Справа № 653/1694/15-ц
Провадження № 2/653/624/15
РІШЕННЯ

іменем України

23 листопада 2015 року

Генічеський районний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Берлімової Ю.Г.

за участю секретаря Харченко Е.Г.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Генічеську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6, ОСОБА_5 обласної ради, Комунального підприємства ОСОБА_5 обласної ради «Генічеське бюро технічної інвентаризації» про скасування розпорядження заступника голови ОСОБА_5 обласної ради від 04 червня 2015 року № 38, наказу КП ХОР «Генічеське БТІ» від 09 червня 2015 року № 15, визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з зазначеним позовом, просить: 1) визнати розпорядження заступника голови ОСОБА_5 обласної ради від 04 червня 2015 року № 38 «Про керівника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» незаконним та скасувати його; 2) визнати наказ по комунальному підприємству «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» від 09 червня 2015 року № 15 «Про звільнення за згодою сторін» незаконним та скасувати його; 3) визнати звільнення ОСОБА_1 з посади начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» незаконним; 4) поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради»; 5) стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26 червня 2015 року; 6) стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у звязку з незаконним звільненням у розмірі 5000 гривень; 7) стягнути з відповідачів витрати у справі у повному обсязі; 8) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення заробітної плати, але не більше чим за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що розпорядження заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6І є незаконним, прийняте з перевищенням посадовою особою наданих законом повноважень, яке суперечить вимогам чинного законодавства, порушує його права та підлягає скасуванню з наступних підстав: 1) рішенням сесії ОСОБА_5 обласної ради від 20 квітня 2005 року № 06 його було призначено на посаду начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» строком на три роки до 20 квітня 2008 року. Коли дія контракту закінчувалася він звернувся з письмовим клопотанням № 117 від 17 березня 2008 року до голови ОСОБА_5 обласної ради щодо переукладання з ним контракту. Але, в передбачений законом термін це питання на сесіях ОСОБА_5 обласної ради вирішено не було, тому фактично він весь цей час

продовжував працювати на вищевказаній посаді, тобто трудові відносини, згідно ст. 39-1 КЗпП України, продовжені з ним на невизначений строк, тому і розірвання трудового договору з ним повинно відбуватися виключно керуючись статтями 36, 40, 41 КзпП України;

2) перебуваючи на посаді начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» він неухильно виконував взяті на себе обовязки, що підтверджують накази про преміювання, грамоти відповідних організацій; 3) заступник голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6 не мала права одноособово виносити розпорядження про його звільнення з посади начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» оскільки згідно ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування» таке рішення може прийматися виключно на пленарних засіданнях сесії обласної ради; 4) в розпорядженні відповідач посилається на рішення судів щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, передбачене статтею 172-7 КУпАП «конфлікт інтересів» як підставу звільнення, але, ні у рішеннях суду, ні в чинному законодавстві дане правопорушення не є підставою для звільнення з займаної посади; 5) в розпорядженні відповідач «припиняє» виконання ним обовязків начальника КП «Генічеське бюро технічної інвентаризації» без його письмової згоди на це, з формулюванням та у спосіб не передбачений КЗпП України, при чому не зазначає жодної норми цього кодексу; 6) оскаржуване розпорядження для ознайомлення він отримав лише 26 червня 2015 року, а до цього часу він ходив на роботу та виконував обовязки начальника, 26 червня 2015 року ОСОБА_7 надав йому «виписку» з розпорядження та витяг з ЄДР про нового в.о. начальника та виносить незаконний наказ про його звільнення від 09 червня 2015 року, який є незаконним, оскільки до 26 червня 2015 року ОСОБА_7 не працював, а також ніякої згоди між ними не було щодо його звільнення.

Після чого, ОСОБА_7 його було відсторонено від роботи, він передав ОСОБА_7 печатки, документи та ТМЦ, при цьому відповідачі протиправно не зробили відповідного запису про звільнення у його трудовій книжці та не сплатили нараховану заробітну плату на час звільнення.

Вищевказані протиправні дії відповідачів завдали йому моральної шкоди, яка полягає в фізичних та моральних стражданнях, які створили йому негативний імідж як керівнику підприємства. Він втратив нормальні життєві звязки з колегами по роботі, постійно переживав за свою професійну долю, втратив душевний спокій, був роздратований. Вказане вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, так як відволікає його на судові процеси та змушує тратити кошти, сили і час.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 підтримали позов в повному обсязі, просять його задовольнити, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.

Представник відповідача ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_8 в своїх запереченнях надісланих до суду (а.с. 46-48) та в судовому засіданні 12 жовтня 2015 року позовні вимоги не визнав в повному обсязі, вважає позов безпідставним та таким що не підлягає задоволенню, пояснивши, що ОСОБА_1 обіймав посаду начальника Генічеського бюро технічної інвентаризації до 20 квітня 2008 року. 12 березня 2009 року рішенням ОСОБА_5 обласної ради № 878 його було звільнено з займаної посади у звязку із закінченням терміну дії контракту на підставі пункту 2 ст. 36 КЗпП України. Потім 13 квітня 2012 року за згодою позивача, розпорядженням від 13 квітня 2012 року № 28 на нього покладено виконання обовязків начальника Генічеського бюро технічної інвентаризації. 04 червня 2015 року, розпорядженням заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6, припинено ОСОБА_1 виконання обовязків начальника Генічеського бюро технічної інвентаризації та виконання цих обовязків покладено на ОСОБА_7 Підставою цього стало подання прокурора Генічеського району Херсонської області від 20 травня 2015 року № 85/697 вих. 15 з доданими постановами Генічеського районного суду Херсонської області від 07 квітня 2015 року і апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2015 року, з яких вбачається, що ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення і він підданий адміністративному стягненню. З приводу повноважень заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6, то вона діяла згідно ст. 55, 56

Закону України «Про місцеве самоврядування» та рішення сесії обласної ради № 721 від 18 листопада 2008 року, згідно якого голові обласної ради доручено в міжсесійний період видавати розпорядження з питань призначення виконуючих обовязки. Просить в задоволенні позову відмовити. В наступні судові засіданні представник відповідача належним чином повідомлений про час, день та місце слухання справи, не зявився, суд вислухавши думку учасників процесу, на місці, ухвалив, проводити розгляд справи в його відсутність.

Представник відповідача комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради в.о. начальника ОСОБА_7 в своїх запереченнях надісланих до суду (а.с. 18-23а) та представники відповідача ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в судовому засіданні позовні вимоги не визнали в повному обсязі, вважають позов безпідставним та таким що не підлягає задоволенню, пояснивши, що розпорядженням заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6 від 04 червня 2015 року, яка діяла в межах своїх повноважень, припинено ОСОБА_1 виконання обовязків начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради з 08 червня 2015 року, підставою цього стало подання прокурора Генічеського району Херсонської області від 20 травня 2015 року № 85/697 вих. 15 з доданими постановами Генічеського районного суду Херсонської області від 07 квітня 2015 року і апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2015 року, з яких вбачається, що ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, підданий адміністративному стягненню в вигляді штрафу. Покладено виконання обовязків начальника на ОСОБА_7 до призначення керівника підприємства у визначеному Законом порядку. Вважають звільнення (припинення) з посади керівника ОСОБА_1 законним та обґрунтованим, оскільки це передбачено нормами трудового законодавства, зокрема статтями 36, 37, 38, 39, 40, 41 Кодексом законів про працю України та ст. 22 Законом України « Про засади запобігання та протидії корупції», які передбачають звільнення особи з роботи за одноразове грубе порушення трудових обовязків та за вчинення корупційного правопорушення. Але, незважаючи на це, коли 08 червня 2015 року ОСОБА_9 - представник обласної ради особисто ознайомив колектив та ОСОБА_1 з розпорядження та представив новопризначеного в.о. начальника ОСОБА_7, ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися з розпорядженням та виконувати його, в звязку з чим була подана заява про злочин до Генічеського РВ УМВС України в Херсонській області. Така ситуація продовжувалася до 26 червня 2015 року, в цей період ОСОБА_1 відмовлявся здійснювати приймання-передачу матеріальних цінностей, печатки, штампів і відповідної документації новому керівникові, також з підприємства зникла трудова книжка ОСОБА_1, в яку так і не внесений запис про його звільнення. Стосовно належного виконання ОСОБА_1 своїх обовязків керівника, то це не відповідає дійсності, оскільки під час перевірки фінансового стану підприємства були встановлені чисельні порушення фінансової діяльності та шахрайські ді ОСОБА_1, крім того на даний час існує заборгованість перед працівниками підприємства в розмірі більш ніж 127 000 грн. З приводу даних порушень зареєстровані заяви в ЄРДР та ведеться досудове розслідування з приводу незаконних дій ОСОБА_1, ОСОБА_10, а також державного реєстратора ОСОБА_11, яка відмовлялася вносити зміни в Єдиний державний реєстр юридичний осіб та фізичних осіб-підприємців щодо керівника підприємства. Стосовно наказу № 15 про звільнення, то між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 існувала джентльменська домовленість про звільнення за згодою сторін та ОСОБА_1 написав заяву про отримання наказу про звільнення, але потім не виконав своїх обіцянок та звернувся до суду. Враховуючи вищевикладене просять в задоволенні позову відмовити.

Заступник голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6 жодного разу до судового засідання не зявилася, належним чином повідомлена про день, час та місце розгляду справи, заперечень або заяв з приводу своєї позиції на адресу суду не надіслала, суд вислухавши думку учасників процесу, на місці, ухвалив, проводити розгляд справи в її відсутність. Заслухавши пояснення сторін та перевіривши їх доказами суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що рішенням XV сесії четвертого скликання ОСОБА_5 обласної ради від 20 квітня 2005 року № 406 «Про укладення контракту з ОСОБА_1В.» ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника «Генічеського державного бюро технічної інвентаризації» (а.с. 36).

На підставі цього рішення головою ОСОБА_5 обласної ради з ОСОБА_1 укладено контракт (трудовий договір) строком на три роки з 20 квітня 2005 року по 20 квітня 2008 року (а.с. 25-31).

Рішенням XXXVI сесії пятого скликання ОСОБА_5 обласної ради від 12 березня 2009 року № 878 «Про звільнення начальника Генічеського державного бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_1 звільнено з займаної посади начальника «Генічеського державного бюро технічної інвентаризації» у звязку із закінченням терміну дії контракту, пункт 2 статті 36 КЗпП України (а.с. 144).

Це рішення оскаржувалося в судовому порядку, але постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2010 року в скасуванні цього рішення було відмовлено, постанова на даний час чинна та не скасована (а.с. 145-148).

Розпорядженням голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_12 від 13 квітня 2012 року № 28 на підставі заяви ОСОБА_1 (а.с. 166) на нього покладено виконання обовязків начальника Генічеського державного бюро технічної інвентаризації з 13 квітня 2012 року до призначення начальника вказаного підприємства у визначеному законодавством порядку (а.с. 169).

Постановою Генічеського районного суду Херсонської області від 07 квітня 2015 року, залишеною без змін постановою апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2015 року, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП, а саме за порушення ст. 9, 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» - неповідомлення безпосереднього керівника про конфлікт інтересів. Застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 510 гривень. (а.с. 76-84).

Розпорядженням заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6 від 04 червня 2015 року № 38 на підставі вищезгаданих рішень та звернення прокурора Генічеського району Херсонської області припинено ОСОБА_1 виконання обовязків начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради з 08 червня 2015 року, покладено виконання обовязків начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради на ОСОБА_7 з 09 червня 2015 року до призначення керівника підприємства у визначеному законодавством порядку (а.с. 6).

Наказом в.о. начальника КП «Генічеське БТІ» ОСОБА_5 обласної ради № 15 від 09 червня 2015 року ОСОБА_7 звільнено ОСОБА_1 з посади в.о. начальника 09 червня 2015 року за згодою сторін відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України (а.с. 7), який в подальшому скасовано наказом в.о. начальника КП «Генічеське БТІ» ОСОБА_5 обласної ради № 38 від 28 серпня 2015 року ОСОБА_7А.(а.с. 105).

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами суд зазначає наступне.

Згідно ст.ст. 3, 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, установленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Суд здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні і суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

За змістом ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права, у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ч. 1 ст. 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Стосовно вимог позивача щодо незаконного звільнення та поновлення на роботі, суд зазначає наступне.

