Номер провадження: 22-ц/785/4252/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Плавич Н. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Плавич Н.Д. суддів: Вадовської Л.М.,Ващенко Л.Г.

при секретарі Павлючук Ю.В.

у відкритому судовому засіданні у присутності ОСОБА_2, представника ОСОБА_3, представника ПАТ «Банк « Фінанси та Кредит», по довіреності,

розглянула апеляційну скаргу представника ОСОБА_3, за договором про надання правової допомоги, ОСОБА_2 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 березня 2015 р.

по справі за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_2 до ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», приватного нотаріуса ОСОБА_4, третя особа відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

вберезні 2013 року позивачі Селютіна З.М. та Селютін В.Д. звернулись до суду з вказаним позовом посилаючись на те, що 27 лютого 2007 р. між відповідачем, ПАТ «Банк "Фінанси та кредит" та позивачем Селютіною З.М. було укладено кредитний договір, за умовами договору Банк надав позичальнику кредит у розмірі 250 000 доларів США на строк до 20 лютого 2014 року зі сплатою 14 % річних та комісії за розрахунково-касове обслуговування.

З метою забезпечення виконання зобовязань боржником ОСОБА_3 за кредитним договором 28 лютого 2007 р. між Банком та позивачем ОСОБА_2 (іпотекодавець) було укладено іпотечний договір, за умовами договору він передав в іпотеку Банку нерухоме майно, що належало йому на праві власності, земельну ділянку площею 0,0500 га та розташований на земельній ділянці житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Мізікевича, житловий масив "Чорноморка", вул. Григор'єва, 22/16.

01 лютого 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,0500 га та розташований на ній житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Мізікевича, житловий масив "Чорноморка", вул. Григор'єва, 22/16, у звязку з неналежним виконанням ОСОБА_3 обовязків за кредитним договором від 27 лютого 2007 року.

Посилаючись на те, що вказаний виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог закону, без отримання позивачами ( боржником і іпотекодавцем) письмової вимоги кредитора про усунення порушень основного зобовязання та без доведення безспірності заборгованості за кредитним договором, позивачі просили визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

В суді 1 інстанції позивач ОСОБА_2, представник позивача ОСОБА_3 позов підтримали.

Представник Банку позов не визнав.

Представники третьої особи не зявилися, повідомлені належним чином.

Рішенням місцевого суду від 06.03.2015р. в позові відмовлено в повному обсягу вимог(а.с.242-245).

В апеляційній скарзі апелянти, позивачі по справі, просять рішення місцевого суду скасувати, постановити нове рішення про задоволення їх вимог, посилаючись на порушення місцевим судом вимог матеріального і процесуального права.

В апеляційному суді позивач ОСОБА_2 і представник ОСОБА_3 доводи апеляційної скарги підтримали.

Представник Банку вважає рішення законним, просила апеляційну скаргу відхилити.

Приватний нотаріус ОСОБА_4, третя особа відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, не зявилися, про день і час розгляду справи сповіщені.

У відповідності з вимогами ст.. 305ч2 ЦПК України неявка сторони, яка сповіщена про день і час розгляду справи не перешкоджає її розглядові.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю доповідача, доводи скарги, заперечення на неї, колегія дійшла висновку апеляційну скаргу відхилити з наступних підстав.

У відповідності з положеннями ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із ч. 3 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5, яка діяла на час вчинення нотаріального напису, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

За п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення.

По матеріалам справи встановлено, що 27 лютого 2007 року між відповідачем ПАТ « Банк "Фінанси та Кредит" та позивачем ОСОБА_3М.(позичальник) було укладено кредитний договір, за умовами якого банк надав кредит у розмірі 250 000 доларів США на строк до 20 лютого 2014 року зі сплатою 14 % річних та комісії за розрахунково-касове обслуговування.

З метою забезпечення виконання зобовязань боржником ОСОБА_3 за кредитним договором 28 лютого 2007 р. між Банком та позивачем ОСОБА_2 було укладено іпотечний договір, за яким він передав у іпотеку Банку належні йому на праві власності земельну ділянку площею 0,0500 га та розташований на ній житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Мізікевича, житловий масив "Чорноморка", вул. Григор'єва, 22/16.

Відповідно до договору іпотеки від 28 лютого 2007 року іпотекою забезпечуються усі вимоги іпотекодержателя, що випливають з вищевказаного кредитного договору, укладеного між іпотекодержателем та боржником ОСОБА_3.

Станом на 01 лютого 2008 року у ОСОБА_3 нарахована заборгованість в сумі 303855,77 доларів США, що за курсом 5,05 гривень за 1 долар США складає 1534471,64 грн.(а.с.78).

15 листопада 2007 року ОСОБА_3 особисто отримала попередження про необхідність погашення заборгованості ( а.с.96-97).

Виходячи з положень пунктів 8.4.8 та 10 договору іпотеки від 28 лютого 2007 р., які передбачають право Банку достроково звернути стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса у разі неналежного виконання ОСОБА_3 будь-яких умов основного зобовязання, Банк мав право на звернення стягнення на предмет іпотеки в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

В суді 1 інстанції, в апеляційному суді представник ОСОБА_3 і сам ОСОБА_2 посилалися на те, що в матеріалах справи відсутні докази про отримання ОСОБА_2Д.( іпотекодавець) і ОСОБА_3М.( позичальник) повідомлення від Банку про необхідність погашення заборгованості. Нотаріус не прийняв це до уваги, коли видавав виконавчий напис 01.02.2008р.

Колегія встановила, що ці доводи були належно перевірені.

В матеріалах справи є копії листів від 15.11.2007р., що направлялися: ОСОБА_3М.(а.с.71), ОСОБА_2 від 16.11.2007р. (а.с.72), ОСОБА_5 від 19.11.2007р. (а.с.73) про наявність суми заборгованості, з додатками про розрахунок заборгованості станом на 15.11.2007р. Є також оригінали вказаних листів - повідомлень на імя ОСОБА_3 і ОСОБА_6В.(а.с.96-97,98-99). Листи повідомлення були отримані позичальником ОСОБА_3, на оригіналах листів є її підпис (а.с.97, 99). В ході розгляду справи позивач ОСОБА_2, представник ОСОБА_3 просили призначити почеркознавчу експертизу для визначення, хто ставив підпис при отриманні цих листів.

Ухвалою місцевого суду від 04 вересня 2013 р. по справі було призначено судово-почеркознавчу експертизу, оплату вартості експертизи покладено на ОСОБА_3 (а.с.101).

За повідомленням експерта експертизу не проведено за відсутністю оплати проведення експертизи (а.с.106).

Відповідно до вимог ч.1 ст.146 ЦПК України у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої

участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні. 01 лютого 2008 р. приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,0500 га та розташований на ній житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Мізікевича, житловий масив "Чорноморка", вул. Григор'єва, 22/16, у звязку з неналежним виконанням ОСОБА_3 обовязків за кредитним договором від 27 лютого 2007 року. Даний виконавчий напис зареєстрований у реєстрі за №300.

23 листопада 2009 р. при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса №300 державним виконавцем був складений акт опису та арешту предмету іпотеки - земельної ділянки площею 0,0500 га та розташованого на ній житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Мізікевича, житловий масив "Чорноморка", вул. Григор'єва, 22/16. З тексту акту вбачається, що при цьому був присутній позивач ОСОБА_2 та йому було розяснено право оскарження дій виконавця. ОСОБА_2 підписав зазначений акт та отримав його копію (а.с.237-238). Це дає підставу для висновку, що вже 23 листопада 2009 р. позивачу ОСОБА_2 було відомо про наявність виконавчого напису нотаріуса від 01 лютого 2008 р. , відповідно про порушення його права або про особу, яка його порушила.

Між тим, з лише у березні 2013р. позивачі ОСОБА_2, ОСОБА_3 звернулися з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

По матеріалам справи також встановлено, що на підставі Свідоцтва про право власності, посвідченого нотаріусом 10.04.2014р. Банк набув право власності на предмет іпотеки. Вказане підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за №20338328 від 10.04.2014р.

Дав оцінку доказам, що зібрані по справі, колегія дійшла висновку, що приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області 01.02.2008р. відповідно до ст. 87 Закону України « Про нотаріат», п1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 на підставі договору іпотеки від 28.02.2007р. було вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером №300. Колегія вважає рішення місцевого суду обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам закону, тому апеляційна скарга відхиляється, рішення місцевого суду залишається без змін.

Керуючись ст. ст.303,307ч1п1,308,315,317,319 ЦПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_3, за договором про надання правової допомоги, ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 березня 2015 р.

по справі за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_2 до ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», приватного нотаріуса ОСОБА_4, третя особа відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно після її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду Одеської області Плавич Н.Д.

ОСОБА_7

ОСОБА_8