Справа № 686/879/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2015 року Хмельницький міськрайонний суд

Хмельницької області

в складі: головуючої судді Козак О.В.,

при секретарях Пугачові В.О., Пушкарьовій О.Г., Вітюку В.В.,

з участю: представників позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Хмельницького цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до Хмельницького обласного академічного музично драматичного театру ім. М. Старицького, третя особа на стороні відповідача директор Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.Старицького про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернулась до суду з позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення оплати за вимушений прогул. В обґрунтування якого вказала, що 15.10.2014 року її було повідомлено про наступне звільнення з посади директора комерційного, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, у звязку із скороченням даної посади. Адміністрацією театру їй запропонували перевестись з 15.12.2014 року на одну з вакантних посад: майстер з пошиття театральних костюмів, артист драми другої категорії. Проте, наказ про переведення її на іншу посаду прийнятий не був, її ніхто не запропонував іншу посаду, в тому числі з урахуванням її кваліфікації і посади, хоча на той час була вакантна посада головного адміністратора. 02.12.2014 року було видано наказ № 158-к про її звільнення з посади директора комерційного з 15.12.2014 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Вважає своє звільнення безпідставним, а наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Оскільки, в порушення ст. 42 КЗпП України не була врахована її перевага в залишені на роботі, а саме те, що вона безперервно працює в театрі ім.Старицького з 15.09.1998 року та навчається на заочній формі навчання у Національній академії керівних кадрів культури та мистецтв по спеціальності менеджер економіст. Окрім наведеного, її, як працівнику з безперервним стажем роботи 16 років в театрі ім.Старицького, з вищою економічною освітою та працівнику, який навчається, у проведенні перестановки було відмовлено, а на запропоновані у попередженні про звільнення посади не прийнято. Таким чином, вважає дії т.в.о. директора театру ОСОБА_6 неправомірними, а наказ про її звільнення незаконним, а тому просить: визнати незаконним та скасувати наказ № 158-к від 02.12.2014 року про її звільнення з посади директора комерційного, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, у звязку із скороченням даної посади; поновити її на вказаній посаді та стягнути з відповідача оплату за час вимушеного прогулу.

В судове засіданні позивач не зявилась, про час та місце слухання справи повідомлялась у встановленому законом порядку. ЇЇ представники в судовому засіданні підтримали позовні вимоги, уточнивши в частині вимог про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, просили стягнути з відповідача на користь позивача 20740,72грн., як оплату за час вимушеного прогулу станом на 06.08.2015 року. Суду пояснили, що фактично позивач була повідомлена про наступне вивільнення 20.10.2014 року, а не 15.10.2014 року. Позивачу не були запропоновані всі наявні вакантні посади на той час. Згода профспілкової організації, членом якого була позивач, була надана 05.12.2014 року про її звільнення з 23.12.2014 року. Отже, наказ про її звільнення з 15.12.2014 року було видано 02.12.2014 року до отримання згоди профспілкової організації на звільнення та до закінчення двохмісячного строку встановленого законодавством, що позбавило позивача можливості висловити згоду на переведення на запропоновані посади. Окрім наведеного, позивачу також не була запропонована посада головного адміністратора, яка б відповідала її досвіду та кваліфікації, при цьому не враховано її досвід роботи, освіта, а також те, що вона навчається та являється інвалідом. На вказану посаду була переведена заступник позивача, що вказує на дискримінацію позивача з боку адміністрації. Враховуючи наведене, просили позов задоволити.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали та заперечили проти його задоволення, пояснивши, що позивача було звільнено з посади у порядку визначеному чинним законодавством. 15.10.2014 року позивачу рекомендованим листом було направлено повідомлення про наступне вивільнення і заяви про переведення на запропоновані їй посади, від позивача не надійшло. А тому, 02.12.2014 року було видано наказ про звільнення позивачки з 15.12.2014року, у звязку із скороченням даної посади. Також вважають, що в силу статті 43-1 КЗпП України, в даному випадку не потрібна згода профспілкової організації на звільнення, оскільки позивач обіймала керівну посаду.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах з відповідачем - Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім.М.Старицького з 15.09.1998 року по 15.12.2014 року (працюючи в театрі з 15.09.1998 року по 01.09.2011 року на посаді головного бухгалтера, а з 01.09.2011 року по 15.12.2014 року на посаді комерційного директора), що підтверджується копією трудової книжки позивача.

Відповідно до приписів статті 40 ч.1 п.1 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

17.09.2014 року начальником управління культури, національностей та релігій Хмельницької обласної державної адміністрації було видано наказ про впорядкування структури і штатних розписів. Згідно якого директорам установ культури і мистецтв обласного значення було наказано привести штатні розписи установ у відповідність до примірних штатних розписів, розроблених Міністерством культури України.

На виконання вказаного наказу, 15.10.2014 року в.о. Генерального директору Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького було видано наказ № 184-о «Про зміни в штатному розписі», згідно якого зі штатного розпису відповідача було виведено 16 посад, в т.ч. і посади директора комерційного та його заступника.

15.10.2014 року ОСОБА_5 було направлено повідомлення про наступне звільнення у звязку із змінами в штатному розписі, яке, як вбачається з відмітки на ньому було отримано останньою 20.10.2014 року. Адміністрація театру у вказаному повідомленні також запропонувала ОСОБА_5 перевестись з 15.12.2014 року на іншу вакантну посаду, а саме: артиста драми другої категорії та майстра з пошиття театральних костюмів.

ОСОБА_5 була членом профспілкової організації працівників Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, що підтверджується листом ОСОБА_3 ППО ОСОБА_7 від 14.05.2015 року.

26.11.2014 року відповідач звернувся до голови профспілкового комітету Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького ОСОБА_7 з поданням щодо надання згоди на звільнення працівників за скороченням штату, відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, в т.ч. і ОСОБА_5

Згідно витягу з протоколу засідання профспілкового комітету від 05.12.2014 року Хмельницького музично-драматичного театру ім.Старицького, профспілковий комітет вирішив надати згоду на скорочення ОСОБА_5

Наказом т.в.о. директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького № 158-к від 02.12.2014 року ОСОБА_5 було звільнено з посади директора комерційного з 15 грудня 2014 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (у звязку із скороченням штату).

Згідно статті 49-2 КЗпП України, про наступне звільнення працівників попереджають персонально не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу.

Згідно довідки №136 від 21.04.2015 року, виданої т.в.о. директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, станом на 15.10.2014 року в Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театрі ім.М.Старицького були наявні вакантні посади: головного адміністратора; артиста драми другої категорії; майстра з пошиття театральних костюмів; підсобного робітника. Станом на 19.11.2014 року були вакантні посади: артиста драми другої категорії; майстра з пошиття театральних костюмів; підсобного робітника; гардеробниці. Станом на 02.12.2014 року були вакантні посади: артиста драми другої категорії; артиста оркестру другої категорії; майстра з пошиття театральних костюмів; інженера з пожежної безпеки І категорії; підсобного робітника; гардеробниці.

Проте, як вбачається з повідомлення ОСОБА_5 про наступне звільнення, у звязку із змінами в штатному розписі, їй пропонувалось перевестись з 15.12.2014 року лише на посади артиста драми другої категорії та майстра з пошиття театральних костюмів, що не відповідають її кваліфікації. Листом від 18.11.2014 року № 383, окрім зазначених посад позивачці, також пропонувалось перевестись на посаду гардеробниці.

Факт ознайомлення позивачки з листом від 18.11.2014 року № 383 підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_8, яка також показала, що в театрі відбулись зміни у штаті і ОСОБА_5 було повідомлено про звільнення, у звязку із змінами в штатному розписі та запропоновано посади для переведення, проте вона не погодилась. Потім вони отримали згоду профкому і звільнили позивачку. Вказані покази свідка, та акт від 18.11.2014 року про те, що ОСОБА_5 було вручено лист від 18.11.2014 року № 383, однак вона відмовилась від підпису, спростовують доводи представника позивача про те, що позивач не отримувала листа від 18.11.2014 року № 383.

Отже, з наведеного вбачається, що позивачці не було запропоновано для переведення всі наявні вакантні посади, в т.ч. посади головного адміністратора та підсобного робітника, і її звільнення проведено до закінчення двомісячного строку, тобто з порушенням порядку, встановленого ст. 49-2 КЗпП України, що позбавило її права висловити протягом вказаного строку свою згоду на переведення на будь-яку із запропонованих посад.

Разом з тим, щодо твердження позивача про те, що відповідачем було проігноровано її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона тривалий час працювала в театрі, навчається на заочній формі навчання та являється інвалідом другої групи, що підтверджується: трудовою книжкою, договором №453 від 20.10.2014р., довідкою Національної академії керівних кадрів культури і мистецтв від 17.04.2015 року № 354, пенсійним посвідченням № НОМЕР_1, то вказані доводи на увагу не заслуговують враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КзпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

З наведеного вбачається, що переважне право на залишення на роботі має визначатись у випадку скорочення чисельності чи штату працівників, які займають однакові посади.

Однак, наказом від 15.10.2014 року в.о. Генерального директору Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького № 184-о «Про зміни в штатному розписі», зі штатного розпису відповідача було виведено 16 посад, в т.ч. 1 посада комерційного директора та 1 посада заступника комерційного директора.

Відповідно до штатного розпису Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, станом на 01.10.2014 року, до штату працівників входила лише одна посада директора комерційного, яку займала ОСОБА_5 та одна посада заступника директора комерційного.

Враховуючи те, що стаття 42 КЗпП України встановлює переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками, що підлягають вивільненню, то у даному випадку таке право не могло бути реалізоване, оскільки скороченню підлягала тільки одна посада директора комерційного із однієї існуючої, а також посада заступника директора комерційного.

Також не заслуговують на увагу доводи представника позивача в судовому засіданні щодо звільнення позивачки без згоди профспілкової організації, членом якої була остання, оскільки, як вбачається з вищенаведеного, така згода була надана 05.12.2014 року, тобто до дати її фактичного звільнення 15.12.2014 року, і рішення профспілкового комітету позивачкою не оскаржувалось.

При цьому суд не приймає до уваги покази свідка ОСОБА_9, оскільки остання пояснила, що вона являється головою профспілкової первинної профспілкової організації Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, проте, ОСОБА_5 не являється членом цієї профспілки.

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача щодо належного повідомлення позивача про наступне звільнення 15.10.2014 року рекомендованим листом, оскільки, як вбачається з копії конверта, яким направлялось це повідомлення, він повернувся відповідачу з відміткою пошти, що зазначена неповна адреса. Згідно листка непрацездатності серія АГИ № 486731 ОСОБА_5 з 07.10.2014 року по 17.10.2014 року перебувала на стаціонарному лікуванні в Хмельницькій обласній лікарні. На підтвердження намагання вручити позивачці повідомлення про скорочення та наступне звільнення відповідачем надано суду, також акт комісії від 14.10.2014 року, згідно якого комісія відвідала міську та обласну лікарні і повідомлення не було вручено ОСОБА_5, оскільки її там не було. Однак, суд також не приймає до уваги вказаний акт, як належний та допустимий доказ на підтвердження вказаних обставин, оскільки його було складено 14.10.2014 року, а наказ № 184-о «Про зміни в штатному розписі» та повідомлення про наступне звільнення, у звязку зі змінами в штатному розписі, датовані 15.10.2014 року. З вказаних підстав, суд не приймає до уваги і показання свідка ОСОБА_8, яка підтвердила в судовому засіданні факт складання за її участі акту від 14.10.2014 року та відвідування лікарні, а також, що вони надали ОСОБА_5 повідомлення про скорочення посади за два місяці до звільнення.

Окрім наведеного, відповідачем суду не надано будь-яких доказів про те, що позивачу пропонувались для переведення всі наявні вакантні посади, які б вона могла займати, враховуючи тривалий стаж роботи, досвід та кваліфікацію, і позивач відмовилась від такого переведення, та відповідач не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Враховуючи наведене, те, що позивачці не було запропоновано всі вакантні посади і її звільнення було проведено до закінчення двохмісячного строку, тобто з порушенням порядку, встановленого ст.49-2 КЗпП України, що позбавило її права висловити протягом вказаного строку свою згоду на переведення на будь-яку із запропонованих посад, суд приходить до переконання, що вимоги позивача щодо визнання незаконним та скасування наказу № 158-к від 02.12.2014 року про її звільнення з посади директора комерційного, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, у звязку із скороченням даної посади та поновлення її на вказаній посаді, підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У звязку з чим, підлягає також задоволенню вимога позивачки про стягнення з відповідача на її користь оплати за час вимушеного прогулу станом на 06.08.2015 року. При цьому суд враховує положення ст.11 ЦПК України, згідно якої суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Разом з тим, суд не погоджується із наведеним позивачем розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки визначаючи його розмір позивачем не враховано положення ст. 27 ЗУ «Про оплату праці», абзацу 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, відповідно до яких середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу має обраховуватися шляхом множення середньоденного заробітку за два останні фактично відпрацьовані місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата, на число робочих днів, що припадають на час вимушеного прогулу.

Таким чином, виходячи з наданої відповідачем довідки про доходи №63 від 30.07.2015 року, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу (142 робочих днів) станом на 06.08.2015 року становить 20070грн. 28 коп. (141 грн. 34 коп. : 1 робочий день у жовтні та листопаді 2014 року = 141 грн. 34 коп. - середньоденна заробітна плата; 141 грн. 34 коп. х 142 робочих днів = 20070грн. 28 коп.).

Відповідно до положень ст. 88 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 722,91 грн. пропорційно до задоволених вимог, враховуючи, що позивач звернулась до суду з трьома позовними вимогами, з яких дві вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, а одна частково (243,60грн.+ 243,60грн.+235,71грн.(20740,72грн./100%=207,40грн.;20070,28грн./207,40грн.=96,76%;243,60грн./100%х96,76% =235,71грн.).

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 8, 10, 11, 60, 61, 88, 212-215 ЦПК України, ст. 40 ч.1 п.1, 42,43, 49-2, 235 КЗпП України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задоволити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ №158 від 02.12.2014 року про звільнення ОСОБА_5 з посади директора комерційного Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького з 15.12.2014 року, у звязку із скороченням даної посади.

Поновити ОСОБА_5 на посаді директора комерційного Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького з 15 грудня 2014 року.

Стягнути з Хмельницького обласного академічного музично драматичного театру ім. М. Старицького на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20070,28 грн. по 06 серпня 2015 року включно.

В решті позовних вимог, відмовити

Стягнути з Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім..ОСОБА_10 на користь держави судовий збір у розмірі 722 грн.91 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, але не більше, ніж за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Хмельницької області протягом десяти днів з дня його проголошення через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.

Суддя