РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2015 року

Київський районний суд міста Харкова у складі:

головуючого судді Невядомського Д.В.

при секретарі Кузнецовій А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, третя особа ОСОБА_2 про скасування рішення та зобовязання притягти до дисциплінарної відповідальності, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, третя особа ОСОБА_2 про скасування рішення та зобовязання притягти до дисциплінарної відповідальності.

В обґрунтування свого позову вказала, що 12.05.2015 р. позивачка звернулась до КДКА Харківської області із заявою на дії адвоката ОСОБА_2

18.06.2015 р. позивачка поштою отримала рішення КДКА Харківської області від 09.06.2015 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи.

Згідно наведеного рішення КДКА Харківської області в порушенні дисциплінарної справи стосовно неправомірних дій адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю №1028 від 22.12.2006 р. КДКА АР Крим) за скаргою гр. ОСОБА_1 - відмовити.

Позивачка не погодилась з наведеним рішенням, оскільки дисциплінарною палатою КДКА Харківської області не повно було досліджено всі обставини справи.

В оскаржуваному рішенні вказано, що ОСОБА_2 надав пояснення, згідно із яких, що він дійсно був захисником, брав участь на підставі ордеру серії ХВ№000014 на підставі договору від 12.02.2015 р. Зазначив, що між нею та адвокатом була узгоджена тактика захисту та правова позиція. Таким чином, негативний результат по справі не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

В рішенні дисциплінарної палати не надано жодної оцінки твердженням скаржника про не укладання договору, отримання гонорару у спосіб не передбачений законодавством, щодо факту його уникнення від спілкування та не надання звіту. Наведені обставини не досліджені, а рішення відповідача є передчасним та не є об'єктивним.

Наведене не відповідає дійсності і спростовується наступним:

Позивачка будь-якого договору з захисником ОСОБА_2 не укладала. ОСОБА_2 брав участь у суді першої інстанції тільки на підставі виписаного ним ордеру. Позивачка сплатила йому 5000 гривень, квитанцію він їй не надав. Діяв без згоди позивачки, написав апеляційну скаргу без її відома та прохання відповідно.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, сам договір, на який посилається адвокат, предявлений не був та не досліджувався. Тактика захисту та правова позиція не узгоджувалися, оскільки, як вбачається з тексту вироку, саме правова позиція захисту щодо відмови від визнання провини призвела" до негативного наслідку, про можливість якого адвокат мене не попереджав. В той же час такий негативний результат у вигляді реального призначення покарання ґрунтується на наполегливості та непрофесійних діях згаданого захисника, який не повідомив, про ту обставину, що категоричне заперечення вини може мати наслідком призначення реального покарання. Тобто, він не повідомив та не

обговорив з позивачкою можливі варіанти судового рішення при обранні правової позиції щодо невизнання провини підсудним.

Положеннями ст. 14 Правил адвокатської етики, затверджених з'їздом адвокатів України 17 листопада 2012 р., передбачено, що адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.

Отже, визначаючи підстави для надання адвокатом правової допомоги, «Правила адвокатської етики» посилаються на вимоги, встановлені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". А тому недотримання ОСОБА_2 вимоги щодо укладення договору про надання правової допомоги в письмовій формі є порушенням, як самого Закону, так і Правил адвокатської етики.

Чинне законодавство вимагає від адвоката обов'язкового укладання договору з клієнтом про надання правової допомоги в письмовій формі при здійсненні захисту по кримінальній справі. В договорі повинні бути зазначені обов'язкові умови передбачені ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правилах адвокатської етики - права та обовязки сторін, сплата гонорару, строк дії. підстави повернення гонорару, тощо.

Як вбачається з наведеного, відповідач надавав правову допомогу позивачці не як адвокат, який надає правову допомогу безкоштовно за направленням Центру з надання правової допомоги, тобто він отримав гонорар від позивачки в сумі 5000 грн.. який приховав від фіскальної служби. Наведений гонорар він відмовляється повернути.

Згідно із п. 14 Правил адвокатської етики, адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.

