Номер провадження: 22-ц/785/161/15
Головуючий у першій інстанції Швець В. М.
Доповідач Черевко П. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого - Черевка П.М.

Суддів - Сватаненка В.І., Суворова В.О.

за участю секретаря - Фабіжевської Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" - Зауліної Ольги Григорівни на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріусу недійсним та таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2013 року ОСОБА_3 звернувся до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з позовом до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, ТОВ "ОТП Факторинг Україна", ВДВС Ізмаїльського МУЮ про визнання виконавчого напису нотаріусу недійсним та таким, що не підлягає виконанню посилаючись на те, що 22 вересня 2013 року позивачу стало відомо, що нотаріусом вчинено виконавчий напис № 3493 від 07.06.2013 року за договором іпотеки нерухомого майна № РМL-504/012/2008 від 28.02.2008 року про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить позивачу на праві власності.

Державним виконавцем ДВС Парапір А.Д. 17.09.2013 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 39830799 за вказаним вище виконавчим написом.

ОСОБА_3 вважає, що виконавчий напис зроблений нотаріусом є незаконним та таким, що не підлягає виконанню. ОСОБА_3 також посилається на те, що дії відповідачів є незаконними та необґрунтованими з наступних причин.

28 лютого 2008 року між позивачем - ОСОБА_3 та ПАТ "ОТП Банк" було укладено кредитний договір № РМL-504/012/2008 від 28.02.2008 року. Відповідно до умов указаного договору ПАТ "ОТП Банк" зобов'язалося надати позивачу грошові кошти у розмірі 66000 доларів США строком до 28 лютого 2022 року.

З метою забезпечення виконання зобов'язання між позивачем та ПАТ "ОТП Банк" 28 лютого 2008 року було укладено договір іпотеки № РМІ № 504/012/2008, відповідно до якого позивачем передано банку в іпотеку будинок з надвірними спорудами за адресою : АДРЕСА_1.

27.01.2012 року ПАТ "ОТП Банк" передав усі права ТОВ "ОТП Факторинг Україна" відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 27.01.2012 року.

22 вересня 2013 року ОСОБА_3 було отримано постанову державного виконавця ВДВС Ізмаїльського МУЮ Парапір А.Д. від 17.09.2013 року про відкриття виконавчого провадження № 39830799 за виконавчим написом № 3493 виданого 07.06.2013 року нотаріусом, за яким звертається стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить ОСОБА_6 на праві власності у зв'язку з невиконанням позивачем вимог визначеного кредитного договору.

Проте, позивач жодних повідомлень про усунення порушень не отримував ні від будь-кого з відповідачів ні від будь-кого іншого. Більш того, виконавчий напис було зроблено таємно із порушенням вимог законодавства України, нотаріус допустив вчинення виконавчих написів за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування та пені, який виник на підставі кредитних договорів, при цьому нотаріус не взяв до уваги, що за умовами кредитних договорів строк виконання зобов'язань не настав.

Тому позивач вважає виконавчий напис незаконними, просить визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3493 виданий 07.06.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_7 щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3, для погашення перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна" залишку заборгованості за кредитом по кредитному договору № МІ-504/012/2008 від 28.02.2008 року на суму 708986,72грн.

Вважаючи рішення суду незаконним представник ТОВ "ОТП Факторинг Україна" - Зауліна О.Г. звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2014 року та постановити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі вивчивши матеріали справи та обговоривши підстави апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу відхилити.

Відповідно до ч.1 п.1 ст.307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін.

Відповідно до ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 суд обґрунтовано дійшов зазначеного висновку.

Судом встановлено, що 28 лютого 2008 року між ОСОБА_3 та ПАТ "ОТП Банк" було укладено кредитний договір № РМL-504/012/2008 від 28.02.2008 року. Відповідно до умов даного договору ПАТ "ОТП Банк" зобов'язалося надати позивачу грошові кошти у розмірі 66000 доларів США строком до 28 лютого 2022 року.

Із метою забезпечення виконання зобов'язання між позивачем та ПАТ "ОТП Банк" 28 лютого 2008 року було укладено договір іпотеки № РМІ № 504/012/2008, згідно з яким позивачем передано банку в іпотеку будинок з надвірними спорудами за адресою : АДРЕСА_1. 27.01.2012 року ПАТ "ОТП Банк" передав усі права ТОВ "ОТП Факторинг Україна" відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 27.01.2012 року.

22 вересня 2013 року позивачем було отримано постанову державного виконавця ДВС Парапір А.Д. від 17.09.2013 року про відкриття виконавчого провадження № 39830799 за виконавчим написом № 3493 виданим 07.06.2013 року нотаріусом, за яким звертається стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить позивачу на праві власності у зв'язку з невиконанням ним вимог визначеного кредитного договору. Відповідно до ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Районним судом встановлено, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону "Про нотаріат" про безспірність заборгованості.

Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчих написах зроблено одноособово не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Крім того, ТОВ "ОТП ФАКТОРИНГ Україна" якому перейшли усі права ПАТ "ОТП Банк", відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 27.01.2012 року, мав проінформувати позивача як позичальника про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису нотаріусом і в разі відсутності заперечень зі сторони позивача стосовно розміру заборгованості зазначена сума набула би статусу безспірної.

Відповідно до пункту 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за № 296/5 від 22.02.2012 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Згідно з ч,2 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004, вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов'язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень. Проте, позивач жодних повідомлень про усунення порушень не отримував ні від будь-кого з відповідачів ні від будь-кого іншого. Пункт 287 Інструкції визначає, що виконавчий напис має містити в тому числі перелік документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, але у тексті зазначених виконавчих написів нотаріусом не вказано жодного документа підтверджуючого суму безспірної заборгованості, документів підтверджуючих факт настання кінцевого терміну виконання зобов'язань чи факт прострочення виконання зобов'язання забезпеченого іпотекою. Тобто в порушення ст. ст. 87, 88 Закону "Про нотаріат", розділу 1 Постанови N 1172 від 29.06.99 р. нотаріус допустив вчинення виконавчих написів за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування та пені, який виник на підставі кредитних договорів, при цьому нотаріус не взяв до уваги, що за умовами кредитних договорів строк виконання зобов'язань не настав.

За змістом ч. 2 п. 284 Інструкції та ст. 87 Закону України "Про нотаріат" заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а дії нотаріуса при вчиненні виконавчого напису мають бути спрямовані на перевірку безспірності заборгованості. Відповідно до п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У квітні 2012 року позивач отримував від ТОВ "ОТП Факторинг Україна" копію заяви за якою заборгованість за кредитним договором становила 687214,30 грн., з них 521387,06 грн. заборгованість за кредитом, 119827,25 грн. - відсотки за користування кредитом та 46333,21 грн., - пеня за прострочку виконання зобов'язань.

Виконавчий напис нотаріуса зроблений на суму 708986,72 грн. Більше ніяких повідомлень про дострокове погашення суми кредиту, сплати пені та процентів за кредитним договором від ОТП позивач не отримував. Таким чином, сума заборгованості за офіційним повідомленням ОТП та сума за якою здійснений виконавчий напис нотаріуса не збігаються.

Наведене свідчить, що в порушення вимог ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус при вчиненні оспорюваної нотаріальної дії не переконався у безспірності заборгованості, незважаючи на те, що це було його обов'язком. Крім того, кредитор, яким на даний час є ОТП не направляв позивачу - як боржнику вимогу про усунення порушень та не витримав форму вимоги, або не пройшов термін, зазначений у статті 35 Закону України "Про іпотеку", а саме, "У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань. Вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотеко держателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Таким чином, відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004, виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору. Строк закінчення основного зобов'язання за кредитним договором та іпотечного договору закінчується лише 28 лютого 2022р. Тобто, до закінчення вказаного строку нотаріус не має право вчиняти виконавчий напис. За ч.ч.1,3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст.12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Таким чином, у ОТП не було підстав для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису на свою користь, а нотаріус в порушення вказаних норм права без правових підстав вчинив зазначений виконавчий напис.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що районний суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини у справі, надані сторонами докази, правильно визначив характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Доводи апелянта щодо законної процедури вчинення виконавчого напису нотаріуса, відсутності безспірності вимог, визначених у виконавчому написі є необґрунтованими, оскільки суми богу за кредитом визначені у виконавчому написі та суми фактичного боргу за кредитом містять розбіжності.

Оскільки відповідачем ОСОБА_4 надано письмові заперечення на позов та заяву про розгляд справи без його участі, оскаржуване рішення неможливо вважати заочним, проте зазначена обставина не є підставою для його скасування.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного та керуючись ст. 303, п.1 ч.1 ст.307, 308, 313 - 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" - Зауліної Ольги Григорівни - відхилити.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2014 року - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий П.М. Черевко

Судді: В.І.Сватаненко

В.О. Суворов