Провадження №2/761/1664/2015
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

(заочне)

19 лютого 2015 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Юзькової О.Л.

при секретарі Звонцовій О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Представник однорог Б.П. звернувся до суду із вказаним позовом та просив визнати виконавчий напис №1252 від 7.10.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Кобелєвою Аллою Михайлівною про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,2500 га, кадастровий номер № :25:124:0007, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1 на праві власності, таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України «1172 від 29.06.1999 року (із наступними змінами), а також п.283 Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій, оскільки позивач вважає, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи оформлені у відповідності до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», чого не було зроблено банком (на надано нотаріусу документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати безспірним розмір заборгованості за кредитним договором.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в позові. Надав згоду на ухвалення заочного рішення.

Представник відповідача ПАТ КБ «Надра» в судове засідання не з'явився, про день, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, однак заяви про розгляд справи у свою відсутність до суду не направив. Надав письмові заперечення проти позову в яких вважає його необґрунтованим, а виконавчий напис - таким, що виконаний відповідно до Закону України «Про нотаріат».

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А.М. в судове засідання не з'явилась, подала заяву, в якій просила суд про розглядати справу у її відсутність та письмові заперечення проти позову де зазначила, що є неналежним відповідачем.

Суд, керуючись положеннями ст.ст. 169, 224 ЦПК України вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідачів, на підставі наявних в справі доказів, ухваливши заочне рішення, отримавши на це згоду представника позивача.

Вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що 09 квітня 2008 року між позивачем ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра», в забезпечення виконання зобов?язань позивача перед банком по кредитному договору № 103/П/06/2008-840 від 9 квітня 2008 року на суму кредитних коштів 60898,72 доларів США 00 центів строком до 8.04.2038 року укладено договір іпотеки, за умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку земельну ділянку площею 0,2500 га, що знаходиться в АДРЕСА_1, надану для будівництва та обслуговування житлового будинку, кадастровий №251240007, в межах, згідно з планом (а.с. 7-9; 11-12).

Пунктом 5.3 Договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі, зокрема, виконавчого напису нотаріуса.

Вимоги ст.18 ЦК України передбачають, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Встановлено, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Кобелєвою А.М. вчинений виконавчий напис №1252 від 7.10.2014 року про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,2500 га, кадастровий номер № :25:124:0007, розташовану за адресою: АДРЕСА_1.

У зазначеному виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задовольнити вимоги кредитора у розмірі суми заборгованості за період з 9.04.2008 року по 13.08.2014 року, яка складається із заборгованості по кредиту - 59907,22 доларів США, еквівалент в гривні становить 785423,25 грн.; суми заборгованості по сплаті відстотків за користування кредитом - 48007,63 доларів США, еквівалент в гривні становить 629411,76 грн.;суми заборгованості по пені - 6891,66 доларів США., еквівалентр в гривні 90354,22 грн.; суми штрафу6089,87 доларів США, еквівалент в гривні 79842,25 грн. Витрати, пов»язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вмогами ст.33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Разом із тим, доводи сторони позивача про порушення відповідачем ч.3 ст.47 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути примусово позбавлений житла не інакше як на підставі закону за рішенням суду, оскільки в даному випадку виконавчий напис стосується нерухомого майна - земельної ділянки, а не житла, і доказів тому, що на вказаній ділянці побудоване будь яке житло, яке належить позивачу - суду надано не було.

Також і доводи позивача щодо порушенням нотаріусом положень Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» є безпідставними та не беруться до уваги судом, оскільки на час вчинення виконавчого напису дана Інструкція втратила чинність, набрав сили Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, яким повинен керуватись нотаріус.

Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172.

Пунктом 1 зазначеного Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус прийняв вказаний розрахунок банку як документ, що свідчить про безспірність вимоги банку, відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Проте, судом встановлено, що покладений в основу визначення безпірності заборгованості розрахунок є спірним, виходячи із наступного.

В даному випадку заборгованість позивача, як кредитора перед банком, не визнавалась позивачем і вказаний розрахунок йому банком не надсилався. Натомість, згідно досудової вимоги, копія якої міститься в матеріалах справи, вбачається, що банк пропонував ОСОБА_1 сплатити наступні суми боргу по вказаному кредитному договору : яка складається із заборгованості по кредиту - 59907,22 доларів США, еквівалент в гривні становить 785423,25 грн.; суми заборгованості по сплаті відстотків за користування кредитом - 48007,63 доларів США, еквівалент в гривні становить 629411,76 грн.;суми заборгованості по пені - 6891,66 доларів США., еквівалентр в гривні 90354,22 грн.; суми штрафу 6089,87 доларів США, еквівалент в гривні 79842,25 грн. Витрати, пов»язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн. (а.с.59-60).

Також, із наданого нотаріусу розрахунку заборгованості вбачається, що розрахунок складений станом на 13.08.2014 (а.с.59-60), а зміст досудової вимоги, яку відповідач надав нотаріусу, свідчить про те, що станом ще на 24.12.2013 існувала заборгованість з тими ж сумами, що і в розрахунку станом на 13 серпня 2014. Тобто суми у вимозі та у розрахунку є однаковими, але охоплюють різні періоди нарахування, а тому не можуть вважатись безспірними сумами заборгованості.

До того ж, відсутність безпідставності та спірності вимог вбачається також із того, що до відповідача застосовано штраф в розмірі 10% від суми кредиту в розмірі 14387,40 грн. на підставі п.5.3 кредитного договору, однак не вказано про які порушення умов договору: п.4.3.2., 4.3.4, 4.3.10, 4.3.12, 4.3.13 (на порушення яких посилається п.5.3) вчинені боржником, що потягло накладення такого штрафу.

Суд також приймає до уваги посилання сторони позивача на те, що відповідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Але, як вбачається із матеріалів справи, єдиним документом, що підтверджував наявність та розмір заборгованості позивача, став розрахунок заборгованості за кредитом станом на 13.08.2014, тобто відповідачем не було надано нотаріусом первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій по кредитному договору, тому розрахунок заборгованості не являється належним документом, що підтверджує безспірність заборгованості боржника перед кредитором.

Крім того, як свідчать матеріали справи, відсутні належні і допустимі докази отримання вимоги про усунення порушень боржником, оскільки наявний в матеріалах справи опис вкладення у цінний лист поштових відправлень таким не являється за відсутності підтвердження вручення адресатові під розписку.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на ту обставину, що між позивачем та відповідачем існує спір про розмір заборгованості нарахованої ПАТ "Комерційний Банк "Надра", пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ та штрафу в розмірі 10% на грошове зобов'язання виражене в іноземній валюті, оскільки штраф та пеня є неустойкою - тобто є одним із видів забезпечення виконання зобов'язання, а не грошовим зобов'язанням, а враховуючи вимоги ст.ст. 524, 533 ЦК України, лише грошове зобов'язання може визначатись в грошовому еквіваленті в іноземній валюті та дані вимоги не поширюють своєї дії на штраф і пеню, які не є грошовими зобов'язаннями та не можуть визначатись в іноземній валюті, а відтак зазначення розміру заборгованості у виконавчому написі нотаріуса в доларах США не відповідає вимогам чинного законодавства.

Вказане свідчить про наявність спору та обставин, які перешкоджають вчиненню виконавчого напису від 7 жовтня 2014 року відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат».

За таких обставин, суд вважає за можливе задовольнити вимоги представника ОСОБА_1

Розподіляючи судові витрати, суд керується положеннями ст. 88 ЦПК України.

Керуючись ст. 3, 4, 10, 11, 57-60, 88, 169, 179, 208, 209, 212-215, 218, 223, 294 ЦПК України; Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», ст. 590 ЦК України суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 1251 від 07 жовтня 2014 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського округу Кобелєвою Аллою Михайлівною таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 121 грн. 85 коп.

Стягнути з приватного нотаріуса Київського міського округу на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 121 грн. 85 коп.

Заочне рішення може бути оскаржено позивачем шляхом подачі апеляційної скарги до Апеляційного суду м. Києва через суд першої інстанції протягом десяти днів з дня його проголошення.

Позивач, який не був присутнім в судовому засіданні під час проголошення судового рішення, може подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.

В разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржено в загальному порядку.

Суддя: