АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И [1]

03 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді: Прокопчук Н.О.

суддів: Вербової І.М., Саліхова В.В.

при секретарі: Бусленко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1

на ухвалу судді Подільського районного суду м. Києва від 16 лютого 2015 року

за матеріалами заяви ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою судді Подільського районного суду м. Києва від 16 лютого 2015 року відмовлено у відкритті провадження за заявою ОСОБА_1про встановлення факту виключної опіки своєї малолітньої дитини.

Не погодившись з такою ухвалою судді ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить ухвалу судді скасувати та відкрити провадження у справі. Апелянт посилається на помилковість висновків судді відносно того, що її заява підлягає розгляду у позовному провадженні. Зазначає, що вона одна опікується дитиною батько якої відмовився від останньої ще до її народження, а тому ніякого спору не має. Встановлення цього факту їй необхідно для виїзду з дитиною до Ізраїлю до її чоловіка.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали в цій частині, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі за заявою ОСОБА_1 про встановлення факту виключної опіки над малолітньою дитиною, суд виходив з того, що зі змісту заяви убачається, що має місце спір з сімейних правовідносин, який підлягає вирішенню у позовному провадженні, оскільки стосується прав та обов'зків батька щодо дитини.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає їх правильними.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 234 ЦПК cуд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, якщо згідно із законом вони породжують юридичні наслідки.

Згідно з ч. 2 ст. 256 ЦПК України у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

Зі змісту поданої ОСОБА_1 заяви убачається, що встановлення факту виключної опіки їй необхідно для того щоб виїхати з малолітньою дитиною на проживання до її чоловіка, який не є батьком її дитини, до Ізраїлю.

Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, його батьками є ОСОБА_3 та ОСОБА_1 (а.с.13).

Зміни до актового запису про народження дитини не вносилися (а.с.12).

В поданій заяві не зазначено, що відомості про батька внесені зі слів матері й доказів такому до матеріалів позову не долучено.

Після реєстрації шлюбу з ОСОБА_5 01.11.2014 року ОСОБА_1 змінила прізвище на ОСОБА_1 (а.с.16).

Відповідно до ст. 242 ЦК України батьки є законними представниками своїх неповнолітніх дітей.

Стаття 313 Цивільного кодексу України передбачає, що особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними

Відповідно до ст. 2 ЗУ «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» неповнолітні громадяни України виїжджають з України за наявності проїзного документа дитини.

Відповідно до п. 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.95 № 57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25.08.2010р. № 724) виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків:

якщо другий з батьків є іноземцем або особою без громадянства, що підтверджується записом про батька у свідоцтві про народження дитини, та який (яка) відсутній у пункті пропуску;

якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, або проїзному документі дитини є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном;

у разі пред'явлення документів або їх нотаріально засвідчених копій:

- свідоцтва про смерть другого з батьків;

- рішення суду про позбавлення батьківських прав другого з батьків;

- рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім;

- рішення суду про визнання другого з батьків недієздатним;

- рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків;

- довідки про народження дитини, виданої відділом реєстрації актів цивільного стану, із зазначенням підстав внесення відомостей про батька відповідно до частини першої статті 135 Сімейного кодексу України (під час виїзду дитини за кордон у супроводі одинокої матері).

Питання вирішення взаємних прав та обов'язків дітей і батьків, особистих та майнових прав дітей, їх виховання та утримання, визначення місця проживання, встановлення та позбавлення батьківства в Україні регулюються нормами Сімейного Кодексу України, який не містить норми щодо виключної опіки батьків щодо їх дитини, не визначено такого і іншим законодавством України.

Згідно зі ст. 157 цього Кодексу питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини.

За правилами ст. 160 СК України місце проживання неповнолітньої дитини до 14 років визначається за згодою батьків .

Для зміни місця проживання неповнолітньої дитини, яка не досягла 14 років, необхідна згода обох батьків.

ОСОБА_1 зазначила у своїй заяві, що встановлення факту їй необхідно для вивезення неповнолітнього сина на проживання до Ізраїлю без згоди особи, вказаної батьком дитини в актовому запису про народження, який дитиною не опікується .

Проте, Сімейним Кодексом України установлено, що у разі ухилення батька від виконання своїх обов'язків з виховання та утримання дитини мати має право звернутися до суду з позовом про позбавлення його батьківських прав.

Особи позбавлені батьківства втрачають особисті немайнові права щодо дитини та звільняються від обов'язків щодо її виховання, перестають бути законними представниками дитини (ч.1 пп.1-2 ст.166 СК України).

Таким чином у даному випадку, має місце спір про право, оскільки встановлення даного факту необхідне заявниці для подальшого вирішення питання про вивезення дитини на проживання до іншої країни без згоди батька.

Доводи апеляційної скарги в цій частині спростовуються самим змістом поданої до суду заяви.

Частиною 4 ст. 256 ЦПК України встановлено, що суддя відмовляє у відкритті провадження у справі,якщо з заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право.

Виходячи із цих положень процесуального закону та змісту заявлених вимог суддя дійшов правильного висновку про те, що спір має розглядатися у порядку позовного провадження.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 312-315, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Ухвалу судді Подільського районного суду м. Києва від 16 лютого 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення ,але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий:

Судді:

Справа № 758/1523/15-ц

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/6680/2015

Головуючий у суді першої інстанції: Зарицька Ю.Л.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Прокопчук Н.О.