Справа №583/2864/15-ц Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 22-ц/788/2170/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

і м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2015 року м. Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Сибільової Л. О.,

суддів - Дубровної В. В. , Околота Г. М. ,

з участю секретаря судового засідання - Кияненко Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» ОСОБА_3

на рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 жовтня 2015 року

у справі за позовом ОСОБА_4, товариства з обмеженою відповідальністю «Ахтол» в особі директора ОСОБА_5 до публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, третя особа Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, про визнання незаконним та скасування виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки,

в с т а н о в и л а:

Рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 жовтня 2015 року визнано незаконним та скасовано виконавчий напис, вчинений 19 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, свідоцтво №3938, з пропозицією на задоволення вимог за заявою ПАТ «КБ «Надра» у розмірі основного боргу $36275,55 доларів США, відсотків $25104,48 доларів США, пені 55767,08 грн., штрафу 371,03 грн., на загальну суму 61380,03 доларів США, із застосуванням еквіваленту 9,2823 грн., на суму 569747,85 грн. основного боргу та 56138,11 грн. штрафних санкцій, на загальну суму 625885,96 грн., витрат пов`язаних із вчиненням виконавчого напису 1700,00 грн., всього у гривневому еквіваленті 627585,96 грн., зі строком проведення стягнення 6 років 10 днів, а саме з 10 травня 2007 року по 20 травня 2013 року, зі зверненням стягнення на предмет іпотеки нерухомого майна у вигляді нежилого приміщення загальною площею 64,1 кв. м, яке знаходиться за адресою вул. Чапаєва, 2, м. Охтирка Сумської області, належне на праві власності ТОВ «Ахтол», на підставі договору іпотеки від 10 травня 2007 року між ВАТ (ПАТ) «КБ «Надра» як іпотекодержателя з однієї сторони, та ТОВ «Ахтол» як іпотекодавця з іншої сторони, без зазначення додаткового іпотечного договору від 24 січня 2008 року про часткову зміну договірних іпотечних умов, який є невід`ємною частиною основного договору іпотеки, під зобов`язаннями перед банком позичальника громадянина ОСОБА_4 за договором кредитної лінії №09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року, зазначеного виконавчим написом як кредитний договір, з правом пред`явлення до виконання протягом року з дня його вчинення, який набрав чинності з дати його реєстрації в реєстрі нотаріальних дій 13 березня 2014 року, зареєстрованого в реєстрі № 1028.

Стягнуто з ПАТ «КБ «Надра» судові витрати на користь ОСОБА_4 в сумі 871,80 грн. і на користь ТОВ «Ахтол» в особі директора ОСОБА_5 в сумі 871,80 грн.

Стягнуто з приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 судові витрати на користь ОСОБА_4 в сумі 871,80 грн. і на користь ТОВ «Ахтол» в особі директора ОСОБА_5 в сумі 871,80 грн.

В апеляційній скарзі уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ КБ «Надра» ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення по суті позовних вимог.

Вказує, зокрема, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що на момент вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 рішення Охтирського міськрайонного суду від 14 квітня 2011 року, яким звернено стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитом, не було виконаним та не оскаржувалося позивачем ТОВ «Ахтол». ТОВ «Ахтол» не ставило під сумнів безспірність вимог ПАТ КБ «Надра», не направляло заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобовязань, не оскаржувало в суді діючих кредитного договору та договору іпотеки, а тому нотаріус правомірно включила до виконавчого напису положення про задоволення за рахунок реалізації майна заборгованості у повному обсязі, яка була надана банком на день вчинення напису.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, який заперечує проти скарги та вважає рішення суду вірним, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

31 серпня 2015 року позивачі звернулись до суду з зазначеним позовом, мотивуючи вимоги тим, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є одними зі співзасновників ТОВ «Ахтол». ОСОБА_5М є директором підприємства.

20 серпня 2015 року позивачі дізналися, що 19 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, свідоцтво №3938, виданий виконавчий напис з пропозицією звернути стягнення на нерухоме майно у вигляді нежилого приміщення загальною площею 64,1 кв. м за адресою вул. Чапаєва, 2 в м. Охтирка Сумської області, належне ТОВ «Ахтол», яке є майновим поручителем фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 за кредитним договором №09/2007/434701063, укладеним 10 травня 2007 року між ОСОБА_4 та ВАТ КБ «Надра».

