Справа № 463/3299/15 Головуючий у 1 інстанції: Шеремета Г.І.
Провадження № 22-ц/783/5824/15 Доповідач в 2-й інстанції: Шумська Н. Л.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючий суддя: Шумська Н.Л.

судді: Струс Л.Б., Шандра М.М.

секретар: Бадівська О.О.

особи, які беруть участь у справі: ОСОБА_2, пр.-ки ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_4 на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 28 липня 2015 року за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_6, третіх осіб: Відділу у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України Личаківського району м.Львова, Органу опіки та піклування Личаківської РА ЛМР про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон без згоди батька; зустрічним позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5, третьої особи Органу опіки та піклування Личаківської РА ЛМР про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон без згоди матері, зобов»язання до вчинення дій, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 28 липня 2015 року позовну заяву ОСОБА_5 в частині вимог про надання дозволу позивачу або її офіційному представнику, без згоди батька (ОСОБА_6), оформляти документи для тимчасового виїзду або супроводу неповнолітнього ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі України до країн ближнього та дальнього зарубіжжя до досягнення ним повноліття - залишено без розгляду; позов ОСОБА_5 про надання дозволу на тимчасовий виїзд за межі України малолітньої особи без згоди батька - задоволено;надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі території України малолітньому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 на період з 14 серпня 2015 року по 28 серпня 2015 року до Турецької Республіки - без згоди та супроводу батька ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3; надано дозвіл ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 без згоди батька ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5 - на оформлення документів для тимчасового виїзду за межі території України малолітньому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 на період з 14 серпня 2015 року по 28 серпня 2015 року до Турецької Республіки; зустрічну позовну заяву ОСОБА_6 про надання дозволу на тимчасовий виїзд за межі України малолітньої особи без згоди матері - задоволено; надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі території України малолітньому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 на період з 31 грудня 2015 року по 10 січня 2016 року та з 01 липня 2016 року по 25 липня 2016 року до Італійської Республіки - без згоди та супроводу матері ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4; надано дозвіл ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5 без згоди матері ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 на оформлення документів для тимчасового виїзду за межі території України малолітньому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 на період з 31 грудня 2015 року по 10 січня 2016 року та з 01 липня 2016 року по 25 липня 2016 року до Італійської Республіки; зобов'язати ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 не чинити перешкод в тимчасовому виїзді за межі території України малолітнього ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом безперешкодного надання дитини його батькові ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5 на час їх спільних закордонних поїздок, а також забезпечення надання всіх необхідних документів для оформлення поїздок на період з 31 грудня 2015 року по 10 січня 2016 року та з 01 липня 2016 року по 25 липня 2016 року до Італійської Республіки.

Рішення суду оскаржив представника ОСОБА_5 - ОСОБА_4. В апеляційній скарзі покликається на незаконність, необгрунтованість, на порушення норм матеріального та процесуального права рішення в частині вирішення позовних вимог за зустрічним позовом. Зокрема зазначає, що чинним законодавством не встановлено обмеження щодо виїзду неповнолітньої дитини за кордон, а лише встановлено певний порядок її виїзду за кордон за згодою батьків або дозволу суду при відсутності згоди одного з батьків. Розглядаючи справи даної категорії суду слід вказувати дозвіл на конкретний виїзд (одноразовий) з визначенням його початку та закінчення. Проте надаючи дозвіл позивачу за зустрічним позовом на неодноразові виїзди в майбутньому дитини закордон суд першої інстанції не врахував необхідні норми матеріального права. Також поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_6 не звертався до позивачки за згодою про виїзд закордон з дитиною, не з»ясував чи наявна віза у батька на період надання дозволу та чи зможе він забезпечити дитину всім необхідним в Італійській Республіці. Просить рішення Личаківського районного суду м.Львова від 28 липня 2015 року скасувати в частині задоволення зустрічного позову та ухвалити в цій частині нове про відмову в задоволенні зустрічного позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, з»ясувавши обставини справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги та наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції у частині оскарження.

Апелянтом оскаржено рішення суду першої інстанції у частині задоволення зустрічної позовної заяви ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон та на оформлення проїзних документів, а також про зобов»язання до вчинення дій не чинити перешкоди шляхом безперешкодного надання дитини його батькові на час спільних закордонних поїздок, зобов»язання до вчинення дій по забезпеченню надання усіх необхідних документів для оформлення поїздок на період з 31.12.2015року по 10.01.2016року та з 01.07.2016року по 25.07.2016року до Італійської республіки.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про виникнення спору між сторонами з приводу тимчасового виїзду за кордон дитини з батьком. Однак, такі висновки суду зроблені без дотримання вимог ст..212-214 ЦПК, а саме без належної оцінки доказів, визначення їх достатності та взяємозв»язку, відображення результатів оцінки доказів у мотивувальній частині рішення.

У справі відсутні докази, які б свідчили, що батько дитини ОСОБА_6 звертався до матері дитини ОСОБА_5 про надання дозволу у передбаченому законом порядку про тимчасовий виїзд за кордон їх дитини 2005року народження на два періоди- січень 2016року та липень 2016 року.

Відповідно до ст.60 ЦПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог в заперечень. Докази подаються сторонами та особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін виникає спір. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Лише на стадії апеляційного розгляду ОСОБА_6 надав суду як доказ звернення до матері та її відмови у наданні дозволу на тимчасовий виїзд за кордон дитини його нотаріально засвідчену заяву (копію) від 09.07.2015року про згоду на тимчасові поїздки за кордон у супроводі матері терміном з 12.08.2015року по 29.08.2015року. Однак наявність такої заяви не може вважатись належним доказом відмови матері у наданні дозволу та здійсненні законних прав батька.

Доводи батька, що позовна заява матері також нічим не обгрнутована також не може братись до уваги, оскільки відповідно до ст..303 ЦПК апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції лише у межах апеляційної скарги, а рішення у частині первісного позову не оскаржено.

Таким чином, колегія суддів вважає недоведеним факт звернення ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про надання згоди на тимчасовий виїзд дитини за кордон без супроводу матері та отримання у цьому відмови, що свідчить про передчасність заявленої вимоги.

Відповідно до ст..3 ЦПК кожна особа має право в порядку, передбаченому цим кодексом, звернутися до суду з захистом своїх порушених прав. Цивільну судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості (ст..10 ЦПК).

Як пояснив ОСОБА_6, ним обрано для виїзду за кордон Італію, оскільки там проживає його родичка.

Однак позивач за зустрічним позовом не надав суду належних доказів можливості забезпечення виїзду з дитиною за кордон на зазначені ним два часові періоди, а саме його паспорта з візою до цієї держави, квитків на транспорт, запрошення від родичів, наявності на банківських рахунках достатніх коштів для забезпечення закордонних поїздок, довідки про його майновий стан та заробіток, рекомендацій навчальних закладів, де навчається дитина, чи медичних установ щодо можливості та бажаності відвідування Італійської Республіки саме у зазначені батьком періоди.

Судом першої інстанції не враховано, що документи (копії) щодо місця проживання родички батька у Італійській Республіці та посвідчення її особи надані суду без перекладу, на італійській мові, тому не можуть вважати належними доказами у справі (а.с.82-87).

Крім того, задовольняючи позов батька, суд першої інстанції не звернув уваги на медичні документи дитини, а саме виписку з медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_2 2005р.н. (а.с.80-81) , де зазначено, що дитину зараховано до групи часто хворіючих гострими респіраторними захворюваннями, дитина хворіє протягом 3 років, основна рекомендація лікаря - остерігатись переохолодження.

Правовідносини сторін регулюються нормами Сімейного Кодексу України (ст..7 СК України). Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Захист сімейних прав та інтересів судом, відповідно до ст..18 СК застосовується у спосіб, встановлений законом чи домовленістю сторін.

Зокрема, цією нормою передбачено спосіб захисту - примусове виконання добровільно не виконаного обов'язку, але для використання цієї норми для захисту права батька на спілкування у формі виїзду з дитиною за кордон без дозволу та супроводу матері, доказуванню підлягають обставини звернення батька до матері за дозволом та отримання необґрунтованої відмови, одночасно з доведенням того, що такі дії відповідатимуть інтересам дитини.

Оскільки питання виїзду дитини за кордон одним із батьків без супроводу іншого відноситься до питань виховання дитини, необхідним є залучення до участі у справі органу опіки та піклування, який, відповідно до ст..19 СК, повинен брати участь у розгляді справи та подати суду письмовий висновок вирішення спору.

Це передбачено ч.4,5 ст..19 СК. При розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Право дитини на належне батьківське виховання забезпечується системою державного контролю, що встановлена законом (ст..152 СК).

Здійснення батьківських прав та виконання батьківських обов'язків, відповідно до ст..155 СК, мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відповідно до ст.157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Батьки рівні у своїх правах та обов»язках щодо їх дитини (ст..141 СК).

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування (ст..159 СК). Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

При цьому повинна враховуватись думка дитини при вирішенні питань, що стосуються її життя. Відповідно до ст..171 СК дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, дитині 09.09.2015року виповнилось 10 років і вона за віком повинна бути вислухана батьками та представниками органу опіки та піклування з приводу виїзду за кордон з батьком без згоди та супроводу матері, її думка повинна враховуватись.

Крім того, суд першої інстанції, задовольняючи зустрічний позов батька, не навів мотивів, що виїзд дитини за кордон без матері, з якою дитина постійно проживає, в січні 2016року та в липні 2016року до Італійської Республіки відповідатиме інтересам малолітньої дитини.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову ОСОБА_6 про зобов»язання матері дитини не чинити перешкоди в тимчасовому виїзді дитини за кордон із батьком, шляхом безперешкодного надання дитини батькові на час спільних поїздок, зобов»язання забезпечення надання усіх необхідних документів для оформлення поїздок 31.12.2015року по 10.01.2016року та з 01.07.2016року по 25.07.2016року судом першої інстанції також не дотримано вимог ст. 212-214 ЦПК.

Не встановлено обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, на підставі належних та допустимих доказів, фактично, рішення суду у частині зобов»язання безперешкодного надання дитини, полягає у відібранні дитини у матері, з якою дитина постійно проживає, що передбачає іншу досудову процедуру, а саме виготовлення висновку органу опіки і піклування щодо можливості такого відібрання малолітньої дитини від матері, встановлення неправомірності дій матері щодо дотримання прав інших учасників сімейних відносин на підставі належних та допустимих доказів.

Фактично рішення суду про зобов»язання не чинити перешкод у вихованні дитини шляхом безперешкодного надання дитини батькові та забезпечення надання усіх необхідних документів носить випереджувальний характер, «про всяк випадок», що суперечить принципам цивільного судочинства - вирішення виниклих спорів та захист порушених прав (ст..1,3,8,10,11,15 ЦПК).

Право батька на спілкування та виховання дитини не може використовуватись на шкоду правам та законним інтересам матері, відповідальної за збереження фізичного та психічного здоров»я її дитини. Права батьків є рівними, тому суд, вирішуючи спір, повинен виходити із загальних засад національного сімейного, цивільного та Європейського права, сприяти, відповідно до ст..10 ЦПК, дотриманню та здійсненню прав осіб, які беруть участь у справі, прав дитини, передбачені Конвенцією про права дитини, роз»яснити, що домовленість батьків з питань виховання дитини, відповідно до вимог Сімейного кодексу України, відповідатиме інтересам обох батьків, зніме напругу у відносинах, що також позитивно впливатиме на їх стосунки з сином.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим (ст..213 ЦПК)

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Однак, апеляційним судом встановлено, що рішення суду в оскаржуваній частині цим вимогам не відповідає.

У справі подано зустрічну позовну заяву ОСОБА_6 20.07.2015року, яка прийнята на судовому засіданні. Ухвала суду про прийняття зустрічного позову без виходу у нарадчу кімнату, постановлена відповідно до п.5ст.209 ЦПК, відповідає вимогам процесуального закону. Однак, у журналі судового засідання не відображено, у супереч вимогам п.3ч.1, ч.2ст.210 ЦПК, мотиви ухвали щодо необхідності її розгляду спільно з основним позовом, зважаючи на заперечення представника позивача ОСОБА_7 щодо прийняття зустрічного позову та спільного розгляду обох позовів з різними предметами доказування. Це порушення норм процесуального права, допущене секретарем судового засідання, не є самостійною підставою для скасування рішення суду.

Таким чином, повно та всебічно перевіривши докази у справі та обґрунтованість доводів апеляційної скарги, колегія суддів приймає такі доводи, оскільки вони ґрунтуються на дійсних обставинах справи та нормах матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до роз»ясень п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», за наявності підстав, передбачених статтею 309 ЦПК , апеляційний суд скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове рішення або змінює його.

Зазначеними підставами є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

При цьому судам необхідно виходити з того, що: неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, слід вважати неправильне визначення предмета доказування чи не з'ясування обставин, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, або інших фактичних даних (пропущення строку позовної давності тощо), неправильну кваліфікацію правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин тощо; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, має місце у випадках зазначення у судовому рішенні певних обставин (фактів), які не підтверджені доказами, їх недостатність, недостовірніст та (або) суперечливість, відсутність мотивів прийняття чи неприйняття доказів тощо; невідповідність висновків суду обставинам справи вважається у тому разі, якщо останні встановлені судом повно та правильно, проте висновки з установлених обставин зроблено неправильно; порушення або неправильне застосування матеріального чи процесуального права має місце у разі застосування закону, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню, унаслідок неправильної юридичної кваліфікації правовідносин або неправильного витлумаченого закону, який хоч і підлягав застосуванню, проте його зміст і сутність сприйнято неправильно через розширене чи обмежене тлумачення. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права можуть бути підставою для скасування чи зміни рішення, якщо таке порушення призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, порушення вимог статті 59 ЦПК щодо допустимості засобів доказування, необґрунтована відмова суду в задоволенні клопотання осіб, які беруть участь у праві, у дослідженні доказів (стаття 60 ЦПК), порушення вимог статті 215 ЦПК щодо змісту рішення суду тощо. Посилання в апеляційній скарзі на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав установленими, чи на невідповідність висновків суду обставинам справи підлягає перевірці апеляційним судом шляхом дослідження доказів, яким, на думку особи, що подала апеляційну скаргу, суд першої інстанції не дав оцінки або дав неправильну оцінку.

Відповідно до вимог ч.1ст.309 ЦПК апеляційний суд? знайшовши підстави для скасування рішення суду першої інстанції, ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_5 повністю. Рішення суду за первинним позовом не оскаржувалось, в апеляційному порядку не переглядалось, тому залишається без змін.

Керуючись ст.303, п.2ч.1ст.307,ч.1ст.309,ч.2ст.314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 28 липня 2015 року скасувати в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_6. У цій частині ухвалити нове рішення.

У зустрічному позові ОСОБА_6 відмовити повністю.

У решті рішення залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й може бути оскаржено протягом 20-ти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий суддя Н.Л. Шумська

Судді: Л.Б. Струс

М.М. Шандра