Згідно ч.3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної ОСОБА_13 і ОСОБА_13 міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 43 цього Закону виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються в установленому законом порядку питання щодо управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

Згідно рішення ХХХII сесії пятого скликання від 18 листопада 2008 року № 721 голові обласної ради в міжсесійний період доручено в тому числі видавати розпорядження щодо звільнення керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад області, за їх власним бажанням, угодою сторін та призначення виконуючих їх обовязки.

Так, розпорядженням голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_12 від 13 квітня 2012 року № 28 на підставі заяви ОСОБА_1 (а.с. 166) на нього покладено виконання обовязків начальника Генічеського державного бюро технічної інвентаризації з 13 квітня 2012 року до призначення начальника вказаного підприємства у визначеному законодавством порядку (а.с. 169).

Розпорядженням заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6 від 04 червня 2015 року № 38 на підставі рішень суддів та звернення прокурора Генічеського району Херсонської області припинено ОСОБА_1 виконання обовязків начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради з 08 червня 2015 року, без його заяви, та покладено виконання обовязків начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради на ОСОБА_7 з 09 червня 2015 року до призначення керівника підприємства у визначеному законодавством порядку (а.с. 6).

Згідно діючого законодавства призначення працівника виконуючим обовязки на вакантну посаду не допускається (див. розяснення Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового заступництва» від 29.12.65 р. № 30/39). Винятком є лише призначення на посаду вищим органом управління. У цьому випадку керівник підприємства, установи, організації зобовязаний не пізніше місячного строку з дня прийняття на роботу подати до вищого органу управління документи для призначення його на посаду. Цей орган у місячний строк з дня одержання таких документів зобовязаний розглянути питання і повідомити керівнику про результати. Тобто працівник, якого приймають на відповідну посаду, затверджену вищим органом управління, не може вважатися виконуючим обов'язки більше ніж два місяці. Після закінчення цього терміну має бути ухвалено відповідне рішення.

В даному випадку, ОСОБА_1 звертався до ОСОБА_5 обласної ради з приводу призначення його керівником, але це питання по закінченню контракту не було розглянуто, в 2009 році він був звільнений рішенням ОСОБА_5 обласної ради.

Якщо працівника, призначеного керівником не з-поміж працівників підприємства, не затверджено на посаду, йому необхідно запропонувати іншу роботу з урахуванням кваліфікації та досвіду роботи. У разі відсутності відповідної роботи або його відмови від запропонованої, працівник звільняється з роботи за угодою сторін згідно з п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП.

Натомість в 2012 році ОСОБА_1 за його письмовою згодою розпорядженням голови обласної ради призначено виконуючим обовязки начальника підприємства без конкретної дати закінчення повноважень.

Також, у чинному трудовому законодавстві України, порядок призначення та звільнення виконуючого обовязки керівника підприємства відсутній. Тому до відносин тимчасового виконання обовязків необхідно застосовувати загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Якщо йдеться про виконання обовязків на певний період (до певної дати), то в даному разі доцільним є використання норм КЗпП про строковий трудовий договір. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 23 КЗпП трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Слід зазначити, що закінчення строку трудового договору є підставою для звільнення працівника (в тому числі виконуючого обовязки). Однак це правило діє не завжди. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП підставою припинення трудового договору є закінчення строку його дії (п. 2 і 3 ч. 1 ст. 23 Кодексу), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення. Тобто продовження виконання обовязків керівника комунального підприємства особою, строк виконання обовязків якої закінчився, не тягне за собою припинення трудового договору, якщо ця особа продовжує виконувати обвязки. Для припинення трудового договору роботодавець повинен поставити відповідну вимогу. Зазначимо, що строки надсилання вимоги у законодавстві не визначені, однак вважаємо, що така вимога має передувати останньому дню дії строкового трудового договору, оскільки на практиці трудовий договір є продовженим на невизначений строк з наступного дня після закінчення його строку, якщо працівник продовжує працювати.

Таким чином, з ОСОБА_1 з 13 квітня 2012 року фактично укладений безстроковий трудовий договір та звільненню з посади виконуючого обовязки начальника він підлягає на загальних підставах, передбачених ст. 36, 40, 41 КЗпП України .

Надаючи оцінку оскаржуваному розпорядженню, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу, а саме за те, що ОСОБА_1 як керівник КП «Генічеське БТІ» є посадовою особою юридичної особи публічного права і в силу п.п. а) п. 2 ст. 4 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції», з урахуванням внесених Законом України № 224-VII від 14 травня 2013 року змін, є субєктом корупційного правопорушення, на якого розповсюджуються обмеження, передбачені ст. 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», абзацом 1 частиною 1 якої передбачено, що особи, зазначені у підпунктах «а», «в»-«ж» пункту 1 та підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, не можуть мати у безпосередньому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути безпосередньо підпорядкованими у звязку з виконанням повноважень близьким їм особам, при чому ОСОБА_1 не повідомив ОСОБА_5 обласну раду в особі голови ОСОБА_5 обласної ради про те, що на посаді головного фахівця працює його матір - ОСОБА_14

На підставі цих рішень винесено розпорядження заступником голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6, яким припинено ОСОБА_1 виконання обовязків начальника КП «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради з 08 червня 2015 року.

Суд не погоджуються з оскаржуваним розпорядженням з наступних підстав.

По-перше: розпорядження винесено не уповноваженою на те особою, оскільки відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються в установленому

законом порядку питання щодо управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

Так, згідно рішення ХХХII сесії пятого скликання від 18 листопада 2008 року № 721 доручено голові обласної ради в міжсесійний період видавати розпорядження щодо звільнення керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад області та призначення виконуючих їх обовязків, але за їх власним бажанням та угодою сторін.

Тобто, як вбачається зі змісту рішення, лише тільки за угодою сторін або за їх власним бажанням голова обласної ради може це робити, примусово звільняти осіб з посад або призначити їх, він не може, такі повноваження голові обласної ради рішенням сесії не надавалися.

По-друге: зміст самого розпорядження та формулювання звільнення не відповідає вимогам діючого трудового законодавства, в якому відсутнє поняття «припинити», крім того в розпорядженні не зазначена стаття КЗпП України, за якою з особа звільнена із займаної посади.

По-третє: з 26 квітня 2015 року вступив в дію Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VI, втратив чинність Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції від 7 квітня 2011 року № 3206-VI, крім положень щодо фінансового контролю, які втрачають чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення відповідно до цього Закону декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

На момент звільнення ОСОБА_1 08 червня 2015 року в силу нового Закону він перестав бути субєктом правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, а також змінився порядок притягнення до відповідальності винних осіб у вчиненні корупційних правопорушень в сфері «конфлікту інтересів».

Згідно статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Таким чином, щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акту, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Ці принципи закріплені в Рішеннях Конституційного Суду України N 1-рп/99 від 9 лютого 1999 року, № 1-зп від 13 травня 1997 року, № З-рп/2001 від 5 квітня 2001 року.

Крім того, згідно ст. 8 Кодексу про адміністративні правопорушення України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Так, згідно ст. 25 Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VI, який набрав чинності 26 квітня 2015 року, крім окремих положень, обмеження спільної роботи близьких осіб стосується осіб, зазначених у підпунктах "а", "в"-"з" пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, вони не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у звязку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Згідно підпунктів "а", "в"-"з" пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону субєктами, на яких поширюються дія цього Закону, є:

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, ОСОБА_13 Верховної ОСОБА_13 України, його Перший заступник та заступник, Премєр-міністр України, Перший віце-премєр-міністр України, віце-премєр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не

входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, ОСОБА_13 Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, ОСОБА_13 Національного банку України, ОСОБА_13 та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної ОСОБА_13 України з прав людини, ОСОБА_13 Верховної ОСОБА_13 Автономної Республіки Крим, ОСОБА_13 міністрів Автономної Республіки Крим;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального звязку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби;

ґ) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, ОСОБА_13, заступник ОСОБА_13, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій);

д) особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Національного антикорупційного бюро України;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи;

є) члени Національного агентства з питань запобігання корупції;

ж) члени Центральної виборчої комісії;

з) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим;

Тобто, ці обмеження не стосуються осіб зазначених у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, а саме особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, до яких і відноситься ОСОБА_1

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 65 цього Закону особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, повязане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, повязаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 174 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Згідно ст. 175 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Оскаржуваним розпорядженням позивача звільнено з займаної посади, тобто застосовано дисциплінарне стягнення, але відповідачем порушений порядок його застосування.

Статтею 36 Кодексу законів про працю України (зі змінами від 26 квітня 2015 року) передбачений вичерпний перелік підстав припинення трудового договору, які не містять підстав зазначених в розпорядженні.

Пункт 71 ч. 1 ст. 36 КЗпП, який раніше передбачав обовязкове припинення трудового договору з особою яка притягнута до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, викладений в новій редакції, а саме зазначається, що трудовий договір припиняється в разі укладення трудового договору (контракту), всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції", встановленим для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, повязану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня її припинення.

В статтях 40 та 41 КЗпП (зі змінами від 26 квітня 2015 року) також передбачений вичерпний перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу

Пункт 4 частини 1 ст. 41 КЗпП України передбачає розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку перебування всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції" у прямому підпорядкуванні у близької особи, в даному випадку нормами цього Закону не встановлюються такі обмеження як зазначалося вище.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, винесення даного розпорядження щодо звільнення позивача з займаної посади на підставі постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності з вищевказаних підстав є незаконним.

Крім того, наказом № 15 від 09 червня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з посади в.о. начальника КП «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної радиза згодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП (а.с. 7).

Як зазначив позивач в судовому засіданні ніякої згоди він на звільнення не давав, відповідної заяви не писав, протилежного представниками відповідача суду не надано, їх посилання на те, що позивач написав сам заяву не відповідає дійсності, оскільки надана заява - це заява про видачу вже винесеного наказу.

Крім того, представник відповідача ОСОБА_4 в судовому засіданні надала наказ №38 від 28 серпня 2015 року про скасування оскаржуваного наказу відповідно до п. 4.5 статуту КП «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради (а.с. 105).

Згідно п. 1 ст. 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є угода сторін.

Так, пунктом 8 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року розяснено, що в разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або вповноваженим ним органом договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може відбутися лише тоді, коли власник або вповноважений ним орган і працівник дійшли взаємної згоди. З огляду на це, працівник не може бути звільнений за пунктом 1 частини 1 статті 36 КЗпП України за угодою сторін, якщо одна зі сторін не дає згоди на припинення трудового договору за цим пунктом або не було досягнуто домовленості про дату звільнення. У цьому випадку трудовий договір може бути розі- рваний з ініціативи працівника або власника чи вповноваженого ним органу з інших підстав, передбачених КЗпП України, та з додержанням відповідно до встановлених для таких підстав звільнення вимог закону, наприклад, статей 38-44 КЗпП України.

Тобто, в даному випадку суд визнає наказ про звільнення незаконним, та такий, що винесений всупереч діючого трудового законодавства, оскільки згоди на це позивач не надавав, те, що було така домовленість відповідачем не доведено, але враховуючи те, що наказ вже скасований відповідачем, в його скасуванні слід відмовити.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, про незаконність звільнення позивача із займаної посади та поновлює його на ній.

Однак позивач помилково прийшов до висновку про те, що він працював на посаді саме начальника КП «Генічеське БТІ» ОСОБА_5 обласної ради, оскільки в 2008 році у нього закінчився контракт, а в 2009 році з цих підстав він був звільнений рішенням сесії. В той же час, в 2012 році за згодою позивача, розпорядженням голови обласної ради він був призначений на посаду виконуючого обовязки начальника до призначення сесією обласної ради начальника, тобто суд не може підмінювати орган, який має право на призначення начальника в передбачений Законом спосіб та поновлювати позивача на посаді на якій він

не працював, а поновлює позивача на посаді виконуючого обовязки начальника КП «Генічеське БТІ» ОСОБА_5 обласної ради.

Стосовно стягнення з відповідачів на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу з 26 червня 2015 року, то суд приходить до наступного.

Суд вважає, що звільнення позивача сталося саме на підставі розпорядження від 04 червня 2015 року № 38, з 08 червня 2015 року, як в ньому зазначено, і той факт, що позивач цього розпорядження не бачив та не знав про його існування не приймається до уваги, оскільки відбулося офіційне представлення нового виконуючого обовязки начальника ОСОБА_7 уповноваженим представником ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_9, а не внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відомостей про нового керівника не є підставою для невиконання цього розпорядження.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Так, звільнення позивача відбулося 08 червня 2015 року, тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за квітень і травень 2015 року.