У виконавчому написі зазначено, що нерухоме майно на підставі договору від 10 травня 2007 року передане в іпотеку ПАТ КБ «Надра», так як строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 26 жовтня 2013 року.

Виконавчим написом зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «КБ «Надра» у розмірі основного боргу 36275,55 доларів США, відсотків 25104,48 доларів США, пені 55767,08 грн., штрафу 371,03 грн., на загальну суму 61380,03 доларів США, із застосуванням еквіваленту 9,2823 грн., на загальну суму 569747,85 грн. основного боргу та 56138,11 грн. штрафних санкцій на загальну суму 625885,96 грн., витрат, повязаних із вчиненням виконавчого напису 1700 грн., всього у гривневому еквіваленті 627585,96 грн.

Строк, за який проводиться стягнення, - 6 років 10 днів, а саме - з 10 травня 2007 року по 20 травня 2013 року. Виконавчий напис має бути предявлений до виконання протягом року з дня його вчинення, набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі нотаріальних дій, тобто з 13 березня 2014 року, зареєстрований в реєстрі за №1028.

Позивачі вважають виконавчий напис незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок недоведення його до боржника, вчинення з помилками юридичного характеру, які свідчать про недотримання та порушення вимог чинного законодавства України щодо вчинення виконавчого напису.

Зазначають, що 10 травня 2007 року між ВАТ (ПАТ) КБ «Надра» і ОСОБА_4 був укладений договір кредитної лінії №09/2007/434701065, предметом якого є кредитна лінія в сумі 40 000 доларів США терміном на 84 місяців, тобто по 08 травня 2014 року, 14,4% річних, окремими траншами з поверненням відповідно до узгодженого графіку. Умови кредитування передбачали іпотечне поручительство за рахунок нежитлового приміщень площею 64,1 кв. м за адресою по вул. Чапаєва, 2 в м. Охтирка, яке належить на праві власності ТОВ «Ахтол».

До договору кредитної лінії №09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року укладалися додаткові угоди №1 від 10 травня 2007 року та №2 від 29 січня 2009 року.

В жовтні 2008 року виникли обставини, повязані з економічною кризою, які унеможливлювали у повному обсязі і належним чином сплачувати грошові кошти в рахунок погашення кредиту.

При вчиненні виконавчого напису 19 березня 2014 року нотаріусом неправильно зазначений правочин - «кредитний договір» замість правильного зазначення про вчинення правочину у вигляді договору кредитної лінії №09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року; не зазначені додаткові угоди №1 від 10 травня 2007 року та №2 від 29 січня 2008 року, які є невідємними частинами основного договору кредитної лінії №09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року.

Неправильне зазначення правочину за кредитними правовідносинами та не врахування додаткових угод до основного договору свідчить про невідповідність виконавчого напису сутності пропозиції та вимогам чинного законодавства України.

Договір іпотеки від 10 травня 2007 року був укладений між ВАТ (ПАТ) КБ «Надра» як іпотекодержателем та ТОВ «Ахтол» як іпотекодавцем під зобовязання позичальника ОСОБА_4 перед банком за договором кредитної лінії №09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року.

Додатковим договором від 24 січня 2008 року ВАТ (ПАТ) «КБ «Надра» та ТОВ «Ахтол» уклали зміни до договору іпотеки від 10 травня 2007 року.

У виконавчому написі не зазначений додатковий договір від 24 січня 2008 року, який є невідємною частиною основного договору. Не врахування додаткового договору до договору іпотеки також свідчить про невідповідність виконавчого напису сутності пропозиції та вимогам чинного законодавств України.

Відповідно до п. 7.4 договору іпотеки від 10 травня 2007 року зі змінами від 24 січня 2008 року, звернення стягнення на предмет іпотеки може бути на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, тощо. П. 7.5 договору іпотеки регламентує, що іпотекодержатель має право на свій розсуд вибрати умови та порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в межах, передбачених п. 7 цього договору.

Банк 15 січня 2010 року звернувся до Охтирського міськрайонного суду з позовом про стягнення заборгованості.

