АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2015 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого Владичан А. І.

суддів: Височанській Н.К., Лисака І.Н.

при секретарі: Лук»янишиній М.В.

з участю сторін: представника позивача- ОСОБА_2

відповідача - ОСОБА_3, його представника - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1, в інтересах якої позовна заява подана Головним управлінням юстиції у Чернівецькій області до ОСОБА_3 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Грецької Республіки, за апеляційною скаргою ОСОБА_3, інтереси якого за довіреністю представляє ОСОБА_4, на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 січня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2014 року ОСОБА_3 Ліліана, інтереси якої представляє Головне управління юстиції в Чернівецькій області, звернулася до суду з позовом про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Грецької Республіки.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 02 січня 2009 року в м. Гура-Оцнітей (Румунія) був зареєстрований шлюб між нею та ОСОБА_3. Від даних відносин ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Афіни (Грецька Республіка) у них народився син ОСОБА_5.

У грудні 2011 року ОСОБА_3 - батько дитини покинув спільне помешкання в поїхав до України. З метою збереження сім»ї 14 травня 2012 року вона поїхала в Україну разом з дитиною для того, щоб знайти чоловіка. Протягом трьох місяців вони разом проживали в Україні, а у зв'язку із відсутністю необхідних документів для проживання на території України у неї

____________________________________________________________________________

№ 22ц/794/399/2015 р. Головуючий у І інстанції:Ярема Л.В.

Категорія: 48 Суддя-доповідач: Владичан А.І.

не було, 12 серпня 2012 року позивачка була вимушена повернутися до Греції. Забрати дитину з собою не змогла, так як відповідач не дозлив їй це зробити.

Досягти згоди в добровільному порядку щодо місця проживання дитини сторони не змогли. Рішенням Одноособового суду першої інстанції м. Пірей від 05 листопада 2013 року покладено на ОСОБА_1 тимчасову опіку над дитиною.

На даний час відповідач з сином проживають в Україні за адресою: Чернівецька область Сторожинецький район, село Їжівці, позивачка вважає, що утримання дитини відповідачем в Україні без її на те згоди є протиправним, порушує її права на піклування про дитину, оскільки жодної згоди на визначення місця проживання дитини вона не давала.

Просила визнати незаконним утримування на території України неповнолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, відповідачем, повернути ОСОБА_5 до місця постійного проживання в Грецьку Республіку за адресою її проживання. Допустити негайне виконання цього рішення в частині повернення дитини до Грецької Республіки.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 січня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано незаконним утримування на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, відповідачем ОСОБА_3. Повернути неповнолітнього ОСОБА_5 до місця постійного проживання у Грецьку Республіку за адресою проживання його матері: АДРЕСА_1.

Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язано відповідача ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, який проживає за адресою АДРЕСА_2 передати неповнолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, матері ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3, що проживає за адресою: АДРЕСА_1, для забезпечення повернення дитини на територію Грецької Республіки.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням ОСОБА_3, інтереси якого представляє ОСОБА_4, подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці є незаконним, необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також невідповідністю висновків суду правовій позиції, викладеній в постанові ВСУ, прийнятій за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах.

В своїй апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції відповідно до положень ч.1 ст.3, ст.12 Конвенції, не встановив, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою, оскільки в травні 2012 року вони за взаємною згодою подружжя, змінили місце проживання своє сім»ї з Грецької Республіки на Україну. Намірів повертатися до Грецької Республіки у сторін не було, крім того позивачка не пред'являла позивачу будь-яких вимог про повернення дитини до звернення із заявою про повернення дитини, докази пред'явлення таких вимог в матеріалах справи відсутні. Таким чином позивачка надала мовчазну згоду на перебування дитини в Україні.

Крім того, вважає, що в матеріалах справи наведені документальні докази того, що існує серйозний ризик, що повернення до Грецької Республіки поставить під загрозу заподіяння психічної шкоди та створить для дитини нетерпиму обстановку, що є неприпустимим і в контексті положень Конвенції, і є підставою для відмови в поверненні дитини. В порушення положень Конвенції, без посилань на докази суд неправомірно визнав встановленими факти, що права матері дитини до її переміщення в Україну ефективно здійснювались, неможливість здійснення таких прав позивачкою в зв'язку з незаконним утримуванням та факт утримування відповідачем дитини з порушенням прав піклування.

Просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 січня 2015 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1.

Заслухавши доповідача про суть оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, виходячи з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.303 ЦПК України, апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції.

Ст. 213 ЦПК встановлено те, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, тобто суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, повинен вирішити справу згідно із законом, ухваливши рішення на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті та справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що неповнолітня дитина незаконно утримується відповідачем на території України без згоди позивачки. При цьому судом враховано, що права матері дитини до її переміщення в Україну ефективно здійснювались, своєї згоди на постійне проживання дитини в Україні вона не давала, питання про піклування дитини між батьками повинно вирішуватись лише після її повернення до Греції відповідно до вимог Конвенції.

В своєму рішенні суд посилається на те, що на території України відповідач забезпечив дитину належними умовами проживання, належним піклуванням із свого боку, але ці обставини свідчать лише про належне виконання відповідачем обов'язків батька, крім того повернення дитини до матері, не свідчить що дитина відбирається від батька, а повернення суд в розумінні статті 19 Конвенції 1980 року не обмежує батьківські права відповідача.

Колегія суддів вважає, що висновки суду є правильними, оскільки ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному дослідженні наявних у справі доказів та на основі повно і всебічно з'ясованих обставинах, вірно застосовано до правовідносин, що склалися, норми матеріального та процесуального права.

За змістом статтей 150,155 Сімейного Кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватися усупереч інтересам дитини.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року була ратифікована Україною 11 січня 2006 року.