При чому, судом береться до уваги довідка про доходи надана позивачем, підписана в.о. начальника ОСОБА_7 та головним бухгалтером ОСОБА_10 (а.с. 142), оскільки вона відповідає відомостям наданим Генічеської ОДПС ГУ ДФС у Херсонській області від 13 листопада 2015 року № 4536/171 щодо отриманих доходів позивачем ОСОБА_1 (а.с. 23).

Довідку надану представниками відповідача підписану в.о. начальника ОСОБА_7 та підписану головним бухгалтером ОСОБА_15 (а.с. 180), які містить інші данні, судом не приймається до уваги, оскільки доказів того, що головний бухгалтер ОСОБА_10 незаконно нараховувала позивачу заробітну плату, суду не надано, внесення відомостей в ЄРДР заяви про це, не є доказом винуватості особи у вчиненні злочину, оскільки досудове слідство триває, рішень суду які вступили в законну силу з цього приводу суду не надано.

Комунальне підприємство «Генічеське БТІ» ОСОБА_5 обласної ради, згідно Статуту, є комунальним підприємством спільної власності територіальних громад, самостійним госпрозрахунковим статутним субєктом, який має права юридичної особи та здійснює виробничу діяльність з метою одержання прибутку (доходу), тому саме з нього підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 червня 2015 року до 23 листопада 2015 року в розмірі 15 103 (п'ятнадцять тисяч сто три) гривні 00 копійок, виходячи з наступного розрахунку.

Середньомісячна заробітна плата складає: (квітень - 5077,64 грн. + травень -5078,64 грн.) / 2 = 5078,14 грн;

Середньоденна заробітна плата складає: 5078,14 грн. / 39 (робочих днів) = 130,20 грн.;

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає: 130,20 гр. х 116 робочих днів = 15103,00 грн. без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Виплат, які не підлягають урахуванню відповідно до розділу ІІІ Порядку за цей період не було.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати в сумі 5078 (пять тисяч сімдесят вісім гривень) 14 копійок підлягає негайному виконанню.

Стосовно вимоги відшкодування моральної шкоди позивачу в звязку з незаконним звільненням, то суд вважає, що ці вимоги позивачем в судовому засіданні не доведені належними та неспростовними доказами, а тому задоволенню не підлягають.

На підставі ч. 1 ст. 88 ЦПК України судові витрати по справі підлягають стягненню з відповідачів солідарно на користь держави.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 3, 10, 16, 15, 60, 61, 88, 214-215 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до заступника голови ОСОБА_5 обласної ради ОСОБА_6, ОСОБА_5 обласної ради, Комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради про скасування розпорядження заступника голови ОСОБА_5 обласної ради від 04 червня 2015 року № 38, наказу КП ХОР «Генічеське БТІ» від 09 червня 2015 року № 15, визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати розпорядження заступника голови ОСОБА_5 обласної ради від 04 червня 2015 року № 38 «Про керівника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» незаконним та скасувати його.

Визнати наказ по комунальному підприємству «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» від 09 червня 2015 року № 15 «Про звільнення за згодою сторін» незаконним.

Визнати звільнення ОСОБА_1 з посади виконуючого обовязки начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді виконуючого обовязки начальника комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради».

Стягнути з відповідача комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 червня 2015 року по 23 листопада 2015 року в розмірі 15 103 (п'ятнадцять тисяч сто три гривні) 00 копійок без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Стягнути солідарно з відповідачів ОСОБА_5 обласної ради та комунального підприємства «Генічеське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_5 обласної ради» на користь держави судовий збір код отримувача, (, УК у Генічеському районі, МФО 852010, р/р 0112, код класифікації доходів бюджету 22030001) в сумі 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень) 00 копійок.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати в сумі 5078 (пят тисяч сімдесят вісім гривень) 14 копійок підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Херсонської області шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду до Генічеського районного суду протягом десяти днів з дня його проголошення, а особи, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отриманні копії цього рішення.

Суддя Генічеського районного суду ОСОБА_16