Номер провадження: 22-ц/785/3923/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Троїцької Л.Л., Фальчука В.П.

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю „Кредитні ініціативи ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Закритого акціонерного товариства «Акціонерний промислово-інвестиційний банк, Товариства з обмеженою відповідальністю „Кредитні ініціативи та приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2013 року ОСОБА_3 звернувся до Київського районного суду м.Одеси з позовом до ЗАТ „Акціонерний промислово-інвестиційний банк, приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису, виданого 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи це тим, що 31.05.2007 року між сторонами по справі було укладено кредитний договір за № 05-03-16/225.

З метою забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором, між ЗАТ „Акціонерний промислово-інвестиційний банк та ОСОБА_5 було укладено іпотечний договір за № 05-03-16/226 від 31.05.2007 року.

Заочним рішенням Київського районного суду м.Одеси від 01.11.2010 року по справі № 2-1879/10 було задоволено позовні вимоги ЗАТ „Акціонерний промислово-інвестиційний банк, ТОВ „Кредитні ініціативи та стягнуто за кредитним договором заборгованість з ОСОБА_3 Зазначене рішення набрало законної сили.

Однак, нещодавно йому стало відомо, що 21.05.2013 року приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_4 було видано виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотечного договору садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у м.Одесі, СТ „Тополя, по вул.З.Космодемянської, ділянка № 2, буд.1.

Позивач вважає зазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 06.10.2014 року залучено до участі у справі ТОВ „Кредитні ініціативи в якості співвідповідача (а.с.102-103).

Рішенням Київського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2015 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено.

Визнано виконавчий напис, виданий 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотечного договору садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у місті ОСОБА_1 у садовому товаристві «Тополя» по вулиці Зої Космодемянської, ділянка № 2 будинок № 1, таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ТОВ „Кредитні ініціативи ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Київського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2015 року скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Позивач ОСОБА_3 будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду апеляційної скарги ТОВ «Кредитні ініціативи» в засідання судової колегії не з`явився, подав заяву про відкладення судового засідання з посиланням на те, що він подавав клопотання про надання йому роздруківки технічного запису судового засідання апеляційного суду Одеської області від 21.05.2015 року для обгрунтування своєї правової позиції, але роздруківки не отримав.

Судова колегія, враховуючи, розумний строк розгляду справи та встановлені у справі обставини та той факт, що ОСОБА_3 на його клопотання було видано диск з технічним записом судового засідання апеляційного суду Одеської області у даній цивільній справі від 21.05.2015 року, виходячи з ч.1 ст. 305 ЦПК України вважає, що за вказаних обставин, відсутні підстави щодо визнання не явки ОСОБА_3 до суду апеляційної інстанції такою, що відбулася з поважних причин, внаслідок чого відсутні підстави для відкладення апеляційного розгляду скарги.

ТОВ «Кредитні ініціативи» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про дату, час і місце судового розгляду апеляційної скарги ТОВ «Кредитні ініціативи» повідомлялися, в засідання судової колегії не з`явилися, заяви про відкладення розгляду справи з посилання на поважність причин з доданням доказів, не надали.

Тому, виходячи з ч. 2 ст. 305 ЦПК України судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без присутності сторін.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову ОСОБА_3, визнаючи виконавчий напис, виданий 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотечного договору садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у місті ОСОБА_1 у садовому товаристві «Тополя» по вулиці Зої Космодемянської, ділянка № 2 будинок № 1, таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки вимогу про погашення заборгованості по кредитному договору було надіслано ОСОБА_3 02.02.2009 року, що становить більш ніж чотири роки до дати вчинення приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_4 виконавчого напису, то таке звернення до нотаріуса вчинено із порушенням встановленого законодавством строку у три роки. ТОВ Кредитні ініціативи звернулося до приватного нотаріуса ОСОБА_4 із заявою про вчинення виконавчого напису у той час, коли уже було прийнято заочне рішення Київського районного суду. З листа Головного управління юстиції у м. Києві МЮУ № В-1558 від 10.06.2014 року вбачається, що проведеною перевіркою встановлено, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_4 не було надано належної оцінки змісту заяви про вчинення виконавчого напису, оскільки зазначений документ не відповідає вимогам підпункту 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ від 22.02.2013 року № 296/5 у заяві не вказано дати і місця народження боржника, місця його роботи та періоду за який провадиться стягнення. У самому виконавчому написі не зазначено місце роботи боржника та іпотекодавця та вказано, що строк платежу за іпотечним договором настав 17 грудня 2012 року.

Проте погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.

Судом встановлено, що:

31.05.2007 року ЗАТ АПІБ та ОСОБА_3 уклали кредитний договір № 05-03-16/225, відповідно до умов якого, банк надав позивачу кредит у розмірі 332200,00 євро до 11.05.2022 року з процентною ставкою у розмірі 12 % річних /а.с. 6-11/.

31.05.2007 року також було укладено між ЗАТ АКПІБ, фірмою Екотехніка та ОСОБА_3 договір поруки № 05-03-16/227 /а.с. 18/.

З метою забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором ЗАТ АКПІБ та ОСОБА_5 31.05.2007 року уклали іпотечний договір № 05-03-16/226. п.1.2 якого встановлено, що предметом іпотеки є садовий будинок під номером 1, що знаходиться у м. Одесі у садовому товаристві Тополя, по вулиці Зої Космодем'янької, ділянка № 2, загальною площею 302,1 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 515 кв.м., яка знаходиться у фактичному користуванні іпотекодавця /19-28/.

У зв'язку із невиконанням своїх зобов'язань позивачем перед банком, 01.11.2010 року заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ АКПІБ/що є правонаступником ЗАТ АКІБ/ суму боргу у розмірі 2 450 643 грн. /а.с. 30/.

ОСОБА_6 головного державного виконавця Другого Київського ВДВС ОМУЮ ВП№8465556 від 28.03.2013 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-1879/10 від 29.03.2011 року /а.с. 41/.

На підставі договору відступлення права вимоги ПАТ АКПІБ від 17.12.2012 року відступило ТОВ «Кредитні ініціативи» право вимоги за кредитним договором від 31 травня 2007 року № 05-03-16/225 та на підставі договору про передачу прав за договорами забезпечення передало ТОВ «Кредитні ініціативи» право вимоги за іпотечним договором 05-03-16/226 від 31.05.2007 року.

21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на садовий будинок, загальною площею 302,10 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Одеса, садове товариство Тополя, вулиця Зої Космодем'янської, ділянка № 2, будинок №1; та на земельну ділянку, загальною площею 0,0495 га, цільове призначення для ведення індивідуального садівництва, кадастровий номер :50:003:0019, що розташована за адресою: м. Одеса, садове товариство Тополя, вулиця Зої Космодем'янської, ділянка № 2, будинок №1.

Відповідно до вказаного виконавчого напису нотаріуса за рахунок коштів, отриманих від реалізації садового будинку та земельної ділянки запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникли внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_3 умов кредитного договору у загальному розмірі 3 556 149,64 грн. /а.с. 29/.

Відповідно до п. 2.1. Договору відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, укладеного між ПАТ АКПІБ та ТОВ Кредитні ініціативи, на умовах, встановлених цим договором, Первісний кредитор передає (відступає), а Новий Кредитор приймає Кредитний Портфель та зобов'язується сплатити за нього грошову винагороду. Пункт 2.2 договору встановлює, що внаслідок передачі Кредитного Портфеля Новий Кредитор набуває усіх прав вимоги Первісного Кредитора за Кредитними договорами та договорами Забезпечення /а.с. 114-124/.

З ОСОБА_7 з Реєстру позичальників до Договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, укладеного між ПАТ АКПІБ та ТОВ Кредитні ініціативи вбачається, що до ТОВ Кредитні ініціативи перейшло право вимоги і за договором 05-03-16/225 від 31.05.2007 року /а.с. 125/.

З матеріалів справи вбачається, що у правовідносинах, що виникли між сторонами щодо отримання кредиту, позичальником є ОСОБА_3, поручителем фірма

«Екотехніка» у вигляді ТОВ та майновим поручителем - ОСОБА_5

Відповідно до умов кредитного договору № 05-03-16/225 від 31.05.2007 року позичальник повинен сплачувати тіло кредиту, проценти за користування кредитом та комісійну винагороду Банку за надання послуг з управління кредитом (п. п. 2.3., 3.3., 3.4). У разі просторочення графіку повернення кредиту, сплати процентів, строків сплати комісії, кредитним договором передбачено оплату підвищених процентів, неустойки (пені, штрафів) (п. п. 3.5. 6.2., 6.3., 6.4).

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень (ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п. 2. 3. Глави 16 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, чинної на момент вчинення виконавчого напису далі Інструкція.

Відповідно до п. 3.1. Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3.3. Інструкції якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Уявляється, що передбачений статтею 88 Закону України "Про нотаріат" строк давності вчинення виконавчого напису за своєю правовою природою не є позовною давністю, оскільки відповідна дія виступає як окремий (позасудовий) спосіб захисту цивільних прав.

Разом з тим, законодавець прив`язує строк давності вчинення виконавчого напису до строків позовної давності для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис.

Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог може бути встановлена спеціальна позовна давність: скорочена (про стягнення неустойки (пені, штрафу)) та більш тривала порівняно із загально ю позовною давністю.

Відповідно до ч.1 ст. 259 ЦК України позовна давність встановлена законом може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Згідно із п. 6.7. кредитного договору№ 05-03-16/225 від 31.05.2007 року будь-які протиріччя, що можуть виникнути між сторонами при виконанні умов цього договору, вирішуються шляхом переговорів між ними, а у випадку недосягнення згоди у судовому порядку відповідно до чинного законодавства України. При цьому строк позовної давності встановлюється тривалістю у 10 років.

Таким чином, сторони договору у встановленому законом порядку збільшили строк позовної давності щодо всіх вимог, що випливають із кредитного договору.

На вказане суд першої інстанції уваги не звернув та помилково вважав, що звернення до нотаріуса ТОВ «Кредитні ініціативи» вчинено із порушенням встановленого законодавством строку у три роки.

Також є незрозумілими і немотивованими посилання суду в цьому контексті на умови договору поруки та на законодавство, що регулює строк цього договору та умови припинення поруки. При цьому судом не враховано, що майновий поручитель (іпотекодавець) ОСОБА_5 не виступає одночасно поручителем за виконання позичальником ОСОБА_3 зобов`язань за кредитним договором. Таким поручителем згідно із укладеним договором поруки є ТОВ фірма «Екотехніка».

При таких обставинах районний суд набув помилкового висновку, що звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису відбулося з порушенням передбаченого законодавством строку у три роки.

Крім того, зі змісту виконавчого напису, здійсненого 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вбачається, що заборгованість по тілу кредиту складає 2 374 006,80 грн., заборгованість за відсотками 1174142,84 грн., сума сплати за вчинення нотаріального напису -8000 грн., а всього 3 556 149,64 грн.

Згідно із заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ АКПІБ/що є правонаступником ЗАТ АКІБ/ заборгованість за кредитним договором в сумі 2 448 913,94 грн., що включала до себе тіло кредиту (з урахуванням вимоги про повернення кредиту достроково) і проценти за час користування кредитом.

В засіданні судової колегії позивач ОСОБА_3 пояснив, що вказане заочне рішення суду ним оскаржувалося, переглядалося в апеляційному порядку і у 2011 році апеляційним судом Одеської області було залишено без змін. Касаційну скаргу на дане рішення і ухвалу суду апеляційної інстанції він не подавав.

Майновий поручитель відповідає за зобов`язаннями боржника по кредитному договору в межах вартості іпотечного майна. Тобто сума заборгованості за кредитним договором щодо стягнення якої нотаріус вчиняє виконавчий напис має бути безспірною.

На час вчинення виконавчого напису 21.05.2013 року заборгованість на загальну суму 3 556 149,64 грн., яка зазначена у поданих до заяви про вчинення виконавчого напису розрахунку, за своєю сутністю була безспірною, оскільки на той час судовий спір вже був вирішений по суті, рішення районного суду набрало законної сили у 2011 році після перегляду судом апеляційної інстанції і сторонами в касаційному порядку не оскаржувалося. Рішення суду залишилося не виконаним.

На вказане суд першої інстанції уваги не звернув і з посиланням на саму наявність заочного рішення Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року, помилково вважав, що заборгованість, на час вчинення нотаріусом виконавчого напису 21.05.2013 року не була безспірною.

Тому висновок суду в цій частині рішення не заснований на законі.

Крім того суд також в оскаржуваному рішенні посилався на висновок Головного управління юстиції у м. Києві , яким проведено перевірку відповідності дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 при вчиненні виконавчого напису 21.05.2013 року за заявою ТОВ «Кердитні ініціативи» вимогам законодавства та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2013 року № 296/5.

Так в ході перевірки встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було надано належної оцінки змісту заяви про вчинення виконавчого напису оскільки зазначений документ не відповідає вимогам підпункту 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ від 22.02.2013 року № 296/5 у заяві не вказано дати і місця народження боржника, місця його роботи та періоду за який провадиться стягнення. У самому виконавчому написі не зазначено місце роботи боржника та іпотекодавця та вказано, що строк платежу за іпотечним договором настав 17 грудня 2012 року.

Судова колегія приходить до наступного.

Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом «Про нотаріат». Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. Нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи позивач обґрунтовував свої вимоги, як поданням стягувачем до нотаріуса розрахунку, до якого включені суми, що були предметом вже вирішеного судового спору за наслідками якого було ухвалено рішення суду, що вступило в законну силу і виконувалося у примусовому порядку. Крім того, позивач також послався і на порушення процедури вчинення виконавчого напису з боку самого нотаріуса.

Відповідно до п. п. 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2013 року № 296/5, яким передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Як вже зазначалося зі змісту виконавчого напису, здійсненого 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вбачається, що заборгованість по тілу кредиту складає 2 374 006,80 грн., заборгованість за відсотками 1174142,84 грн., сума сплати за вчинення нотаріального напису -8000 грн., а всього 3 556 149,64 грн. Стягнута з ОСОБА_3 заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року заборгованість за кредитним договором в сумі 2 448 913,94 грн., включала до себе тіло кредиту (з урахуванням вимоги про повернення кредиту достроково) і проценти за час користування кредитом на час вчинення розрахунку кредитної заборгованості, покладеної до вимог позовної заяви, що розглядалася судом.

Рішення суду набрало законої сили після його перегляду і заишення без змін судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою ОСОБА_3 у 2011 році. Касаційну скаргу ОСОБА_3 не подавав, що не заперечувалося ним у засіданні судової колегії.

Отже сума стягнута судовим рішенням, яке вступило в законну силу і в подальшому виконано не було, юридично вважається безспірною, оскільки спір є закінченим, вичерпаним у правовому сенсі.

Різниця між сумою, що була стягнута судом 01.11.2010 року (2 448 913,94 грн.) та сумою заборгованості, що зазначена у заяві про вчинення виконавчого напису та доданої до неї довідки розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 03 лютого 2013 року в сумі 3548149,64 грн. становить 1099235,7 грн., яка виникла за рахунок збільшення процентів за користування кредитними коштами, які не повернуті боржником, оскільки кредитний договір не було розірвано, а строк дії договору встановлений 11.05.2022 року.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання не менш як тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушення боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Частиною 1 статті 35 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобов?язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - ОСОБА_6).

Відповідно до вищезазначеної ОСОБА_6 для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінали нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто безспірною є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ „Кредитні ініціативи для одержання виконавчого напису надало як оригінал нотаріально посвідченого договору іпотеки, так і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання: розрахунок заборгованості за кредитним договором № 05-03-16/225 від 31.05.2007 року станом на 03.02.2013 року.

Оскільки кредитором було реалізовано право вимоги про повернення кредиту достроково і рішенням суду від 01.11.2010 року тіло кредиту стягнуто у повному обсязі, то подальші нарахування як вбачається з розрахунку заборгованості стосуються лише процентів за час фактичного користування кредитними коштами станом на 03.02.2013 року, оскільки кредитний договір не розірваний і заборгованість по тілу кредиту (з урахуванням рішення суду про повернення кредиту достроково) не погашена.

Серед документів, які надані ТОВ «Кредитні ініціативи» до заяви про вчинення виконавчого напису окрім перерахованих вище також вбачаються:

- вимога на адресу боржника ОСОБА_3 та майнового поручителя ОСОБА_5 про усунення порушень, пов`язаних з невиконанням боржником зобов`язань за кредитним договором від 31.05.2007 року та про добровільне виселення з садового будинку, що розташований на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, садове товариство «Тополя» вул. ОСОБА_8 1 ділянка 2, які (садовий будинок і земельна ділянка) є предметами іпотеки для забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором;

- квитанції про оплату 03.04.2013 року послуг УДППЗ «УКРПОШТА» за надіслання на адресу боржника ОСОБА_3 та майнового поручителя ОСОБА_5 вимоги про усунення порушень, пов`язаних з невиконанням боржником зобов`язань за кредитним договором від 31.05.2007 року та про добровільне виселення;

-повідомлення про вручення 11.04.2013 року ОСОБА_5 вимоги про усунення порушень, пов`язаних з невиконанням боржником зобов`язань за кредитним договором від 31.05.2007 року та про добровільне виселення (а. с. 200, 205-207).

Норма ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» зобов`язує іпотекодержателя у разі порушення основного зобов?язання та/або умов іпотечного договору надіслати іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, зазначити стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Дані вимоги закону ТОВ «Кредитні ініціативи» були дотримані.

До нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулося 21.05.2013 року.

Відповідно до п. 2.3. Глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, в редакції, що діяла на момент вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

На зазначену дату після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень, боржником ОСОБА_3 та іпотекодавцем ОСОБА_5 заборгованість за кредитним договором погашена не була і будь-яких письмових заяв з приводу неправомірності чи незаконності вимог стягувача ТОВ «Кредитні ініціативи» від боржника та іпотекодавця не надходило.

Оспорюваний виконавчий напис був вчинений з дотриманням вимог п. 2.3 Глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що діяв на момент вчинення напису та ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а саме, після спливу 30-ти днів з моменту направлення позивачу (боржнику) та іпотекодавцю (майновому поручителю) письмової вимоги про усунення порушень (погашення боргу) і попередженням про звернення стягнення на майно у випадку несплати боргу, а право ТОВ «Кредитні ініціативи» на звернення стягнення на предмети іпотеки, які належать ОСОБА_5. виникло у стягувача на підставі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у звязку зі злісним невиконанням зобов`язань за кредитним договором, які до сьогоднішнього дня боржником ОСОБА_3 не виконані навіть після вступу в законну силу рішення суду і відкриття виконавчого провадження з його примусового виконання. Дії приватного нотаріуса Київського МНО ОСОБА_4 були цілком обґрунтовані у відповідності до ст.ст. 35, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1, 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, ОСОБА_6 Кабінету міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Недоліки в роботі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 при вчиненні виконавчого напису 21.05.2013 року за заявою ТОВ «Кредитні ініціативи» вимогам законодавства та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2013 року № 296/5, виявлені Головним управлінням юстиції у м. Києві під час здійснення перевірки за скаргою ОСОБА_3, у вигляді не зазначення у заяві про вчинення виконавчого напису дати і місця народження боржника, місця його роботи та періоду за який провадиться стягнення та не зазначення у самому виконавчому напису місць роботи боржника та іпотекодавця, зазначення що срок платежу за іпотечним договором настав 17.12.2012 року самі по собі не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Можливість виправлення нотаріусом у тексті нотаріально оформлювального документа помилок, внесення змін чи доповнень до тексту такого документу передбачена п.п. 6.1.2, 6.13 розділу VI Правил ведення нотаріального діловодства, затвердженого Наказом Міінтсерства юстиції України 22.12.2010 року за № 3253/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2010 року за № 1318/18613.

Як вже зазначалося ПАТ АКПІБ відступило ТОВ «Кредитні ініціативи право вимоги за кредитним договором від 31 травня 2007 року № 05-03-16/225 на підставі відповідного договору від 17.12.2012 року та за іпотечним договором 05-03-16/226 від 31.05.2007 року на підставі договору про передачу прав за договорами забезпечення.

Тому право вимоги у ТОВ «Кредитні ініціативи» виникло щодо всієї непогашеної заборгованості за кредитним договором виконання якого забезпечено іпотекою з часу його укладення до повного виконання, а не з 17.12.2012 року, коли були укладені договори про відступлення права вимоги за кредитним договором та передачу права за договором забезпечення.

Отже до нового кредитора перейшли усі права попереднього кредитора, оскільки між боржником, іпотекодавцем і новим кредитором не виникли нові правовідносини, а новий кредитор (іпотекодержатель) замінив попереднього кредитора у правовідносинах, що виникли між ним (попереднім кредитором та іпотекодержателем) та боржником та іпотекодавцем. на підставах передбачених законодавством і таким чином набув права кредитора та іпотекодержателя.

Зазначення у заяві про вчинення виконавчого напису та у виконавчому напису строку платежу з 17.12.2012 року не усувають обов`язку боржника виконати зобов`язання та не звільняють іпотекодавця від відповідальності за невиконання боржником зобов`язання за кредитним договором в межах вартості предмету іпотеки.

В засіданні судової колегії позивач ОСОБА_3 пояснив, що узв`язку з укладенням договору про передачу прав за договором забезпечення (іпотечним договором) не були внесені зміни в Державний реєстр іпотек, що унеможливило вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки ТОВ «Кредитні ініціативи» не набуло прав нового іпотекодержателя, оскільки в Державному реєстрі не було зареєстровано перехід до нього прав на обтяження нерухомого майна, що передане в іпотеку.

Судова колегія виходить із наступного.

На час укладення договору про передачу прав за договором забезпечення (іпотечним договором) діяв Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек, затвердженого ОСОБА_6 Кабінету Міінстрів України від 31.03.2004 року № 410, яка втратила чинність на підставі ОСОБА_6 Кабінету Міністрів України № 824 від 05.09.2012 року «Деякі питання державної реєстрації речових прав на нерухоме майно», яка вступила в законну силу з 01.01.2013 року.

Пунктом 2 ОСОБА_6 КМУ від 05.09.2012 року № 824 доручено Міністерству юстиції, Державній реєстраційній службі за участю державного підприємства Інформаційний центр Міністерства юстиції вжити заходів до збереження відомостей, що містяться у Державному реєстрі іпотек як єдиній комп'ютерній базі даних про обтяження і зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката або нової заставної.

Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого ОСОБА_6 Кабінету Міністрів України № 868 від 17.10.2013 року визначено процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обовязки субєктів у сфері державної реєстрації прав, а також процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна. ОСОБА_6 КМУ набрала чинності 11.02.2014 року.

Отже, 01.01.2013 року втратила чинність ОСОБА_6 КМУ № 410 від 31.03.2004 року, якою було затверджено Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек, а натупний нормативний -Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень був затверджений ОСОБА_6 Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 року та набрав чинність 11.02.2014 року.

Тобто станом на 21.05.2013 року відсутність державної реєстрації у Державномиу реєстрі іпотек відступлення прав за іпотечним договором не могло бути підставою для відмови нотаріусом у вчиненні виконавчого напису

Враховуючи встановлені у справі обставини та приймаючи до уваги наведені у рішенні апеляційного суду обґрунтування, судова колегія доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні вимог ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису виданого 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотечного договору садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у місті ОСОБА_1 у садовому товаристві «Тополя» по вулиці Зої Космодемянської, ділянка № 2 будинок № 1, таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Кредитні ініціативи задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2015 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_3 до Закритого акціонерного товариства «Акціонерний промислово-інвестиційний банк, Товариства з обмеженою відповідальністю „Кредитні ініціативи та приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: Л.Л. Троїцька

ОСОБА_7