АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/792/1116/15
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2015 року м. Хмельницький

Колегія суддів

судової палати у цивільних справах

Апеляційного суду Хмельницької області

у складі:

ОСОБА_1 (головуючий)

ОСОБА_2, ОСОБА_3

при секретарі Шевчук Ю.Г.

з участю: ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_6 ОСОБА_4 на рішення Хмельницького міськрайонного суду від 12 вересня 2014 року цивільну справу за позовом Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_6 ОСОБА_4 до ОСОБА_7 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччина.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які беруть участь у справі, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів

в с т а н о в и л а :

У липні 2014 року Головне управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_6 ОСОБА_4 подало до суду позов, в якому просило визнати незаконним вивезення та утримання відповідачем ОСОБА_7 на території України їхньої неповнолітньої доньки ОСОБА_8 та зобовязати відповідача повернути дитину до Федеративної Республіки Німеччини для проживання.

В обґрунтування вимог зазначалося, що ОСОБА_6 ОСОБА_4 з відповідачем ОСОБА_7 у зареєстрованому шлюбі не перебував, проте вони мають спільну дитину ОСОБА_8, яка 29 квітня 2011 року народилася у м. Шепетівці Хмельницької області.

30 жовтня 2011 року мати разом з дитиною приїхали в Німеччину для постійного проживання з батьком дитини однією сімєю. 18 листопада 2011 року відповідач оформила дозвіл на перебування в Німеччині з правом працевлаштування. Крім того, відповідач повинна була здійснити інтеграційні заходи, які встановлені законодавством держави для громадян з країн не членів Свропейського союзу, з метою подальшого проживання в Німеччині. Зокрема, відповідач отримала офіційне право на перебування в Німеччині, відкрила банківські рахунки, отримала медичну страховку. З метою інтегрування у німецьке суспільство вона зобовязана була пройти мовні курси, на які вона була записана, однак початок їх проходження був відкладений з поважних причин.

27 лютого 2013 року ОСОБА_7 вивезла доньку в Україну. Після повернення з відрядження позивач приїзджав в Україну з метою зясування причин виїзду відповідача з дитиною, отримавши відмову повертатися з ним назад, ОСОБА_6 10 квітня 2013 року звернувся із заявою про повернення дитини до Німеччини через Федеральне міністерство юстиції ФРН до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року. Позивач звертав увагу суду на те, що згідно з статтями 3, 5 Конвенції 1980 року вивезення та утримання дитини відповідачем в Україні без згоди позивача є протиправним, чим і порушені права позивача, передбачені спільною заявою про наділення батьківськими правами.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 вересня 2014 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі Головне управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_6 ОСОБА_4 просить скасувати рішення Хмельницького міськрайонного суду від 12 вересня 2014 року і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

На підтвердження незаконності рішення суду зазначається, що рішення суду підлягає скасуванню, оскільки є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

При розгляді справи суду першої інстанції позивачем було доведено наступні факти:

· чинність Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року у відносинах між двома державами ( Конвенція набула чинності для України та ФРН з 1 січня 2008 року);

· дитина, про яку йдеться, не досягла 16-річного віку (дитина ОСОБА_8 народилася 29 квітня 2011 року);

· дії, що порушують права батька дитини, відбулися після набуття чинності Конвенцією у відносинах між двома державами;

· ФРН є державою, в якій дитина постійно проживала до моменту протиправних дій, і за законодавством якої має вирішуватися питання правовідносин між батьками і дитиною;

· протиправність дій щодо вивезення та утримування дитини за кордоном, порушення права піклування батька дитини.

Наявність і встановлення зазначених обставин було і є достатнім для того, щоб прийняти рішення про повернення дитини до місця постійного проживання та звичного соціального життєвого середовища.

Оскільки, відповідачка разом з малолітньою дитиною проживала з батьком дитини в Німеччині в період з 30.10.2011 року по 27.02.2013 року, то можна стверджувати про те, що постійним місцем проживання дитини до винесення і утримування в Україні була Німеччина.

Судом першої інстанції неправильно юридично кваліфіковано суть позовних вимог, а тому неправильно застосовано норми закону, які не підлягали застосуванню.

Зокрема, безпідставно застосовані положення Декларації ООН про права дитини щодо розлучення дитини з матірю, адже суттю позовних вимог є повернення дитини під юрисдикцію держави, а не відібрання дитини від матері, а також неправильними є посилання суду на норми Закону України «Про громадянство», оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини.

Через односторонню оцінку пояснень та заперечень відповідача зроблений судом висновок, що повернення дитини до Німеччини заподіє психологічної шкоди дитині та створить для неї нестерпну обстановку через те, що дитина не розуміє німецької мови та повернення дитини буде здійснено без її матері, оскільки ОСОБА_7 не має права на даний час перебувати у Німеччині.

Пункт 1 статті 13 Конвенції підкреслює той факт, що обовязок доведення фактів, які встановлені підпунктами «а» та «b», покладається на відповідача.

Відповідачка не надає на підтвердження своїх тверджень жодних фактичних даних про будь-які її звернення до компетентних німецьких органів щодо існування фізичної загрози дитині.

Стосовно того, що відповідачка не має права перебувати у Німеччині, то ця обставина не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки позивач в судовому засіданні підтвердив наміри оформити у встановленому порядку документи необхідні для проживання у Німеччині ОСОБА_7

Отже, відповідачкою не доведені та не підтверджені доказами обставини, які могли би стати перешкодою для повернення дитини до місця постійного проживання.

Також, судом допущено порушення та неправильне застосування норм матеріального права, зокрема Конвенції про цивільно-правові аспекти викрадення дітей 1980 року ( п.2 «а», ст. 1, п. «а» ст. 4, п. «а» ст. 5, ст. 8, ст. 12, ст. 13, ст. 15 та ін.).

Таким чином, рішення суду, за твердженнями апеляційної скарги, не відповідає вимогам закону щодо його законності та обґрунтованості.

В засіданні апеляційного суду представник Головного управління юстиції у Хмельницькій області, яке представляє інтереси ОСОБА_6 ОСОБА_4, апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній мотивів і пояснив, що під час розгляду справи доведений факт незаконного утримання дитини і наявні всі підстави для повернення дитини до Німеччини.

Представник ОСОБА_7 апеляційну скаргу не визнав, рішення суду вважає законним і обґрунтованим.

Позивач ОСОБА_6 ОСОБА_4 в судове засідання не зявився, в своїй письмовій заяві до апеляційного суду вказує, що не може зявитися в суд у пятницю, 5 червня. Як повідомив представник Головного управління юстиції у Хмельницькій області, яке представляє інтереси ОСОБА_6 ОСОБА_4, позивач повідомлений про день, час та місце слухання справи і відсутні перешкоди для слухання справи у його відсутності.

Відповідач ОСОБА_7 в судове засідання не з'явилася, в поданій апеляційному суду письмовій заяві просить справу слухати у її відсутність і рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 квітня 2011 року у м. Шепетівці Хмельницької області у ОСОБА_6 ОСОБА_4 та ОСОБА_7, які не перебувають у шлюбі, народилася дочка ОСОБА_8, яка є громадянкою України, про що свідчить свідоцтво про її народження, видане 11 травня 2011 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану Шепетівського міськрайонного управління юстиції.

30 жовтня 2011 року відповідач з дитиною переїхали в Німеччину до батька дитини ОСОБА_6 і проживали там до 10.09.2012 року. В подальшому вони перебували у Німеччині з 10.10.2012 року по 27.02.2013 року, що підтверджується паспортом ОСОБА_7 Відповідачка мала право на тимчасове перебування у Мюнхені до 17.11.2013 року, про що свідчить дозвіл на перебування у Німеччині з правом працевлаштування від 18.11.2011 року.

Малолітня дитина ОСОБА_8, яка з 27 лютого 2013 року проживає в м. Шепетівці, спілкується з дітьми, відвідує медичні заклади, німецької мови не розуміє. Тому повернення дитини до Німеччини (крім того, без матері, оскільки ОСОБА_7 не має права на даний час перебувати у Німеччині) заподіє дитині психічної шкоди та створить нестерпну обстановку. При цьому, сам позивач в судовому засіданні вказав, що він не бажає, щоб його доньку негайно повернули до Мюнхена, для цього потрібен час, щоб дитина звикла до нього.

Враховуючи встановлені обставини, та на підставі вимог ст. 9, 124, Конституції України, 3, 5, 6 18 Декларації ООН про права дитини від 20 листопада 1959 року, ст. ст. 3, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 23, 30 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_6 ОСОБА_4 до ОСОБА_7 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччина.

Такі висновки суду першої інстанції є правильними, вони узгоджуються з наявними у справі доказами та відповідають вимогам закону.

Судом встановлено, що 15 жовтня 2012 року ОСОБА_6 ОСОБА_4 та ОСОБА_7 у м. Мюнхені, на підставі поданих ними заяв, отримали документ про наділення спільними батьківськими правами на дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1. Внаслідок таких дій, виник правовий звязок між дитиною та батьками відповідно до законодавства Німеччини.

27 лютого 2013 року, в період перебування позивача у Канаді, відповідач разом з неповнолітньою дочкою приїхали в Україну. На час розгляду справи мати з дочкою проживають у будинку батьків ОСОБА_7 у м. Шепетівці, по вул. Конєва, 2.

10 квітня 2013 року ОСОБА_6 звернувся через Федеральне міністерство юстиції Німеччини до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року із заявою про повернення дитини до Німеччини.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання.

Зокрема, такі наслідки можуть настати, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч.1 ст. 13);

заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання ( п. «а» ч.1 ст. 13);

існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку ( п. «b» ч.1 ст. 13);

з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі ( ч. 2 ст. 12);

чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни ( ст. 3).

Відповідно до ч.1 ст. 13 Конвенції обовязок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, покладається саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матірю.

Враховуючи, що відповідач довела наявність виняткових обставин для неповернення дитини, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.

Норми матеріального права застосовані судом правильно, порушень процесуального закону, які б були підставою для скасування рішення, судом не допущено. Тому наявні підстави для відхилення апеляційної скарги на підставі ст. 308 ЦПК України.

Доводи апеляційної скарги спростовуються наступними обставинами.

На підтвердження незаконності рішення суду зазначається, що при розгляді справи суду першої інстанції позивачем було доведено факти, встановлення було і є достатнім для того, щоб прийняти рішення про повернення дитини до місця постійного проживання та звичного соціального життєвого середовища, зокрема, що: набула чинності Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року у відносинах між двома державами (Конвенція набула чинності для України та ФРН з 1 січня 2008 року); дитина, про яку йдеться, не досягла 16-річного віку (дитина ОСОБА_8 народилася 29 квітня 2011 року); дії, що порушують права батька дитини, відбулися після набуття чинності Конвенцією у відносинах між двома державами; ФРН є державою, в якій дитина постійно проживала до моменту протиправних дій, і за законодавством якої має вирішуватися питання правовідносин між батьками і дитиною; протиправність дій щодо вивезення та утримування дитини за кордоном, порушенням права піклування батька дитини.

На спростування таких доводів колегія суддів вказує, що встановлення таких фактів дійсно має важливе значення для вирішення спору, що виник між сторонами.

Але суд першої інстанції під час розгляду справи встановив і обставини, які відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року дають йому підстави не видавати розпорядження про повернення дитини: це існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку ( п. «b» ч.1 ст. 13 Конвенції).

Зокрема, в рішенні суд вказав, що малолітня дитина ОСОБА_8, яка з 27 лютого 2013 року проживає в м. Шепетівці, спілкується з дітьми, відвідує медичні заклади, німецької мови не розуміє. Тому повернення дитини до Німеччини (крім того, без матері, оскільки ОСОБА_7 не має права на даний час перебувати у Німеччині) заподіє дитині психічної шкоди та створить нестерпну обстановку.

Тому колегія суддів апеляційного суду також приймає до уваги і те, що дитина ОСОБА_8, яка вже більшу частину свого життя прожила в Україні, спілкується з родичами, друзями, відвідує заняття з малювання, співу, хореографії та народознавства в студії раннього естетичного розвитку «Пізнайко» Шепетівського міського Будинку культури. Такі обставини ще більше підтверджують висновок суду першої інстанції про наявність загрози заподіяння психічної шкоди малолітній дитині у разі повернення дитини до ФРН.

Отже, суд не має підстав погоджуватися, що висновок суду про відсутність підстав для повернення дитини зроблений, як зазначається в апеляційній скарзі, на підставі односторонньої оцінки пояснень та заперечень відповідача.

Згідно із преамбулою Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року, держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішими у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватися неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування.

У звязку з цим, колегія суддів апеляційного суду також наголошує, що в даній справі суд, відмовивши в поверненні дитини до ФРН, поставив на перше місце саме інтерес малолітньої дитини, що є найважливішим у справі турботи про неї, що відповідає вимогам Конвенції від 25.10.1980 року.

При цьому, стаття 155 Сімейного кодексу України також вимагає, щоб при здійсненні своїх прав та виконанні обовязків, батьки передусім дбали про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватися усупереч інтересам дитини.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції неправильно юридично кваліфіковано суть позовних вимог, а тому неправильно застосовано норми закону, які не підлягали застосуванню, зокрема - положення Декларації ООН про права дитини від 20 листопада 1959 року щодо розлучення дитини з матірю.

Преамбула та Принципи Декларації не дають підстав для висновку, що Декларація ООН не може застосовуватися у даному випадку, або що вона розповсюджується на певні конкретно визначені правовідносини, за виключенням тих, що є у цій справі.

Принцип 6 Декларації стверджує, що малолітня дитина не може, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена зі своєю матірю.

Тобто, вказана Декларація не заперечує категорично можливості розлучення малолітньої дитини зі своєю матірю, але для цього мають мати місце виключні обставини.

Під час розгляду справи ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не було встановлено будь-яких виключних обставин для того, щоб малолітня ОСОБА_8 була розлучена зі своєю матірю.

В апеляційній скарзі також стверджується, що безпідставними є також посилання суду у рішенні на норми Закону України «Про громадянство», оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини.

Дійсно, Конвенція від 25.10.1980 року не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини. Проте встановлюючи обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та відповідні їм правовідносини, у відповідності до ст. 214 ЦПК України, суд вправі був такі обставини у рішенні зазначити з посиланням на Закон України «Про громадянство».

В апеляційній скарзі Головного управління юстиції у Хмельницькій області також стверджується, що Пункт 1 статті 13 Конвенції підкреслює той факт, що обовязок доведення фактів, які встановлені підпунктами «а» та «b», покладається на відповідача, який не надає на підтвердження своїх тверджень жодних фактичних даних про будь-які її звернення до компетентних німецьких органів щодо існування фізичної загрози дитині.

Таке твердження не може слугувати підставою для скасування судового рішення, оскільки дитина знаходиться біля матері на території України, і відсутні будь-які докази того, що мати чомусь мала звертатися до компетентних німецьких органів із заявою щодо існування фізичної загрози дитині.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що відсутність у відповідача ОСОБА_7 права перебувати у Німеччині не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, то з ними апеляційний суд також не погоджується, оскільки суд першої інстанції правильно повязує реальність заподіяння психічної шкоди та створення нестерпної обстановки малолітній дитини і у звязку також з тим, що дитина, якій на час розгляду справи в суді першої інстанції виповнилося 3 роки і 4 місяці, не може знаходитися у Німеччині без матері.

В своїх поясненнях до апеляційної скарги та доданих матеріалах на 140 аркушах ОСОБА_6 ОСОБА_4 підкреслює незаконність утримання дитини і необхідність її негайного повернення до Німеччини, вказує на неналежні умови для її проживання і виховання у м. Шепетівці, а також подає докази, що свідчать про проживання відповідача з дитиною у Німеччині, здійснення видатків на дитину (харчування, лікування).

Суд наголошує, що малолітня ОСОБА_8 не може бути повернена до Німеччини у звязку із загрозою заподіяння психічної шкоди та створення нестерпної обстановки. Саме такі обставини є визначальними у даному випадку, і відмова в поверненні дитини зроблена саме в інтересах дитини, що відповідає вимогам Конвенції від 25.10.1980 року. Інтереси дитини мають бути пріоритетними і для батьків, коли вони намагаються здійснити захист прав дитини.

Щодо неналежних умов для проживання дитини у м. Шепетівці, то суд не вважає цей факт доведеним достатніми, достовірними та переконливими доказами. Навпаки, подані відповідачем письмові докази твердження позивача з цього питання спростовують. Доводячи факт відсутності належних умов для проживання дитини в м. Шепетівці, позивач в той же час не акцентує увагу на тому, які умови проживання для дитини у Німеччині. Хоча, такі обставини не мають вирішального впливу на сутність спору.

З огляду на встановлені обставини, апеляційний суд не погоджується і з твердженнями в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції допущено порушення та неправильне застосування норм матеріального права, зокрема Конвенції про цивільно-правові аспекти викрадення дітей 1980 року ( п. 2 «а», ст. 1, п. «а» ст. 4, п. «а» ст. 5, ст. 8, ст. 12, ст. 13, ст. 15 та ін.).

Судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та відповідні їм правовідносини, та правильно застосовані правові до встановлених правовідносин норми матеріального права: Конвенції про цивільно-правові аспекти викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, Декларації ООН про права дитини від 20 листопада 1959 року.

Тому немає підстав вважати рішення суду таким, що не відповідає вимогам закону щодо його законності та обґрунтованості.

Інші підстави в межах доводів апеляційної скарги для скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст. ст. 307, 308, 313, 314, 317 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_9 ОСОБА_4 відхилити.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду від 12 вересня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий: підпис Судді: підписи

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду М.М. Пастощук

==================================================================

Головуючий у І інстанції Мазурок О.І.

Доповідач - Пастощук М.М. Категорія № 59