АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Доповідач - Поливач Л.Д.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого: Поливач Л.Д.

суддів: Вербової І.М., Побірченко Т.І.

при секретарі Бугай О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар ІриниМихайлівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а дій приватного нотаріуса протиправними;

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», поданою представником Зауліною Ольгою Григорівною

на рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 27 травня 2015 року

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а дій приватного нотаріуса - протиправними. Свої вимоги мотивує тим, що 21.09.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є відповідач, та ним був укладений кредитний договір CL-501/033/2007, відповідно до якого він мав отримати кредит у розмірі 38954,72 доларів США.

З метою забезпечення зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП «Банк» та ним був укладений договір застави, і предметом якого став автомобіль MITSUBISHI OUTLANDER, 2007 року випуску, колір - чорний, шасі (кузов,рама) № НОМЕР_2, тип - легковий універсал, реєстраційний номер НОМЕР_1.

23.05.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу БондарІ.М. був вчинений виконавчий напис №3072, за яким запропоновано звернути стягнення на зазначений автомобіль в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.

ОСОБА_2 вважає, що виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню, так як він суперечить вимогам ст.590 ЦК України та ст.27 ч.1 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», відповідно до яких звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не переконалась у безспірності розміру заборгованості. Також у виконавчому написі вказано, що право вимоги за зазначеним договором застави було придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги від 27.06.2012 року.

Однак, відповідачем ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не було надано додатку №1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю та ліцензій на здійснення валютних операцій та факторингових послуг.

Крім того, позивач не отримував від приватного нотаріуса письмової вимоги про погашення заборгованості,

ОСОБА_2 просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, а дії приватного нотаріуса, щодо вчинення виконавчого напису - протиправними.

В судовому засіданні представник позивача підтримував позовні вимоги та просив їх задовольнити. Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» позов не визнавав, зазначивши, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог законодавства. Просив в задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 27.05.2015 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано виконавчий напис, вчинений 23.05.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зареєстрований в реєстрі за № 3072 про звернення стягнення на рухоме майно: автомобіль марки MITSUBISHI OUTLANDER, 2007 року випуску, колір - чорний, шасі (кузов,рама) № НОМЕР_2. тип - легковий універсал, реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Зауліна О.Г. фактично оспорює рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позову та просить скасувати рішення суду і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. Посилається на незаконність, необґрунтованість ухваленого судом рішення, в частині задоволення позову, невірне та неповне встановлення обставин справи.

Апелянт зазначає про відсутність спору між ним та Позивачем на момент вчинення виконавчого напису, щодо розміру заборгованості за договором споживчого кредиту. У рішенні суду першої інстанції зазначено факт наявності спору між ОСОБА_2 та ПАТ «ОТП Банк», як підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, але судом першої інстанції не в повній мірі були дослідженні обставини справи та не було з'ясовано, що про наявність вищевказаного спору на момент вчинення виконавчого напису Апелянт не знав.

На підтвердження того, що ще у 2013 році ОСОБА_2 було відомо про заміну кредитора у зобов'язанні, апелянт зазначає, що 12.08.2013 Іллічівським районним судом Одеської області було постановлено ухвалу про відкриття провадження по справі №501/2393/13ц за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення боргу за кредитним договором (позов було подано 07.06.2013 року, тобто, після вчинення виконавчого напису). Вищевказана ухвала була навіть оскаржена Позивачем у апеляційній інстанції (апеляційна скарга подана 31.08.2013, тобто після вчинення виконавчого напису та під час розгляду справи №752/314/13 Голосіївським районним судом м. Києва).

Позивач ОСОБА_2, представники відповідачів ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна», приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчать відповідні розписки. Від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. надійшов лист про розгляд справи за її відсутності. Колегія суддів розцінила причини неявки сторін (крім Бондар І.М.) в судове засідання як неповажні та вважала за можливе розглянути справу за їх відсутності, у відповідності до вимог ч.2 ст. 305 ЦПК України, та розглянула справу у відповідності до вимог ч.2 ст.197 ЦПК України.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого судом рішення, в частині задоволення позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості, посилаючись на те, що відповідачами не надано суду доказів того, що ТОВ «ОТП Факторинг»

мало право звертатись за вчиненням виконавчого напису, так як перелік кредитних договорів, право вимоги за якими перейшло від ПАТ «ОТП Банк» до ТOB «ОТП Факторинг», міститься в додатку №1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 27.06.2012 року, та суд вважав, що існував спір з приводу розміру заборгованості позивача за кредитним договором.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, 21.09.2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_2 було укладено Кредитний договір № CL-501/033/2007, відповідно до умов якого Позичальникові було надано Кредит в розмірі 38 954,72 дол. CШA, що підтверджується Кредитною заявою від 21.09.2007 р.

З метою забезпечення зобов'язання Позивача за Кредитним договором того ж числа між Банком та Позивачем було укладено Договір застави автотранспортного засобу № PCL-501/033/2007.

Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н та Договору про відступлення права вимоги від 27.06.2012 року Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» у відповідності ст.ст. 512, 514, 1077 - 1079, 1082, 1084 Цивільного кодексу України відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за Кредитним договором та Договором застави.

Відповідно до ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), згідно з ст. 514 вказаного кодексу до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав. Таким чином, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» перейшли всі права Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» щодо права вимоги до боржника за Кредитним договором та Договором застави.

Та обставина, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» є фінансовою установою, яка надає фінансові послуги - надання факторингу підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фінансової установи (а.с.102)

У зв'язку з тим, що Позичальник ухилявся від виконання своїх зобов'язання, на підставі Застережень 2 до п. 1.9.1 Кредитного договору та ст. 6 Договору застави ОСОБА_2 було надіслано вимогу від ТОВ «ОТП Факторинг Україна», яка відповідно до умов договорів, вважається отриманою адресатом з моменту її надсилання на його адресу, вказану у договорах. Вищевказана вимога підлягала виконанню до 03.04.2013 року, але не була виконана Позичальником.

Позивач вказує в позовній заяві, що має заперечення щодо суми заборгованості перед банком у розмірі, вказаному у виконавчому написі. Але не обґрунтовує відсутності заборгованості або наявності боргу в меншому розмірі, не вказує сум, які ним були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі.

Як вбачається з позовної заяви, Позивач просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на наступні підстави:

1. Виконавчий напис вчинено без перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушено вимоги п. 284 Інструкції та ст.88 Закону України «Про нотаріат». Також Позивач заявляє про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови КМУ від 29.06.1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов'язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

2. Виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 287 Інструкції, а саме: без зазначення у тексті напису переліку документів, на підставі яких вчинено напис.

3. Виконавчий напис вчинено в порушення ч. 4 п. 283 Інструкції, відповідно до якої вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень.

4. Виконавчий напис суперечить ч. 1 ст. 590 ЦК України, відповідно до якої звернення стягнення на предмет застави здійснюється на підставі рішення суду. Виконавчий напис не відповідає вимогам ст.ст. 24, 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Колегія суддів вважає, що твердження Позивача щодо безпідставності вчинення виконавчого напису є хибним, оскільки виконавчий напис був здійснений нотаріусом з дотриманням п. 3.1. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», на підставі наданих банкомдокументів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір застави, розрахунок заборговані, виписка з особового рахунку.

В п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року вказано, що при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. Виконавчий напис було вчинено в межах цього строку.

Таким спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини є Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Відповідно до п. 1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Тобто,нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Така ж думка міститься у п. 10 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07 лютого 2014 року, в якому зазначено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Отже, наявність у нотаріуса зазначених вище документів виключає будь-які обвинувачення в порушенні Закону України «Про нотаріат» при вчиненні виконавчого напису.

З приводу посилань Позивача стосовно обов'язку нотаріуса щодо перевірки безспірності боргу у боржника перед вчиненням виконавчого напису, то вони є такими, що не відповідають дійсності, оскільки жодним нормативним актом цього обов'язку не передбачено.

ОСОБА_2 не надав суду доказів, які б спростовували розмір його заборгованості за кредитним договором перед стягувачем станом на дату вчинення нотаріусом виконавчого напису - 23.05.2013 року.

Позивач зазначає, що нотаріусом були порушені вимоги ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 287 Інструкції, оскільки «текст напису має містити перелік документів, на підставі яких вчинено напис», але в тексті виконавчого напису «не вказано жодного документа

підтверджуючого суму безспірної заборгованості, документів підтверджуючих факт настання кінцевого терміну виконання зобов'язань чи факт прострочення виконання зобов'язання забезпеченого заставою».

Але твердження позивача, щодо порушення Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» є безпідставним як таке, адже на момент вчинення виконавчого напису даний нормативно-правовий акт втратив чинність на підставі Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 року (надалі - Порядок).

Вимоги вказувати у тексті виконавчого напису перелік документів, на підставі яких був вчинений напис глава 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, чинного на момент вчинення виконавчого напису не містить.

Доводи позивача, щодо порушення ч. 4 п. 283 Інструкції стосовно вчинення нотаріусом виконавчого напису до спливу тридцяти днів після отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень відповідного договору є хибними, оскільки дана вимога діяла лише для іпотечних договорів, а не для договорів застави, як у даному випадку, та на сьогодні Інструкція взагалі не підлягає застосуванню, зважаючи на втрату її чинності.

Натомість, відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» передбачено необхідність направлення боржникові вимоги про погашення заборгованості. При вчиненні виконавчого напису стягував надав нотаріусу вимогу про погашення заборгованості, а також направлення її Позивачу. Вищезазначене підтверджується описом вкладення в цінний лист.

Крім того, договір застави не передбачає жодних обмежень, щодо застосування засобів звернення стягнення на предмет застави, а тому заставодержатель має право використовувати для звернення стягненняна предмет застави будь-який інший порядок і будь-які інші процедури, дозволені чинним законодавством, але не передбачені в цьому договорі.

Твердження Позивача стосовно порушення ч.1 ст. 590 ЦК України є безпідставним, оскільки даною статтею передбачено звернення стягнення на предмет застави не тільки за рішенням суду, а й іншими засобами, якщо такі передбачені договором або Законом.

Пунктом 6 статті 20 Закону України «Про заставу» передбачена можливість звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчого напису.

Твердження Позивача щодо того, що виконавчий напис суперечить вимогам Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», є неспроможними, оскільки чинна на момент розгляду справи та на момент вчинення виконавчого напису (23 травня 2013 року) редакція ст.ст.24, 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» передбачає виконавчий напис нотаріуса як підставу звернення стягнення на предмет застави.

Таким чином, Законом передбачена можливість звернення стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Отже, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи апелянта є неспроможними, оскільки нотаріус діяв у повній відповідності до законів України «Про заставу», «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дні нотаріусами України і підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню не існує.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Надані Позивачем докази не підтверджують обставин порушення чинного законодавства, що викладені в позовній заяві.

Судом першої інстанції невірно встановлено обставини, які мають значення для справи, в частині вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд дав невірну оцінку доказам зібраним по справі та допустив неповноту, що призвело до ухвалення по справі помилкового рішення, в частині задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягає задоволенню. Суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції, в частині задоволення позову, та ухвалює нове рішення, в цій частині, яким відмовляє ОСОБА_2 в задоволенні позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Висновки колегії суддів відповідають фактичним обставинам справи та наявним у справі доказам.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.2 ч.1 ст. 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», подану представником Зауліною ОльгоюГригорівною задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 27 травня 2015 року в частині задоволення позову скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення наступного змісту.

Відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позову про визнання виконавчого напису, вчиненого 23.05.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар ІриноюМихайлівною та зареєстрованого в реєстрі за № 3072 про звернення стягнення на рухоме майно: автомобіль марки MITSUBISHI OUTLANDER, 2007 року випуску, колір - чорний, шасі (кузов,рама) № НОМЕР_2. тип - легковий універсал, реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 121,80 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий:

Судді: