Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2015 року Приморський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого-судді Шенцевої О.П.

при секретарі Соболевій О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ВАТ «ОСОБА_2 ОСОБА_3», ОСОБА_4 примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Одеській області та третій особи приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5,про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та про зняття арешту з майна,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась позовною заявою, в якій просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, вчинений 08 квітня 2008 року за №1106 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, скасувати арешт, накладений постановою АА № 103045 Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області від 14.10.2008 р.

В судове засідання позивач не з'явилася, представник надав суду заяву про те, що позов підтримує та просить розглянути справу за його відсутністю.

Представник Відповідача ВАТ «ОСОБА_2 ОСОБА_3» у судове засідання не з'явився, надав до суду заяву слухати вищезазначену цивільну справу за його відсутності.

Представник Відповідача ОСОБА_4 примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Одеській області у судове засідання не з'явився, але надав заяву слухати вищезазначену цивільну справу у відсутності

Третя особа приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, у судове засідання не з'явився, про час та дату розгляду справи був повідомлений належним чином.

Суд, дослідивши матеріали справи, надавши оцінку поданим доказам, вважає, що заявлені позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню з наступних підстав:

Судом встановлено, що 08 квітня 2008 року Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинив виконавчий напис за №1106, про звернення стягнення на заставне майно пятикімнатну квартиру під №1 в будинку №22 по вулиці Тополина (вул. Тополева) в м. Одесі, що належить на праві власності ОСОБА_1.

Зазначена пятикімнатна квартира під №1 в будинку №22 по вулиці Тополина (вул. Тополева) в м. Одесі на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6

08 вересня 2006 року за реєстром № 2039, передана в іпотеку Акціонерному поштово-пенсійному банку «Аваль», правонаступником якого є Відкрите акціонерне товариство «ОСОБА_2 ОСОБА_3», місцезнаходження: м. Київ, вул. Лєскова, буд. 9, ідентифікаційний код згідно з , що відкритий в Одеській обласній дирекції ВАТ «ОСОБА_2 ОСОБА_3», місцезнаходження: м. Одеса, вул. В. Арнаутська, буд.20, ідентифікаційний код згідно з .

Згідно виконавчого напису, загальна сума заборгованості за Кредитним договором №014/0059/74/64531 від 01.09.2006 року, яка виникла станом на 15.02.2008 року складає 307 259,00 долл. США або 1 551 658 грн. 00 коп., з яких:

-сума заборгованості за кредитом 281 402, 31 долл. США або 1 421 082 грн. 00 коп.;

-сума заборгованості за відсотками 2 748,49 долл. США або 13 879 грн. 88 коп.;

-сума заборгованості за простроченими відсотками 15 918,45 долл. США або 80 388 грн. 17 коп.;

-сума заборгованості за нарахованою пенею 7 189,75 долл. США або 36 308 грн. 24 коп.

Відшкодування витрат за вчинення виконавчого напису, що були сплачені ВАТ «ОСОБА_2 ОСОБА_3» складають 16 017 грн. 00 коп.

12 серпня 2008 року заступником начальника першого відділу державної виконавчої служби Приморського районного управління юстиції у м. Одесі ОСОБА_7 було відкрите виконавче провадження по виконанню виконавчому напису нотаріуса № 1106, виданого ОСОБА_5, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 08 квітня 2008 року про стягнення грошової суми з ОСОБА_1 на користь Одеської областної дирекції ВАТ «ОСОБА_2 ОСОБА_3» у розмірі 1 567 675 грн.

02 жовтня 2008 року старшим державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 було прийняте до виконання виконавче провадження

при виконанні постанови заступника Головного управління юстиції в Одеській області - начальника відділу державної виконавчої служби ОСОБА_8 про передачу виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого напису № 1106, виданого 08.04.2008 р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру під №1 в будинку №22 по вул. Тополина (Тополева) в м. Одесі, що належить на праві власності ОСОБА_1 з метою погашення заборгованості на користь ВАТ «ОСОБА_2 ОСОБА_3» у розмірі 1 567 675,00 грн .

Про існування виконавчого напису та виконавчого провадження Позивачка дізналася лише у жовтні 2015 року, коли отримала Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна, в якій був вказаний арешт нерухомого майна .

Позивачка заявила, що до 2011 року вона здійснювала сплату за кредитом, приходячи на прийом до працівників кредитного відділу банку, спілкувалась з ними, однак її ніхто не повідомив про те що банк вчинив виконавчий напис, а якби її попередили про те що банк буде вчиняти виконавчий напис вона б зробила би все щоб цього уникнути.

В обґрунтування позовних вимог Позивачкою було надано довідку від ВАТ «ОСОБА_2 ОСОБА_3» про операції за кредитом за період з 01.09.2006 р. по 26.10.2015 р. згідно кредитного договору №014/0059/74/64531 від 01.09.2006 року, в якій видно що ОСОБА_1 до 12.08.2011 року періодично сплачувала кредит.

Крім того, вже після видання виконавчого напису приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Позивачка ще декілька років здійснювала оплату по кредиту.

Відповідно до п. 2.3. гл. 16 Наказу Міністерства Юстиції України 296/5 від 17.04.2015 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Вказаний обовязок не був дотриманий приватним нотаріусом, що обмежило право Позивача на врегулювання питання з погашення заборгованості, а також зясування підстав її виникнення в добровільному порядку, без додаткових витрат. Більш того банк взагалі не направляв зазначену письмову вимогу на адресу Позивачки.

Відповідно до ст. 87 Закону України Про нотаріат, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1-1 Постанови КМ України N 1172 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», для одержання виконавчого напису по іпотечним договорам, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобовязанням до закінчення строку виконання основного зобовязання подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобовязання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно ст. 88. Закону України Про нотаріат, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Відповідно до розяснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 6 постанови від 31.01.1992 року N 2 Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні, якщо заявник оспорює достовірність засвідченого факту, права й обовязки, основані на вчиненій нотаріальній дії, чи правильність документів, необхідних для цього, або коли іншими особами оспорюються права й обовязки, набуття яких повязане з вчиненням нотаріальних дій, заяви розглядаються в порядку позовного провадження.

Відповідно до п. 3.1 гл. 16 Наказу Міністерства Юстиції України 296/5 від 17.04.2015 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 3.2 гл. 16 Наказу Міністерства Юстиції України 296/5 від 17.04.2015 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Цивільного кодексу України, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 10 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Відповідно до п. 15 ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» визначає поняття розрахунковий документ документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Застосовуючи вищенаведені положення законодавства, з урахуванням положень ст. 8 ЦК України, можливо прийти висновку, що для вчинення виконавчого напису та підтвердження безспірності заборгованості, в рамках діючого кредитного договору могли виступати документи, які підтверджують факт внесення Позичальником коштів на поточний рахунок (касовий ордер, квитанція, платіжне доручення або виписка з поточного рахунку тощо).

Відповідно до ч.1 та ч. 2 ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду та право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Судом також встановлено, що у звязку з вчиненням виконавчого напису був накладений арешт на нерухоме майно, а саме - пятикімнатну квартиру під №1 в будинку №22 по вулиці Тополина (вул. Тополева) в м. Одесі, що належить на праві власності ОСОБА_1, на підставі постанови АА № 103045 Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області від 14.10.2008 р., накладений Підрозділом примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області;

08 жовтня 2015 року Позивачка звернулась із запитом про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу №1106 від 08.04.2008 р. до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, на який отримали відповідь за № 091-14877 від 20.10.2015, в якій зазначалося, що ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження, в межах якого винесено постанову про арешт нерухомого майна АА 103045 від 14.10.2008 р. не можливо у звязку зі знищенням матеріалів за закінченням терміну зберігання.

Згідно з п. 1 ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження», у разі закінчення виконавчого провадження арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення.

Крім цього, п. 2. ст. 50 того ж закону закріплено, що у разі якщо у виконавчому провадженні державним виконавцем накладено арешт на майно боржника, у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, державний виконавець зазначає про зняття арешту, накладеного на майно боржника.

Однак, встановлено, що державними виконавцями, не були виконані норми вказаної вище статті, а саме - за заявою боржника державний виконавець видає йому додаткові копії постанови, для їх пред'явлення до органів, що здійснюють реєстрацію майна або ведуть реєстр заборони на його відчуження, для зняття арешту, накладеного на майно.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає, що позов ОСОБА_9 підлягає задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 57, 60, 88, 169, 179, 208, 209, 212-215, 218, 294 ЦПК України; ст. ст. 251, 526, ЦК України, ч.1, ч. 2, ст. 50, ч.2 ст. 87, ст.88 Закону України Про нотаріат, гл.16 Наказу Міністерства Юстиції України 296/5 від 17.04.2015 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 3, 10, 15, ч. 1 п. 12 ст. 110, ст. 39, 50 Закону України «Про виконавче провадження», суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати виконавчий напис №1106 від 08 квітня 2008 року, виданий приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 таким що не підлягає виконанню.

Скасувати арешт, накладений постановою АА № 103045 Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області від 14.10.2008 року.

Рішення суду може бути оскаржене до Апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя

09.12.2015