Отже, починаючи надавати правову допомогу, адвокат повинен був, перш за все, укласти зі своїм клієнтом договір про надання правової допомоги в письмовій формі відповідно до вимог ст.638 ЦК України, зазначивши в ньому істотні умови договору, а саме - предмет договору, розмір гонорару, тощо.

Відсутність такого договору є дисциплінарним проступком адвоката.

Згідно з ч. 1 ст. 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: І) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій. що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків: 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом (ч.2 ст.34 Закону).

Невиконання цих вимог є порушенням Правил адвокатської етики, що і складає дисциплінарний проступок адвоката.

Отже, ОСОБА_2, не дотримавшись Правил адвокатської етики в частині не укладення письмової угоди про надання правової допомоги по захисту ОСОБА_1 по кримінальній справі, вчинив дисциплінарний проступок, що є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Непрофесійність адвоката ОСОБА_2 підтверджується матеріалами справи, а також ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14.05.2015 р.

Згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області від 14.05.2015 р. вбачається, що судом встановлено некомпетентність захисника ОСОБА_2, який просив в своїй апеляційній скарзі скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдальний вирок, що взагалі не передбачено чинним законодавством.

Також захисник в апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції, яким обвинувачена ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 86 КК України, однак з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 засуджена за ч. 1 ст. 286 КК України.

В ухвалі судом встановлено, що апеляційна скарга ОСОБА_2 не відповідає чинному законодавству.

З урахуванням вищевикладеного, висновок дисциплінарної палати КДКА Харківської області про те, що в діях ОСОБА_2, як адвоката, не має порушення приписів Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики, а також, що відсутні підстави для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності є хибним.

В судовому засіданні представник позивачки позов підтримала в повному обсязі, а представник відповідача в судове засідання не зявився, але надав письмові заперечення, у яких просив у позові відмовити з наступних підстав.

Так, як зазначає Позивач у своїй позовній заяві, оскаржуване рішення дисциплінарної палати КДКА Харківської області було прийняте Відповідачем 09.06.2015 р., отримане поштою Позивачем 18.06.2015 р.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» N 5076-УІ від 05 липня 2012 року, рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Отже, строк на оскарження рішення дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 09.06.2015 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи у відношенні адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю № 1028 від 22.12.2006 р. КДКА АР Крим) за скаргою ОСОБА_1 закінчився 09.07.2015 р.

Позивач звернувся до Київського районного суду м. Харкова після спливу тридцятиденного строку, визначеного ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» N 5076-VI від 05 липня 2012 року, що підтверджує факт помилкового відкриття судом провадження у цивільній справі за вищезазначеним позовом.

Стаття 16 ЦК України не містить такого способу захисту цивільних прав та інтересів фізичних осіб як «скасування рішення» (в нашому випадку рішення дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 09.06.2015 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи у відношенні адвоката ОСОБА_2) та «зобов'язання вчинити певні дії» або «зобов'язання прийняти рішення» (в нашому випадку зобов'язання дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 09.06.2015 р. порушити дисциплінарну справу стосовно неправомірних дій адвоката ОСОБА_2 вчиняється шляхом прийняття відповідного рішення про порушення дисциплінарного провадження).

Повноваженнями скасовувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов'язувати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії законодавець наділяє лише Вищу кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури (ч.5 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» N 5076-VI від 05 липня 2012 року). Не допускається перебирання судом на себе повноважень інших органів.

Київським районним судом м. Харкова розглядалась кримінальна справа № 640/21832/14-к по кримінальному провадженню № 0005008 від 28 жовтня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України. Захисником гр. ОСОБА_1 виступав адвокат ОСОБА_2 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1028, видане 22.12.2006 р. КДКА Автономної Республіки Крим) згідно ордера серії ХВ № 000014 на підставі договору від 12.02.2015 р.

Вироком Київського районного суду м. Харкова 30.03.2015 року гр. ОСОБА_1 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено покарання 1 рік обмеження волі без позбавлення права керувати транспортним засобом.

В своїй скарзі гр. ОСОБА_1 неодноразово зазначала, що до призначення їй покарання призвели непрофесійні дії адвоката ОСОБА_2 та його правова позиція щодо її захисту в суді.

Відповідно до вимог ст. 34 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

З приводу правової позиції адвоката по кримінальній справі № увагу суду. Однією з основних гарантій адвокатської діяльності встановленої п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» N 5076-VI від 05 липня 2012 року, зокрема, є заборона втручання у правову позицію адвоката.

Дана заборона стосується будь-яких осіб, зокрема, і Дисциплінарної палати КДКА Харківської області по цій справі.

З приводу неправомірності участі адвоката ОСОБА_2 у кримінальній справі № 640/21832/14-к без наявності договору про надання правової допомоги, підписаного адвокатом ОСОБА_2 та клієнтом ОСОБА_1 зазначаємо наступне.

Згідно з п.1 та п.2 ч. 1 ст. 50 Кримінального процесуального кодексу України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

*свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

*ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи),

уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Отже, ордер є окрема і достатня підстава підтверджуюча наявність повноважень захисника на участь у кримінальному провадженні.

Разом з адвокатом ОСОБА_2 приймала безпосередню участь при розгляді кримінальної справа № 640/21832/14-к підсудна ОСОБА_1, яка підтвердила участь у якості свого захисника адвоката ОСОБА_2

Жодних відмов від його послуг підсудною ОСОБА_1 у судових засіданнях не заявлялося.

З пояснень адвоката ОСОБА_2 стало відомо, що претензії до адвоката з'явилися у підсудної ОСОБА_1 лише після оголошення судом обвинувального вироку, так як клієнтка очікувала виправдовувальнии вирок по цій кримінальній справі відносно себе.

Згідно ч. З ст. 34 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

Враховуючи вищезазначене, при перевірці доводів скарги ОСОБА_1 було зроблено висновок, що вона ґрунтуються на припущеннях і не підтверджуюся належними та допустимими доказами наявності в діях адвоката ОСОБА_2 дисциплінарного проступку згідно чинного законодавства України.

Згідно з ч.2 ст. 67 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим зїздом адвокатів України 17.11.12 року, щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою) (абз. 2 ч.2 ст. 36 . Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» N 5076-VI від 05.07.2012 року).

Третя особа ОСОБА_2 в судове засідання не зявився, своїх пояснень суду не надав.

Вивчивши позовну заяву, вислухавши сторони,дослідивши надані сторонами докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

Так, судом встановлено, що Київським районним судом м. Харкова розглядалась кримінальна справа № 640/21832/14-к по кримінальному провадженню № 0005008 від 28 жовтня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України. Захисником гр. ОСОБА_1 виступав адвокат ОСОБА_2 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1028, видане 22.12.2006 р. КДКА Автономної Республіки Крим) згідно ордера серії ХВ № 000014 на підставі договору від 12.02.2015 р.

Вироком Київського районного суду м. Харкова 30.03.2015 року гр. ОСОБА_1 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено покарання 1 рік обмеження волі без позбавлення права керувати транспортним засобом.

Позивачка вказує, що адвокат не узгодив із нею свою позицію, його дії були непрофесійними і призвели до призначення реального покарання.

Проте, згідно п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» N 5076-VI від 05 липня 2012 року, зокрема, є заборона втручання у правову позицію адвоката.

Дана заборона стосується будь-яких осіб, зокрема, й суду і Дисциплінарної палати КДКА Харківської області по цій справі.

Отже, підстав для задоволення позову у цій частині немає.

Проте, ОСОБА_2 брав участь у суді першої інстанції тільки на підставі виписаного ним ордеру. Позивачка сплатила йому 5000 гривень, квитанцію він їй не надав. Діяв без згоди позивачки, написав апеляційну скаргу без її відома та прохання відповідно.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, сам договір, на який посилається адвокат, предявлений не був та не досліджувався. Тактика захисту та правова позиція не узгоджувалися, оскільки, як вбачається з тексту вироку, саме правова позиція захисту щодо відмови від визнання провини призвела" до негативного наслідку, про можливість якого адвокат мене не попереджав. В той же час такий негативний результат у вигляді реального призначення покарання ґрунтується на наполегливості та непрофесійних діях згаданого захисника, який не повідомив, про ту обставину, що категоричне заперечення вини може мати наслідком призначення реального покарання. Тобто, він не повідомив та не

обговорив з позивачкою можливі варіанти судового рішення при обранні правової позиції щодо невизнання провини підсудним.

У відповідності до п.1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ч. 1 ст.4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Приписами ч. 1 ст.21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат, серед іншого, зобов'язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 6) виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

З огляду на вищенаведені норми права, під час здійснення своєї професійної діяльності адвокат повинен діяти у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Відповідно до ч.ч.1. 2 ст.27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі. Договір про надання правової допомоги може вчинятися устю у випадках:

1)надання усних і письмових консультацій, роз'яснень з правових питань з подальшим записом про це в журнал та вручення клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);

2)якщо клієнт невідкладно потребує правової допомоги, а укладання письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об'єктивні перешкоди у найближчий можливий строк.

Положеннями ст. 14 Правил адвокатської етики, затверджених з'їздом адвокатів України 17 листопада 2012 р., передбачено, що адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.

Отже, визначаючи підстави для надання адвокатом правової допомоги. Правила адвокатської етики посилаються на вимоги, встановлені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". А тому недотримання ОСОБА_2 вимоги щодо укладення договору про надання правової допомоги в письмовій формі є порушенням, як самого Закону, так і Правил адвокатської етики.

Чинне законодавство вимагає від адвоката обов'язкового укладання договору з клієнтом про надання правової допомоги в письмовій формі при здійсненні захисту по кримінальній справі. В договорі повинні бути зазначені обов'язкові умови передбачені ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правилах адвокатської етики - права та обовязки сторін, сплата гонорару, строк дії. підстави повернення гонорару, тощо.

Як вбачається з наведеного відповідач надавав правову допомогу позивачці не як адвокат, який надає правову допомогу безкоштовно за направленням Центру з надання правової допомоги, тобто він отримав гонорар від позивачки в сумі 5000 грн.. який приховав від фіскальної служби. Наведений гонорар він відмовляється повернути.

Згідно із п. 14 Правил адвокатської етики, адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.

Отже, починаючи надавати правову допомогу, адвокат повинен був, перш за все, укласти зі своїм клієнтом договір про надання правової допомоги в письмовій формі відповідно до вимог ст.638 ЦК України, зазначивши в ньому істотні умови договору, а саме - предмет договору, розмір гонорару, тощо.

Відсутність такого договору є дисциплінарним проступком адвоката.

Отже, в цій частині позов є обґрунтованим і підлягає задоволенню.

Проте, суд не може зобовязати КДКА прийняти певне рішення, а, скасувавши оскаржуване рішення, може зобовязати відповідний орган розглянути скаргу з урахуванням встановлених судом обставин.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» N 5076-УІ від 05 липня 2012 року, рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Проте, позивачка не була допущена на розгляд скарги та не була повідомлена завчасно про час та місце її розгляду, а саме рішення КДКА отримала лише 18.06.2015 р. поштою. Отже, строк на оскарження рішення дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 09.06.2015 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи у відношенні адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю № 1028 від 22.12.2006 р. КДКА АР Крим) за скаргою ОСОБА_1 пропущений позивачкою не був.

Враховуючи вищевикладене, керуючись Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. ст. 10, 11, 60, 88, 114, 209, 212, 213 - 215, 218 ЦПК України,-

В и р і ш и В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 09.06.2015 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи у відношенні адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №1028 від 22.11.2006 року КДКА АР Крим) за скаргою ОСОБА_1.

Зобов'язати дисциплінарну палату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 на неправомірні дії адвоката ОСОБА_2 з урахуванням встановлених у даному рішенні обставин, повязаних із не укладенням адвокатської угоди.

В іншій частині позову - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд міста Харкова шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Д.В. Невядомський