печерський районний суд міста києва
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2015 року Печерський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді - Середи К.О.,

при секретарі Герасименко М.М.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "БМ Банк", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

11.11.2014 ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "БМ Банк", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа - головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 30 травня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 і передана в іпотеку на забезпечення виконання зобов'язань позивача за кредитним договором № 457/140308 від 14.03.2008р. на підставі договору іпотеки від 14.03.2008р., який зареєстрований у реєстрі № 522. Вказаний виконавчий напис нотаріуса, на думку позивача, є таким, що не підлягає виконанню, оскільки виконавчий напис виданий у відсутність документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, а також пред'явлений до виконання з порушенням встановленого строку. Зокрема, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався у безспірності характеру правовідносин сторін, оскільки позивачем неодноразово направлялись на адресу банку листи-відповіді щодо безпідставності нарахування заборгованості за кредитним договором, а також виконавчий напис пред'явлений до виконання 06.02.2014 року, тоді як у виконавчому написі зазначений строк пред'явлення до виконання з 30.05.2012 року по 30.05.2013 року.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала з викладених у позові підстав та звернула увагу на те, що приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості боржника та сума заборгованості, яка зазначена у претензії, відмінна від суми заборгованості, зазначеної у виконавчому написі.

Відповідачі в судове засідання не з'явились. Від представника АТ "БМ Банк" надійшло клопотання про розгляд справи без їх участі.

Третя особа в судове засідання не з'явилась, будучи належним чином повідомлена про час і місце слухання справи. Причини неявки суду не відомі.

Суд, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши письмові матеріали справи, приходить до наступного.

Судом встановлено, що 14 березня 2008 року між ОСОБА_2 (- далі позивач) та ТОВ "БМ Банк" (- далі відповідач-1) укладено договір іпотеки № 457/140308, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за №6430 (а.с. 12-13).

Відповідно до умов вказаного договору іпотеки позивач передав в іпотеку відповідачу-1 квартиру АДРЕСА_1, житловою площею 50,4 кв.м., загальною площею 80,3 кв.м., в якості забезпечення вимог Іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору № 457/140308 від 14.03.2008 року (- далі Кредитний договір), а також будь-яких додаткових угод до нього, укладеного між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, за умовами якого Іпотекодавець зобов'язаний до 13.03.2023 року повернути Іпотекодержателю кредит у розмірі 500000 доларів США, проценти за користування ним у розмірі 12,00% річних, комісії, неустойки та інші штрафні санкції, а також інші платежі передбачені Кредитним договором та даним Договором, в тому числі витрати, понесені Іпотекодержателем у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки. За згодою сторін вартість предмета іпотеки становить 3 216547 грн. (п.п. 1.1, 1.2, 1.3 Договору іпотеки).

Згідно з виконавчим написом нотаріуса від 30 травня 2012 року звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 і передана в іпотеку відповідачу -1 за договором № 457/140308 відновлюваної кредитної лінії від 14.03.2008р. Стягнення проводиться за період з 06.09.2010 року по 05.09.2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири позивача, нотаріус пропонував задовольнити вимоги відповідача-1 у загальному розмірі 437904 доларів США, що згідно з курсом НБУ становить 3 490 843 грн. 14 коп. (а.с. 14).

На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у м.Києві 11 лютого 2014 року відкрито виконавче провадження ВП № 41932024 (а.с. 17) та 11 лютого 2014 року накладено арешт на предмет іпотеки (а.с. 19).

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595 (далі - Порядок) нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.2 Порядку), відповідно до п. 1 якого такими документами є:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно із п. 2.2, 2.3 зазначеного вказаного Порядку у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Судом встановлено, що відповідач-1 06 вересня 2011 року надіслав позивачу претензію щодо виконання зобов'язання за кредитним договором на суму 437 076 доларів США 49 центів (а.с. 28-29).

Вказану претензію позивач отримав 15 вересня 2011 року (а.с. 88-89).

Таким чином, нотаріусом видано виконавчий напис у відповідності до п. 2.2, 2.3 зазначеного Порядку - після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику.

Разом з тим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність підстав у нотаріуса про вчинення виконавчого напису у зв'язку з відсутністю безспірності заборгованості боржника, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що до звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, між позивачем та відповідачем-1 існував спір щодо розміру заборгованості за Кредитним договором, позивач надсилав на адресу Центрального відділення ВАТ "БМ Банк" листи від 13.07.2010р., 14.09.2010р., 21.01.2011р. щодо відсутності заборгованості за Кредитним договором перед відповідачем-1 (а.с.26-28), крім того позивач звертався до Шевченківського районного суду м.Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" про визнання неправомірними дії щодо підвищення відсоткової ставки за договором кредиту та спонукання до вчинення певних дій, у якому було відкрито провадження 18 серпня 2011 року (а.с. 158).

Отже, наявність листів позивача на адресу відповідача-1 щодо незгоди існування заборгованості та наявності на розгляді у Шевченківському районному суді м. Києва справи за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" про визнання неправомірними дії щодо підвищення відсоткової ставки за договором кредиту та спонукання до вчинення певних дій свідчить про не безспірність заборгованості боржника, у зв'язку з чим, виданий нотаріусом виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, згідно претензії від 06.09.2011р. щодо виконання зобов'язання за Кредитним договором вбачається, що розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 06 вересня 2011 року становить 437 076 доларів США 49 центів (а.с. 103), в тому числі:

- прострочена заборгованість за тілом кредита - 2 356,85 доларів США;

- прострочена заборгованість за процентами - 5 015,86 доларів США;

- строкова заборгованість за процентами - 1 004,07 доларів США;

При цьому, наголошено, що кожний день прострочення вказаних платежів має наслідком збільшення суми пені за порушення строків сплати.

Разом з тим, у виданому виконавчому написі зазначено іншу суму заборгованості, на яку нотаріус пропонує задовольнити вимоги банку, а саме 437 904 доларів США 48 центів, що згідно з курсом НБУ становить 3 490 843 грн. 14 коп. (а.с. 14), з яких:

- строкова заборгованість за кредитом - еквівалент 428 699,71 доларів США;

- прострочена заборгованість за кредитом - еквівалент 2 356,85 доларів США;

- прострочена заборгованість по процентах - еквівалент 5 015,86 доларів США;

- строкова заборгованість по процентах - еквівалент 1 004,07 доларів США;

- пеня за період з 06.09.2010 року по 05.09.2011 року - еквівалент 827,99 доларів США.

Таким чином, у виконавчому написі зазначено пеню за період з 06.09.2010 року по 05.09.2011 року в розмірі 827,99 доларів США, тоді як в претензії від 06.09.2011 року позивача не було повідомлено про наявність та розмір суми вищезазначеної пені, яка існувала вже на момент надіслання претензії.

Тому, суд дійшов висновку про наявність спору про суму заборгованості, у зв'язку з чим виконавчий напис нотаріуса підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, можуть бути тільки первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", а не наданий банком розрахунок суми заборгованості (п. 10 листа від 7 лютого 2 014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ).

Разом з тим, судом встановлено, що нотаріус видав виконавчий напис на підставі розрахунку заборгованості та на підставі виписки з особового рахунку, яка є первинним бухгалтерським документом.

Проте, у виписці з особового рахунку сума заборгованості відмінна від суми заборгованості, зазначеної у розрахунку заборгованості та у виконавчому написі.

Таким чином, вказане також підтверджує наявність спору про заборгованість позивача.

Оскільки нотаріусом було винесено виконавчий напис на підставі документів, що свідчать про не безспірність вимог позивача, суд дійшов висновку про задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Серед підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, позивач зазначає те, що відповідно до постанови державного виконавця від 11.02.2014р., заява про примусове виконання подана 06.02.2014 року (а.с.17), тоді як у виконавчому написі зазначений строк його пред'явлення до виконання з 30.05.2012 року по 30.05.2013 року (а.с.14). Однак, суд вважає, що з даних підстав позивачем може бути подана скарга на дії державного виконавця і в рамках розгляд даного позову дані підстави не беруться судом до уваги, як такі, що підлягають оцінці.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

При цьому, звертаючись з даним позовом, позивач визначає другим відповідачем приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_3, разом з тим, відповідно до п.16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ" від 01.03.2013р., спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

В роз'ясненнях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі від 7 лютого 2014 року "Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні", в п.6 зазначено, що відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на нотаріусів. Пред'явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Тобто, приватний нотаріус КМНО ОСОБА_3 не є належним відповідачем у даній справі.

Керуючись ст. 87 Закону України "Про нотаріат", Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 та ст.ст. 10, 57, 60, 88, 209, 212-215, 223 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов -задовольнити.

Визнати виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності громадянину Канади ОСОБА_2 (ОСОБА_2), РНОКПП НОМЕР_1 і передана в іпотеку Публічному акціонерному товариству "БМ Банк" на забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_2 за договором № 457/140308 відновлювальної кредитної лінії від 14.03.2008 на підставі договору іпотеки № 457/140308 від 14.03.2008, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 і зареєстрований у реєстрі № 522 - таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Апеляційного суду м. Києва через Печерський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційного суду м. Києва через Печерський районний суд м. Києва.

В разі подання апеляційної скарги, рішення набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя К.О. Середа