Справа № 465/7175/12 Головуючий у 1 інстанції: Ванівський Ю.М.
Провадження № 22-ц/783/1879/15 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1 Ю. Р.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого судді: Мікуш Ю.Р.

Суддів: Ніткевича А.В., Павлишина О.Ф.

Секретар: Гацій І.І.

З участю представника позивача ОСОБА_2, відповідача ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Київстар на рішення Франківського районного суду м. Львова від 02 грудня 2014 року у справі за позовом Приватного акціонерного товариства Київстар до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за угодою про надання послуг стільникового мобільного звязку,-

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним рішенням Франківського районного суду м. Львова від 02 грудня 2014 року у задоволенні позову ПАТ «Київстар» про стягнення з ОСОБА_3 загальної суми заборгованості за надані послуги стільникового мобільного зв»язку в розмірі 59 952,72 грн. відмовлено.

Рішення суду оскаржив відповідач ПАТ «Київстар» в особі представника ОСОБА_5

В апеляційній скарзі зазначає, що вважає рішення незаконним та необґрунтованим. Стверджує, що суд дійшов помилкового висновку про те, що відповідач з 05.09.2009 року не є споживачем телекомунікаційних послуг, оскільки не користувався мобільним зв»язком за кордоном, що підтверджується копією закордонного паспорта, а також тим, що не міг здійснювати дзвінки одночасно з декількох країн, оскільки такі суперечать Угоді про надання послуг стільникового зв»язку та неправильному застосуванні чинного законодавства. Зазначає, що у відповідності до угоди укладеної 31.07.2009р. між позивачем та відповідачем, останній замовив послуги стільникового мобільного зв»язку та зобов»язався своєчасно оплачувати їх вартість на умовах викладених в угоді, а відтак між сторонами виникли зобов»язальні відносини, які у відповідності до вимог ст.526,530 ЦК України повинні виконуватись належним чином та у строк відповідно до умов Договору. Такий обов»язок споживача передбачений також п.5 ст.33 ЗУ «Про телекомунікації». Зазначає, що п. 3.2.1 Угоди передбачено, що Відповідач повинен підтримувати авансовий платіж на рівні не нижче мінімального та сплачувати щомісячну абонентну плату, однак суд першої інстанції під час ухвалення рішення не врахував те, що відповідач неналежним чином виконував свої зобов»язання за Угодою, що підтверджується наявними у справі доказами, оскільки не сплатив замовлені та отримані послуги. Стверджує, що факт відсутності відомостей у закордонному паспорті відповідача про перетинання кордону не може свідчити про те, що останній не отримував послуги, оскільки міг передати сім-карту або телефонний апарат третій особі, а згідно з п.3.2.5 Угоди за неналежне використання сім-карти чи мобільного телефонного апарату відповідальність несе абонент. Вважає дані обставини такими, що дають підстави для скасування рішення та просить його скасувати ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представника позивача ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги відповідача ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4, вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Матеріалами справи та судом встановлено, що між позивачем ЗАТ «ОСОБА_6Ес.Ем.» ( надалі ПрАТ «Київстар») та відповідачем ОСОБА_3 31.07.2009 року було укладено угоду № 3450582 про надання послуг стільникового зв»язку стандартів GSM- 900 та GSM-1800.

Пунктом 3.2.1 угоди передбачений обов»язок абонента своєчасно оплачувати послуги згідно з діючими тарифами.

Згідно статті 526 ЦК України зобов»язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог- відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 09.08.2005 року № 720, зокрема у п.32 зазначено, що споживач повинен своєчасно оплачувати отримані телекомунікаційні послуги.

Згідно з п.1 ст.1 Закону України «Про телекомунікаційні послуги» абонент це споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває у його власності або користуванні до телекомунікаційної мережі.

Пунктом 4.5 угоди визначено, що у випадку вичерпання авансового платежу нижче мінімального рівня або виникнення заборгованості абонента оператор призупиняє надання послуг до моменту внесення абонентом наступного авансового платежу та повної ліквідації заборгованості.

Даний пункт угоди співпадає з вимогами до оператора, що передбачені п.34 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг , що надання телекомунікаційних послуг здійснюється за попередньою оплатою ( внесення авансу, придбання телекомунікаційних карток інше) та/ або в кредит.

Умовами договору не передбачалося надання послуг мобільного зв»язку в кредит.

Станом на 30.09.2010 року борг відповідача перед позивачем становив 40046, 01 грн.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив із умов договору та встановлених обставин справи та прийшов до вірного висновку із яким погоджується колегія суддів.

Станом на 04.09.2009 року на рахунку відповідача, який мав абонентний номер +38 становив 130 грн. У зв»язку із незначною сумою оператор позивача по справі зобов»язаний був вжити усіх заходів для припинення надання послуги та виконати вимоги п.36 Правил за яким надання послуги припиняється в момент, коли внесена споживачем сума коштів вичерпується.

Суд зазначає, що надання послуг стільникового зв»язку у роумінгу, здійснюється за умови наявності на рахунку абонента суми коштів, що перевищує 200 грн. Надання послуги в кредит умовами договору не передбачалося.

Відповідно до ч.1 ст.61 ЦПК України встановлено, що обставини визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

До таких обставин слід віднести лист від 31.08.2009 року, який наданий позивачем та довідник контрактного абонента за якими поріг автоматичного відключення послуги міжнародного роумінгу для здійснення вихідних дзвінків становить 200 грн.

За наведених вище обставин, позивач з урахуванням вимог п.36 Правил та умов договору зобов»язаний був 04.09.2009 року припинити надання послуги стільникового зв»язку із-за відсутності коштів на рахунку абонента.

Отже, судом належно встановлено, що позивачем було допущено порушення умов договору та безпідставне нарахування заборгованості в сумі 36 485, 19 грн. станом на 07.09.2009 року. В цей же день відповідачем ОСОБА_3 було подано письмову заяву.

Судом вірно встановлено, що абонент ОСОБА_3 не був споживачем послуги у роумінгу, оскільки в цей період часу перебував в Україні про що свідчать дані закордонного паспорта та дзвінки по Україні.

Безпідставним є покликання позивача у апеляційній скарзі на можливість передачі сім-картки та телефонного апарату третім особам.

Посилання апелянта на зазначені вище обставини спростовуються тим, що згідно наданих позивачем даних про локальну історію дзвінків з номера +38 за період з 04.09.09 по 07.09.09р. даний номер практично одночасно був розташований в полі дії різних мобільних операторів.

Зокрема, 04.09.09р. о 17.59 год. здійснюється вихідний дзвінок в Україні тривалістю 45 сек., через 3 год. 28 сек. о 20.59 год. здійснюється вихідний дзвінок з Росії через оператора Mobile Telesystem Russia тривалістю 294 сек..

05.09.2009р. через 4 год. 46 сек. здійснюється вихідний дзвінок в Казахстані через оператора Kcell тривалістю 75 сек., через 3 год. 44 хв. о 5.30 год. номер абонента 067 67 40 201 зареєстровано в Росії через оператора Mobile Telesystem Russia. Через 1 год. 49 хв., а саме 05.09.2009 року о 08 год.19 хв. здійснюються телефонні дзвінки з території Великобританії через операторів Telefonika ORUKlimited ( Cellnet), Vodafone, T-mobile (UK) з номера відповідача на номер 33 у кількості 955 дзвінків безперервно на протязі 5 год.17 сек. Дзвінки на даний номер припинилися о 13 год.36 хв. 05.09.2009р.

Кількість дзвінків 955 разів по 213-214 сек. кожний загальним часом згідно вимог ПрАТ «Київстар» 56 год.30 хв. із розривом в часі 30-40 секунд не є реальною і фізично можливою як для працівників позивача так і в одній особі відповідачу, який в один момент, в один день повинен був бути у Росії, Україні, Казахстані та Великобританії.

Представнику апелянта не відомо чи оператори Росії, Казахстану, Великобританії отримали кошти у зв»язку з отриманими через їх посередництво дзвінки. Зазначене питання позивачем не досліджувалося.

Відповідно до ст.ст.10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд, оцінюючи зібрані докази у відповідності до вимог ст. 212 ЦПК України, дійшов правильного висновку про необґрунтованість та недоведеність вимог позивача.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Керуючись ст.ст. 307 ч.1п.1, 308, 314 ч.1 п.1, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ПрАТ «Київстар» в і д х и л и т и .

Рішення Франківського районного суду м.Львова від 02 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: А.В.Ніткевич

ОСОБА_7