Заочним рішенням Охтирського міськрайонного суду від 14 квітня 2011 року №2-19/11 позовні вимоги ПАТ КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» задоволені: звернуто стягнення на предмет іпотеки - нежиле приміщення з усіма його приналежностями, загальною площею 34,1 кв. м, яке знаходиться за адресою по вул. Чапаєва, 2 в м. Охтирка Сумської області та належить на праві власності на підставі договору купівлі - продажу від 25 лютого 1998 року ТОВ «Ахтол», в рахунок погашення заборгованості за договором кредитної лінії від 10 травня 2007 року №09/2007/434701063, додаткових угод до нього №1 від 10 травня 2007 року, №2 від 29 січня 2008 року, на користь ПАТ «КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» в розмірі 358502,84 грн., визнавши право ПАТ «КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» на продаж предмета іпотеки на підставі договору іпотеки від 10 травня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу за реєстраційним №1750, будь - якій особі - покупцеві будь - яким способом, з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, надано ПАТ «КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» всі повноваження, необхідні для здійснення продажу.

Стягнуто з ТОВ «Ахтол», ОСОБА_4 (третя особа в справі) на користь ПАТ КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» судові витрати по справі в сумі 1225 грн. з кожного.

Додаткове рішення в даній справі №2-19/2012 (2/1813/19/2012) - щодо збільшення площі приміщення (64,1 кв. м) та щодо перерахунку судових витрат скасоване в апеляційному порядку.

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду від 22 листопада 2012року виправлена описка в рішенні суду від 14 квітня 2011року №2-19/11 про уточнення площі нежитлового приміщення по вул. Чапаєва. 2 в м. Охтирка, загальною площею 64,1 кв. м.

ТОВ «Ахтол» та інші залучені особи позовні вимоги ПАТ «КБ «Надра» не визнавали.

Посилаючись на ст.61 Конституції України, згідно якої ніхто не може бути притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, позивачі зазначали, що у 2011 році в судовому порядку вже вирішений спір між сторонами відповідно до вимог чинного законодавства та договірних умов у спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, тому підстав для безспірного списання боргу за рахунок іпотечного майна, яке вже стягнуто судом, немає, з врахуванням наявності спору щодо суми боргу та відсутності умов для безспірного відшкодування заборгованості.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус зазначив, що діяв на підставі п. 19 ч. 1 ст. 34, ст. ст. 87 - 89 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Відповідно до п. 19 ч.1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» станом на 19 березня 2014 року, нотаріуси вчиняють нотаріальні дії, в тому числі виконавчі написи.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, що регламентовано ст. 87 Закону України «Про нотаріат», станом на 19 березня 2014 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Порядок та умови вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачені главою 14 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Стягнення грошових сум або витребування майна за виконавчим написом може провадитися лише на умовах та на підставі конкретних документів, перелік яких визначений Постановою Кабінету Міністрів України, про що зазначено у п.1.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5.

Документами, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, згідно п.1 Переліку документів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1172, є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються: (а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; (б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Документи, що підтверджують безспірність заборгованості, потрібно перевірити та зясувати: 1) спосіб оплати/повернення/передачі коштів чи майна: 2) число місяця, до якого має бути сплачено щомісячний внесок/повернено/передано майно; 3) чітко фіксований розмір щомісячного внеску; 4) дата чи подія, з моменту якої починається виплата грошових сум за зобов'язанням, 5) інші розрахункові операції.

Заборгованість, зазначена у виконавчому написі, не є безспірною, так як боржник її не визнав, а суми у виконавчому написі, у письмовій вимозі, в тому числі за рішенням суду у 2011 році, не сходяться. Письмова вимога кредитора на суму 627 585,96 грн. боржнику не надходила.

Позивачі не можуть зясувати, чи дотримано вимог Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо обтяжень рухомого майна, які реєструються в Державному реєстрі в порядку, встановленому ст. 11 цього Закону.

Виконавчий напис нотаріуса це підтвердження нотаріусом наявності заборгованості (грошових сум чи майна) та розпорядження про примусове стягнення з боржника на користь кредитора цієї заборгованості. Виконавчий напис вчиняється нотаріусом на борговому документі, тобто він є розпорядженням нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійсненим на документах, які підтверджують зобов'язання боржника.

Виконавчий напис від 19 березня 2014 року за змістом є лише пропозицією нотаріуса, а не розпорядженням.

В основі вчинення виконавчою напису нотаріусу знаходиться факт безспірності відповідальності боржника, тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника, якого боржник не визнає. Підстави для видання виконавчого напису відсутні.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів (п. 1.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5).

Кредитор повинен був подати нотаріусу письмову заяву про вчинення виконавчого напису згідно п.п. 2.1 п. 2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (заява містить певні реквізити та вимоги).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця (п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За умовами вчинення виконавчого напису (п.п. 3.1, 3.2 Порядку) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (п 3.5 Порядку нотаріального вчинення виконавчих написів).

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником предявлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів (п.3.6 Порядку).

Виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість (п.5.1 Порядку нотаріального вчинення виконавчих написів). Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів (п. 5.2).

У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису (п.7.1 Порядку нотаріального вчинення виконавчих написів).

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Позивачі протягом всього терміну дії кредитного договору та договору іпотеки по день звернення до суду не отримали вимоги від кредитора про усунення порушень в межах підготовки вчинення виконавчого напису.

Приватний нотаріус не мав підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень та спливу тридцятиденного строку з моменту отримання позивачем такої вимоги, що свідчить про порушення приватним нотаріусом вимог, передбачених ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Виконавчий напис на іпотечному договорі міг вчинятися у звязку з простроченням виплат обовязкових платежів у разі закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору, тобто майже до 08 травня 2014 року, а не 19 березня 2014 року. При таких обставинах приватний нотаріус мав право вчинити виконавчий напис виключно після закінчення як строку основного зобовязання за кредитним договором так і закінчення строку іпотечного договору. Оскільки строк іпотечного договору, укладеного між позивачем та кредитором, не закінчився, приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Позивачі посилаються на розяснення, які містяться в листі Міністерства юстиції України від 29 червня 2010 року №31-32/132, що нерідко державні виконавці відмовляють у відкритті виконавчого провадження по тій причині, що у виконавчому написі нотаріуса не зазначена дата набрання ним чинності. Враховуючи, що відповідно до ст. 52 Закону України «Про нотаріат» запис у реєстрі є доказом вчинення нотаріальної дії, датою набрання чинності виконавчим написом нотаріуса слід вважати дату його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, про що слід зазначати у тексті виконавчого напису.

Виконавчий напис нотаріуса датований 19 березня 2014 року, і у ньому зазначено: «виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі нотаріальних дій, тобто з 13 березня 2014 року». Якщо виконавчий напис, як виконавчий документ в розумінні ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження», датований 19 березня 2014 року, то він не міг набрати законної чинності 13 березня 2014 року - за 7 днів до його вчинення, нотаріального посвідчення та реєстрації за №1028.

Позивачі посилаються на розяснення, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», згідно яких при вирішенні справ, повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами ...; при безпідставності вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової обгрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем боржник (ч. 2 п. 13).

Зазначаючи, що вже існує заочне рішення Охтирського міськрайонного суду від 14 квітня 2014 року, яким позовні вимоги ПАТ «КБ «Надра» задоволені, в тому числі за рахунок іпотечного майна, позивачі посилаються на постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних кримінальних справ №2 від 07 лютого 2014 року «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», в якій розяснено, що однією з обєктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному провадженні за правилами цивільного судочинства як спір про право. Тоді в разі подання позову щодо оскарження нотаріальної дії з підстав недотримання приватним нотаріусом вимог чинного законодавства при їх вчиненні відповідачем буде сам приватний нотаріус.

Приватний нотаріус, з підстав, передбачених ст. 49 Закону України «Про нотаріат», зобовязаний був відмовити у здійсненні нотаріальної дії по вчиненню виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивачі просили визнати незаконним та скасувати виконавчий напис, вчинений 19 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, свідоцтво №3938, з пропозицією на задоволення вимог за заявою ПАТ «КБ «Надра» у розмірі основного боргу 36275,55 доларів США, відсотків 25104,48 доларів США, пені 55767,08 грн., штрафу 371,03 грн., на загальну суму 61380,03 доларів США, із застосуванням еквіваленту 9,2823 грн., на суму 569747,85 грн. основного боргу та 56138,11 грн. штрафних санкцій, на загальну суму 625885,96 грн., витрат повязаних із вчиненням виконавчого напису 1700 грн., всього у гривневому еквіваленті 627585,96 грн., зі строком проведення стягнення 6 років 10 днів, а саме з 10 травня 2007 року по 20 травня 2013 року, зі зверненням стягнення на предмет іпотеки нерухомого майна у вигляді нежилого приміщення загальною площею 64,1 кв. м, яке знаходиться за адресою вул. Чапаєва, 2, м. Охтирка Сумської області, належне на праві власності ТОВ «Ахтол», на підставі договору іпотеки від 10 травня 2007 року між ВАТ (ПАТ) «КБ «Надра» як іпотекодержателя з однієї сторони, та ТОВ «Ахтол», як іпотекодавця з іншої сторони, без зазначення додаткового іпотечного договору від 24 січня 2008 року про часткову зміну договірних іпотечних умов, який є невідємною частиною основного договору іпотеки, під зобовязаннями перед банком позичальника громадянина ОСОБА_4 за договором кредитної лінії №09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року, зазначеного виконавчим написом як кредитний договір, без зазначення додаткових угод до договору кредитної лінії №1 від 10 травня 2007 року, №2 від 29 січня 2008року, які є невідємними частинами основного договору кредитної лінії №09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року, з правом предявлення до виконання протягом року з дня його вчинення, який набрав чинності з дати його реєстрації в реєстрі нотаріальних дій 13 березня 2014 року, зареєстрованого в реєстрі №1028.

Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено за відсутності безспірності вимог кредитора. Не врахування додаткового договору про внесення змін до договору іпотеки свідчить про порушення вимог щодо вчинення виконавчого напису, оскільки додатковий договір в розпорядження нотаріуса наданий не був.

Суд зазначив, що твердження позивачів про те, що відповідач не направляв письмову вимогу про усунення порушень, спростовані квитанціями про направлення вимоги про усунення порушень та описом вкладення. Ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю ... письмову вимогу про усунення порушення. Відповідно до п. 2.3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Порядок повідомлення позивачів дотримано.

Помилка в даті виконання є помилкою нотаріуса, яка не впливає на законність виконавчого напису. Зазначення у виконавчому написі про те, що місцем роботи ОСОБА_4 є ФОП «ОСОБА_4В.» також не вливає на законність напису. Відсутність дати на вимозі про усунення порушення не заслуговує на увагу, оскільки сума боргу у вимозі та виконавчому написі співпадає.

Суд зважив на існування рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 квітня 2011 року, яким звернено стягнення на спірний предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості в розмірі 358 502, 84 грн., яка утворилася станом на 14 січня 2010 року, та зазначив, що заборгованість у виконавчому написі визначена у значно більшому розмірі, що свідчить про те, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір щодо розміру заборгованості за кредитом.

При цьому суд зазначив, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису вже існувало рішення суду щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, спростовує твердження ПАТ КБ «Надра» про безспірність заборгованості боржника, оскільки сума заборгованості за період з 10 травня 2007 року по 14 січня 2010 року включена до виконавчих документів двічі.

Суд дійшов такого висновку, зважаючи на правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 4 березня 2015 року у справі № 6-27цс15.

Такі висновки суду узгоджуються з обставинами справи, вірно встановленими судом, та відповідають вимогам матеріального та процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що 09 червня 1997 року проведено державну реєстрацію ТОВ «Ахтол» (а.с.7).

Відповідно до договору купівлі-продажу від 25 лютого 1998 року ТОВ «Ахтол» придбало у управління економіки Охтирської міської ради приміщення газової служби загальною площею 96,4 кв. м, за адресою вул. Чапаєва, 2 в м. Охтирка Сумської області, з яких 32,3 кв. м 06 листопада 2006 року продані ОСОБА_7, а 64,1 кв. м залишилось за ТОВ «Ахтол» (а.с.8-11).

З статуту ТОВ «Ахол» вбачається, що його засновниками є, зокрема, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 (а.с.38-47).

Згідно договору кредитної лінії № 09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року ВАТ (нині ПАТ) КБ «Надра» відкрило ОСОБА_4 кредитну лінію в сумі 40 000 доларів США терміном на 84 місяці з 10 травня 2007 року по 08 травня 2014 року зі сплатою 14,4% річних (а.с.12-13).

Згідно додаткової угоди № 1 до договору кредитної лінії № 09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року, ВАТ КБ «Надра» надало ОСОБА_4 транш у розмірі 30 000 доларів США; термін користування траншем з 10 травня 2007 року по 08 травня 2014 року, процентна ставка за користування траншем встановлюється з 14,4% річних по терміновому кредиту і 28,8% по простроченому кредиту (а.с.14).

Згідно додаткової угоди № 2 від 29 січня 2008 року до договору кредитної лінії № 09/2007/434701063 від 10 травня 2007 року, ВАТ КБ «Надра» надало ОСОБА_4 транш у розмірі 10 000 доларів США; термін користування траншем з 29 січня 2008 року по 08 травня 2014 року; процентна ставка за користування траншем встановлюється з 14,4% річних по терміновому кредиту і 28,8% річних по простроченому кредиту (а.с.16).

На забезпечення виконання зобовязання за кредитним договором між ВАТ КБ «Надра» та ТОВ «Ахтол» в особі директора ОСОБА_5 10 травня 2007 року був укладений договір іпотеки, згідно якого товариство надало в іпотеку нежиле приміщення загальною площею 64,1 кв. м, що знаходиться по вул. Чапаєва, 2 в м. Охтирка Сумської області (а.с.18-19).

Відповідно до відомостей з державного реєстру іпотек від 19 березня 2014 року приватним нотаріусом ОСОБА_8 на підставі договору іпотеки ВЕО № 30 10 травня 2007 року накладено обтяження на нежитлове приміщення за адресою: вул.Чапаєва, 2 в м. Охтирка Сумської області (а.с.112).

Згідно додаткового договору від 24 січня 2008 року про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_8, викладено п. 1.5 договору іпотеки у новій редакції: «1.5. Предмет іпотеки знаходиться у власності іпотекодавця, що підтверджується: договором купівлі-продажу, посвідченим ОСОБА_9, державним нотаріусом Охтирської міської держнотконтори 25 лютого 1998 року, за реєстровим №196 серії НВ 0967591, НВ 0967592.

Право власності на предмет іпотеки зареєстроване за іпотекодавцем в КП «Охтирське МБТІ» 08 червня 1998 року» (а.с.20).

Заочним рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 квітня 2011 року у справі за позовом ПАТ КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» до ТОВ «Ахтол», третя особа без самостійних вимог ОСОБА_4, про звернення стягнення на предмет іпотеки, звернуто стягнення на предмет іпотеки: нежиле приміщення з усіма його приналежностями, загальною площею 34,1 кв. м, яке знаходиться за адресою м. Охтирка, вул. Чапаєва, 2 та належить на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 25 лютого 1998 року ТОВ «Ахтол», в рахунок погашення заборгованості за договором кредитної лінії від 10 травня 2007 року № 09/2007/434701063, додаткових угод № 1 від 10 травня 2007 року, № 2 від 29 січня 2008 року до нього, на користь ПАТ КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» в розмірі 358502,84 грн.; визнане право ПАТ КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» на продаж предмета іпотеки на підставі договору іпотеки від 10 травня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Охтирського міського нотаріального округу ОСОБА_10, за реєстраційним № 1750, будь-якій особі - покупцеві будь-яким способом, з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, а також надано ПАТ КБ «Надра»в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» всі повноваження, необхідні для здійснення продажу.

Стягнуто з ТОВ «Ахтол», ОСОБА_4 на користь ПАТ КБ «Надра»в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» судові витрати по справі в сумі 1225 грн. з кожного (а.с.21).

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду від 19 жовтня 2011 року в задоволенні заяви директора ТОВ «Ахтол» ОСОБА_5 про перегляд заочного рішення від 14 квітня 2011 року по цивільній справі №2-19/11 за позовом ВАТ КБ «Надра» в особі філії ВАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» до ТОВ «Ахтол», третя особа без самостійних вимог ОСОБА_4, про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено за необґрунтованістю. Ухвалою Охтирського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року виправлено описку в рішенні суду від 14 квітня 2011 року: в резолютивній частині рішення замість «34,1 кв. м» зазначено «64,1 кв. м» (а.с.22).

Додатковим рішенням Охтирського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року звернуто стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за договором кредитної лінії від 10 травня 2007 року №09/2007/434701063, додаткових угод №1 від 10 травня 2007 року, №2 від 29 січня 2008 року до нього в розмірі 358 502 грн. 84 коп., а саме - нежиле приміщення з усіма його приналежностями загальною площею 64,1 кв. м, яке знаходиться за адресою вул. Чапаєва, 2 в м. Охтирка Сумської області, належне ТОВ «Ахтол».

Стягнуто з ТОВ «Ахол» на користь ПАТ КБ «Надра» в особі філії ПАТ КБ «Надра» Сумське регіональне управління «Слобожанщина» витрати по сплаті судового збору в сумі 1700 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення в сумі 120 грн., судові витрати в сумі 630 грн.

Ухвалою апеляційного суду Сумської області від 24 січня 2013 року у справі №2-19/2011 ухвалу Охтирського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року залишено без змін, а додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року скасовано.

У задоволенні заяви ПАТ КБ «Надра» про ухвалення додаткового рішення відмовлено.

Додатковим рішенням апеляційного суду Сумської області від 14 березня 2013 року стягнуто з ПАТ КБ «Надра» на користь ТОВ «Ахтол» 107,30 грн. на компенсацію судового збору за подання апеляційної скарги на додаткове рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 листопада 2012 року.

Ухвалою судді апеляційного суду Сумської області від 15 квітня 2013 року відмовлено у відкритті апеляційного повадження за апеляційною скаргою ПАТ КБ «Надра» на заочне рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 квітня 2011 року у справі за позовом ПАТ КБ «Надра» до ТОВ «Ахтол», третя особа ОСОБА_4, про звернення стягнення на предмет іпотеки.

26 вересня 2013 року на адресу ТОВ «Ахтол» банк надіслав вимогу про дострокове виконання всіх боргових зобовязань за кредитним договором та сплати суми боргу, яка станом на 20 травня 2013 року становить 61 380,03 доларів США загальної заборгованості та 56 138,11 грн. пені, штрафних санкцій (а.с.94).

Як вбачається з квитанції від 26 вересня 2013 року ПАТ «КБ «Надра» сплатило за направлення цінного листа на адресу ТОВ «Ахтол». В описі вкладення до цінного листа вказано, що на адресу ТОВ «Ахтол» направлено вимогу про усунення порушень за кредитним договором (а.с.95-96).

19 березня 2014 року банк звернувся до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 10 травня 2007 року.

Звертаючись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, банк надав розрахунки боргу позичальника, копії вимог, які направлялись йому та іпотекодавцю, договір іпотеки та договір кредитної лінії та додаткові угоди до них.

Рішення Охтирського міськрайонного суду від 14 квітня 2011 року банк нотаріусу не надавав (а.с.89-117).

19 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 складений виконавчий напис, згідно якого нотаріус пропонує звернути стягнення на нерухоме майно нежиле приміщення, загальною площею 64,1 кв. м, що знаходиться за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Чапаєва, 2, що належить на праві власності ТОВ «Ахтол», код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 24267883, місцезнаходження: Сумська область, м. Охтирка, вул. Чапаєва, 2, р/р 5001 в ПАТ КБ «Надра», МФО 337535, яке є майновим поручителем ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб платників податків НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1, дата народження 22 червня 1974 року, місце народження м. Охтирка Сумської області, місце роботи фізична особа-підприємець «ОСОБА_4В.» за його зобовязанням згідно кредитного договору №09/2007/434701063, укладеного між ним та ВАТ КБ «Надра» 10 травня 2007 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «КБ «Надра» у розмірі основного боргу 36 275,55 доларів США, відсотків 25 104,48 доларів США, пені 55 767,08 грн., штрафу 371,03 грн., на загальну суму 61 380,03 доларів США, із застосуванням еквіваленту 9,2823 грн., на загальну суму 569 747,85 грн. основного боргу та 56 138,11 грн. штрафних санкцій на загальну суму 625 885,96 грн., витрат, повязаних із вчиненням виконавчого напису 1700 грн., всього у гривневому еквіваленті 627 585,96 грн. за період з 10 травня 2007 року по 20 травня 2013 року (а.с.24).

Частиною 1 ст. 590 ЦК України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ст. 20 Закону України «Про заставу» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріуса у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором.

На підставі ч. 3 ст. 33 «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У відповідності до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Зі змісту Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 р. за N 283/8882, вбачається:

283. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.

284. Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

285. У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за даними Державного реєстру іпотек наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

286. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

287. Виконавчий напис має містити:

дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис;

найменування та адресу стягувача;

найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис;

номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій;

підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

288. Виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.).

Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку.

Статтями 88, 89 Закону України «Про нотаріат» також визначено умови вчинення виконавчих написів нотаріусом, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; викладено вимоги до змісту виконавчого напису, згідно яких, зокрема у виконавчому документі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення; строк, за який провадиться стягнення сум, що підлягають стягненню або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника, номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до п. п. 5.1, 5.2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами

України, виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу

оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі,

що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на

прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

З цього приводу суд зробив висновок про безпідставність посилання позивачів на те, що виконавчий напис викладено на окремому документі, а не на оригіналі договору.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

З огляду на зазначені норми матеріального права та встановлені судом обставини, суд прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для вчинення виконавчого напису, з огляду на відсутність безспірності розміру стягуваних сум.

Посилання банку в апеляційній скарзі на зміст ст. 18 ЦК України, згідно якої нотаріус здійснює захист цивільного права шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом, безпідставні, оскільки для вчинення такої дії обовязковою умовою є безспірність заборгованості боржника.

Посилання банку на безпідставність врахування судом наявності рішення суду від 14 квітня 2011 року про звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення заборгованості на іншу суму, не спростовують висновків суду про те, що вказані обставини є доказом відсутності безспірності заборгованості та виникнення таким чином двох виконавчих документів, за якими звертається стягнення на предмет іпотеки , в тому числі, частково - на одну і ту саму суму заборгованості.

Та обставина, на яку посилається банк, що рішення суду ще не виконане, а тому його наявність не є перешкодою для вчинення виконавчого напису, є необґрунтованими з огляду на положення ч. 5 ст. 124 Конституції України про обовязковість до виконання судових рішень на всій території України.

Посилання банку на те, що позивачі не оспорили суму заборгованості та кредитний договір, договір іпотеки та додаткові угоди до них, також є безпідставними, оскільки наявність рішення суду про звернення стягнення на той же предмет іпотеки на погашення частково тієї самої заборгованості за період, який охоплюється і періодом, вказаним у виконавчому написі, свідчить про наявність спору щодо тієї суми, яка зазначена у виконавчому написі.

Та обставина, що банк направляв вимогу позичальникові про погашення заборгованості, не свідчить про відсутність спору про її розмір, оскільки частина вказаної заборгованості, зазначеної у виконавчому написі нотаріуса, вже стягнена за рішенням суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, підстави для задоволення скарги та зміни чи скасування оскаржуваного рішення, яке є законним і обґрунтованим, ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 79, ст. 84 ЦПК України, до судових витрат, повязаних з розглядом справи, відносяться витрати на правову допомогу.

В засідання апеляційного суду представник позивачів ОСОБА_11 надав заяви ТОВ «Ахтол» і ОСОБА_4 про допущення його до справи як фахівця в галузі права та заявив клопотання про стягнення з відповідачів по 1000 грн. витрат на правову допомогу.

ОСОБА_11 є фізичною особою-підприємцем з видом діяльності у сфері права, платником єдиного податку, а тому його доводи про стягнення витрат на правову допомогу в апеляційному суді ґрунтуються на вимогах закону та обставинах справи.

З огляду на обсяг роботи, виконаної ОСОБА_11 як фахівцем в галузі права для захисту інтересів позивачів саме у апеляційному суді, його клопотання про відшкодування судових витрат слід задовольнити частково, стягнувши з кожного з відповідачів на користь кожного з позивачів по 200 грн. витрат на правову допомогу.

Згідно ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313 315 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 жовтня 2015 року в даній справі залишити без змін.

Стягнути з публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Ахтол» і на користь ОСОБА_4 по 200 гр. на користь кожного на відшкодування витрат на правову допомогу.

Стягнути з приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Ахтол» і на користь ОСОБА_4 по 200 гр. на користь кожного на відшкодування витрат на правову допомогу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий -

Судді -