Відповідно до частини першої статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Відповідно до статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції вбачається, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по - третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Разом із тим частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Cудом першої інстанції вірно встановлено, що 02 січня 2009 року в м. Гура-Оцнітей (Румунія) був зареєстрований шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_1, що підтверджується свідоцтвом про шлюб. У сторін ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Афіни (Грецька Республіка) народився син ОСОБА_5, що підтверджується свідоцтвом про його народження.

Подружжя ОСОБА_3 разом з дитиною проживало за адресою: АДРЕСА_3. 12 травня 2012 року сім'я разом приїхала в Україну, де проживали на протягом трьох місяців. У серпні 2012 року позивачка ОСОБА_1 повернулася до Греції, а відповідач з малолітнім сином залишився в Україні. Позивачка не надавала згоди проживання сина в Україні.

Згідно Конвенції під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено, що позивачка розпочала процедуру повернення дитини до спливу річного терміну з моменту незаконного утримання дитини, про що свідчить її звернення до Міністерства юстиції України, як Центрального органу в Україні по виконанню Конвенції 1980 року через Центральний орган Грецької Республіки з заявою про повернення дитини 18 січня 2013 року (а.с.12), тобто до адміністративного органу в порядку ст.8 Конвенції.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що звернення до компетентних органів України в січні 2013 року, в строк, який не перевищує одного року з дати приїзду дитини на Україну свідчить про те, що позивачка згоди на зміну постійного місця проживання не надавала, а тому відповідно до вищенаведених положень Конвенції утримання дитини на Україні відповідачем до цього часу, без згоди позивачки є незаконним, так як позивачка позбавлена права як мати здійснювати піклування про сина. При цьому судом правильно враховано, що у неї є тимчасова опіка над дитиною.

Згідно Принципу 6 Декларації прав дитини - міжнародної декларації, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року дитина для повного і гармонійного розвитку її особи потребує любові і розуміння. Вона повинна, якщо це можливо, зростати під опікою і відповідальністю своїх батьків і, в усякому разі, в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітню дитину не слід, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, розлучати зі своєю матір'ю.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутні виняткові обставини для розлучення малолітньої дитини з матір'ю.

Суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що повернення малолітньої дитини не створить їй нестерпної обстановки з огляду на потреби забезпечення його найвищих інтересів, що полягають, серед іншого, в необхідності забезпечити дитині такі умови розвитку, за яких дитина зможе у майбутньому самостійно реалізувати право на само ідентифікацію мовну, етнічну, за кровним спорідненням тощо, чому навпаки суперечать односторонні дії відповідача, які реально загрожують звуженню кругозору дитини через суттєве обмеження спілкування матері з сином.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції відповідно до положень ч.1 ст.3, ст.12 Конвенції, не встановлено, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою, оскільки в травні 2012 року вони за взаємною згодою подружжя, змінили місце проживання своє сім»ї з Грецької Республіки на Україну, і намірів повертатися до Грецької Республіки у сторін не було, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

12 травня 2012 року сторони по справі разом приїхали з Грецької Республіки в Україну, де проживали на протягом трьох місяців. У серпні 2012 року позивачка ОСОБА_1 повернулася до Греції, а відповідач з малолітнім сином залишився в Україні. Досягнути згоди щодо місця проживання дитини в добровільному порядку вони не змогли.

Як вбачається із запиту для повернення дитини, від 18.01.2013 року (а.с.9), із заяви до однопредставного суда першої інстанції від 03.012013 року, про призначення за позивачкою опіки над малолітнім сином (а.с.33-34), свідчить про те, що позивачка здійснювала всі необхідні заходи для повернення дитини до Грецької Республіки, тому посилання апелянта на те, що позивачка не пред'являла позивачу будь-яких вимог про повернення дитини до звернення із заявою про повернення дитини, спростовуються вищевикладеним.

Твердження апелянта, що повернення дитини до країни постійного проживання завдасть їй психічної шкоди та створить для дитини нетерпиму обстановку, так як дитина прив'язана до батька є необґрунтованими, так як суд оскаржуваним рішенням не позбавив батька права повернутися з дитиною до Грецької Республіки, а навпаки виходив з того, що повернення дитини на підставі Конвенції 1980 року не є відібранням в розумінні поняття вказаного в Сімейному кодексі України. Окрім того, судом встановлено відсутність будь- яких обставин, які перешкоджають відповідачу особисто супроводити дитину до Грецької Республіки, і продовжити з нею спілкування, для розв'язання спору про батьківське піклування.

Відповідачем та його представником не надано доказів на підтвердження наявності обставин, які б дозволяли відмовити у поверненні дитини до держави її постійного місця проживання. Зокрема, не доведено фактів того, що Позивачка фактично не здійснювала права піклування на момент переміщення або утримування, або дала згоду на переміщення або утримування, або згодом дала мовчазну згоду на переміщення або утримування, а також того, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, як наявність підстав для відмови у поверненні дитини відповідно до статті 13 Конвенції.

Слід зазначити, що частина 1 статті 13 Конвенції покладає на відповідача обов'язок доведення обставин, на які він посилається, як на виняткові підстави для неповернення дитини.

Аналогічна норма міститься в Цивільному процесуальному кодексі України. Відповідно до положень ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення по справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування та визначення місця проживання дитини.

Враховуючи наведене суд дійшов обґрунтованого висновку про доцільність повернення малолітнього ОСОБА_5 до місця постійного проживання його матері.

Рішення суду відповідає встановленим обставинам справи, вимогам матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 307, 308 ЦПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3, інтереси якого за довіреністю представляє ОСОБА_4, відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 січня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: