначених строків, або якщо його не скасовано після розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суддя: