АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Доповідач - Ящук Т.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді Ящук Т.І.

суддів Немировської О.В., Чобіток А.О.

при секретарі Сірій О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, яка подана його представником ОСОБА_3, на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року по справі за скаргою ОСОБА_2 на дії та бездіяльність державних виконавців Відділу державної виконавчої служби Деснянського районного управління юстиції в м. Києві ДЕГТЯРЬОВОЇ ЮліїСергіївни, ОСОБА_5, начальника відділу державної виконавчої служби Деснянського районного управління юстиції в м. Києві НІКОЛАЄВА СергіяВікторовича,

встановила:

У липні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою на дії та бездіяльність державних виконавців ВДВС Деснянського РУЮ у м. Києві та просив визнати протиправною бездіяльність:

- начальника Відділу ДВС Ніколаєва С.В., який, на думку заявника, безпідставно погодився з поданням державного виконавця про обмеження боржника у праві виїзду за кордон від 15.07.2014 року;

- державного виконавця Дегтярьової Ю.С., яка не вчинила належних дій щодо повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження, не здійснила привід боржника, не наклала арешт на майно, безпідставно звернувшись із поданням про обмеження боржника у праві виїзду за кордон 15.07.2014 року;

- державного виконавця Петрової А.І., яка надала стягувачу ОСОБА_7 розрахунок заборгованості по аліментах, без врахування фактичного заробітку боржника за час, коли стягнення не проводилось.

Також просив зобов'язати державного виконавця Петрову А.І. вчинити постанову, якою скасувати зроблений розрахунок заборгованості від 12.12.2014 року.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року скаргу залишено без задоволення.

Не погоджуючись з ухвалою, представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу про задоволення скарги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Вказував, що суд першої інстанції належним чином не надав оцінки та не взяв до уваги всі обставини, на які посилався скаржник у скарзі. Суд не взяв до уваги витяг з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, відповідно до якого станом на 09 вересня 2015 року не зазначено жодної виконавчої дії державних виконавців.

Посилався на те, що державний виконавець Дегтярьова Ю.С. про відкриття виконавчого провадження по виконавчому листу № 2- 2352 від 20 січня 2011 року належним чином боржника не повідомила, необхідних службових дій щодо виконання зазначеного виконавчого листа, таких як вчинення постанови про привід до відділу, накладення арешту на майно скаржника, не здійснила. Замість цього, 15 липня 2014 року державний виконавець Дегтярьова Ю.С., не з'ясувавши, чи має скаржник закордонний паспорт та наміри виїхати за кордон, звернулась до Деснянського районного суду м. Києва із поданням про тимчасове обмеження для виїзду за межі України.

Вказував, що державним виконавцем не вжито будь-яких інших заходів як щодо розшуку боржника, так і його майна, при цьому доказів, які б давали підстави вважати, що боржник має паспорт для виїзду за кордон та може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов'язань, немає.

В судовому засіданні апелянт ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити.

Представник Відділу ДВС Деснянського РУЮ у м. Києві в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, що з'явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з статтею 383 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Звертаючись до суду зі скаргою на бездіяльність державних виконавців ВДВС Деснянського РУЮ у м. Києві, заявник ОСОБА_2 посилався на те, що особи, дії яких оскаржуються, при вчиненні виконавчих дій допустили бездіяльність, яка виявилась в тому, що заявнику, як стороні виконавчого провадження - боржнику, не було направлено постанову про відкриття виконавчого провадження, не встановлено наявність у скаржника майна, доходів, а також не вчинено інші дії, спрямовані на ефективне виконання судового рішення щодо стягнення з боржника аліментів, зокрема, накладення арешту на майно останнього, оголошення боржника та майна у розшук.

Внаслідок такої бездіяльності боржнику була неправильно нарахована заборгованість по аліментах, що стало підставою для звернення стягувача до суду з позовом про позбавлення батьківських прав на підставі ухилення від виконання аліментних зобов'язань щодо дитини, стягнення пені, нарахованої на підставі невірного розрахунку.

Крім того, без встановлення права скаржника, як боржника по виконавчому провадженню, на перетинання державного кордону, а саме наявності проїзного документу, яким надане відповідне право, а також без встановлення вище вказаних даних про дохід та майно боржника, без вчинення заходів процесуального примусу щодо здійснення приводу боржника до державного виконавця через органи внутрішніх справ, державним виконавцем було ініційовано звернення із поданням до суду про тимчасове обмеження скаржника у праві на перетинання державного кордону, у задоволенні якого судом було відмовлено за вище вказаних підстав. Таку бездіяльність та дії державних виконавців скаржник вважає протиправними.

Начальник державної виконавчої служби, на думку заявника, також допустив протиправну бездіяльність, яка полягає у тому, що будучи відповідальним та зобов'язаним здійснювати контроль з підлеглими державними виконавцями, не перевірив підстави для звернення з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон, зокрема наявності проїзного документу, вчинення інших заходів про встановлення доходів та майна боржника і погодив відповідне подання. Крім того, з боку начальника виконавчої служби протягом тривалого часу був відсутній контроль щодо ефективності дій державних виконавців, в провадженні яких перебувало дане виконавче провадження, необхідних для швидкого виконання судового рішення, у зв'язку із чим рішення суду тривалий час не виконувалось.

Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що дії, про які зазначає ОСОБА_2, є правом , а не обов'язком державного виконавця, який при здійсненні виконавчого провадження на власний розсуд визначає черговість таких дій та ефективність їх вчинення. Норма ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» не містить обов'язку державного виконавця звертатися до суду із поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон після вчинення будь-яких інших заходів, які виконавець має право вчиняти в межах наданих йому повноважень. Наведене стосується і питання щодо нездійснення приводу боржника на виклик до державного виконавця, арешту майна останнього, розшуку боржника, накладення штрафу тощо.

Також суд виходив з того, що боржнику направлялась постанова про відкриття виконавчого провадження, і вказана обставина заявником не спростована, що свідчить про його обізнаність щодо відкриття виконавчого провадження.

З огляду на те, що державним виконавцем ВДВС Деснянського РУЮ у м. Києві ОСОБА_5 під час вчинення виконавчих дій розрахунок заборгованості по аліментах від 12.12.2014 року в подальшому 14.04.2015 року та пізніше неодноразово був перерахований, суд першої інстанції не вбачав у діях державного виконавця протиправної поведінки. Крім того, скаржником не зазначено, у чому полягала неправильність розрахунку, який проводився за відсутності відомостей, які були надані скаржником в подальшому і на підставі яких було проведено остаточний розрахунок.

Та обставина, що при визначенні розміру неустойки позивач ОСОБА_8 для обґрунтування позовних вимог про стягнення пені взяла за основу саме первинний розрахунок, є її правом, і правомірність таких вимог підлягає вирішенню судом під час розгляду справи та ухвалення рішення у вказаній справі, і не може свідчити про бездіяльність державного виконавця.

Оскільки розрахунок заборгованості не є актом індивідуальної дії, а лише документом, який визначає фактичні дані щодо наявності боргу і який в подальшому був неодноразово змінений, то вимога заявника скасувати розрахунок заборгованості визнана судом безпідставною.

Таким чином, суд першої інстанції вважав, що в судовому засіданні не підтвердились доводи заявника та його представника про те, що у зв'язку з неефективним здійсненням виконавчого провадження по стягненню з нього аліментів до заявника було пред'явлено позов про позбавлення батьківських прав та стягнення пені за несвоєчасну сплату аліментів, чим порушено його права та законні інтереси. Тому суд дійшов висновку про відмову у задоволенні скарги.

Проте погодитись з такими висновками суду першої інстанції у повному обсязі неможливо, враховуючи наступне.

Відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно та в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Як встановлено з матеріалів справи, 20 січня 2011 року Дарницьким районним судом м. Києва був виданий виконавчий лист на виконання заочного рішення Дарницького районного суду м. Києва, ухваленого 24 червня 2009 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання дочки ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, починаючи з 03.02.2009 року в розмірі 1/4 частини заробітку (доходу) ОСОБА_2 до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.

24 червня 2011 року ОСОБА_8 звернулась до ВДВС Деснянського РУЮ у м. Києві про прийняття виконавчого листа до виконання.

25 червня 2011 року старшим державним виконавцем ВДВС Деснянського РУЮ у м. Києві Омельченко В.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та супровідним листом від 25.06.2011 року копії постанови надіслано на адресою стягувача та боржника ( а.с. 34-35).

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження», постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Відповідно до вимог ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець обчислює розмір заборгованості із сплати аліментів, складає відповідний розрахунок та повідомляє про нього стягувачу і боржнику у разі, якщо виконавчий документ уперше надійшов для виконання.

У разі наявності заборгованості із сплати аліментів понад три місяці стягнення може бути звернено на майно боржника. Звернення стягнення на заробітну плату не перешкоджає зверненню стягнення на майно боржника.

За наявності заборгованості із сплати аліментів у розмірі, що сукупно перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, державний виконавець звертається до правоохоронних органів з поданням (повідомленням) про притягнення боржника до кримінальної відповідальності за злісне ухилення від сплати аліментів.

Як вбачається з матеріалів справи, відповіді заступника начальника Відділу ДВС Деснянського РУЮ у м. Києві від 19.03.2015 року на звернення адвоката ОСОБА_3 (а.с. 49) та витягу з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень про стан здійснення виконавчого провадження № 27289722, у період з 25.06.2011 року (з дня направлення постанови про відкриття виконавчого провадження сторонам) по 23.06.2014 року ( день направлення державним виконавцем Дегтярьовою Ю.С. виклику ОСОБА_2 з вимогою з'явитись на прийом до державного виконавця) жодних дій по даному виконавчому провадженню здійснено не було.

Враховуючи, що заявник ОСОБА_2 оскаржує бездіяльність державного виконавця Дегтярьової Ю.С. щодо не вчинення виконавчих дій, спрямованих на примусове стягнення з нього аліментів, вказуючи, що така бездіяльність вплинула на розмір заборгованості, який вперше був визначений державним виконавцем 01 липня 2014 року, судом першої інстанції не з'ясовано, коли саме та у зв'язку з чим виконавче провадження було передано державному виконавцю Дегтярьовій Ю.С.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

Пунктом 7.13. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 року передбачено, що державний виконавець у разі надходження виконавчого документа про стягнення аліментів у день відкриття виконавчого провадження повинен підрахувати розмір заборгованості зі сплати аліментів та разом з постановою про відкриття виконавчого провадження повідомити про нього стягувача і боржника. Розрахунок заборгованості повинен бути помісячним і містити суму заробітної плати та інших доходів боржника, що залишилася після утримання податків, відсоток або частку заробітку (доходу), визначений виконавчим документом, загальну суму заборгованості.

Якщо розмір заборгованості перевищує суму відповідних платежів за три місяці зі сплати аліментів, державний виконавець перевіряє майновий стан боржника з одночасним накладенням арешту на майно боржника та за наявності підстав вручає (направляє) боржнику письмове попередження про притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати аліментів.

Проте, судом першої інстанції належним чином не перевірено, чи дотримався державний виконавець, дії якого оскаржуються, вищевказаних вимог Інструкції, якою передбачено перелік та порядок вчинення державним виконавцем виконавчих дій, спрямованих на виконання судового рішення про стягнення аліментів, та виходячи із встановлених обставин не з'ясовано, чи були порушені права та свободи заявника, як боржника у виконавчому провадженні.

Крім того, судом першої інстанції не враховано роз'яснень п. 17 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 7 від 07.02.2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», відповідно до якого справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи посадової особи державної виконавчої служби розглядаються судом за загальними правилами ЦПК з особливостями, встановленими статтею 386 ЦПК України, за участю державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, рішення, дії або бездіяльність якої оскаржуються. До участі у справі як заінтересованої особи залучається інша сторона виконавчого провадження, оскільки судовим рішенням може бути вирішено питання про її права чи інтереси.

Проте судом не було залучено до участі у справі іншу сторону виконавчого провадження - стягувача ОСОБА_8, прав та інтересів якої стосується судове рішення за наслідками розгляду даної скарги.

Відповідно до ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Враховуючи, що судом першої інстанції вищевказані обставини не перевірені, не надано належної правової оцінки доводам заявника, до участі у розгляді скарги не залучено стягувача, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду постановлена з порушенням процесуального порядку, а тому ухвалу необхідно скасувати з направленням скарги на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 312-315, 317, 218 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року - скасувати, скаргу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий : Судді: