У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Гончара В. П.,

суддів: Амеліна В. І., Карпенко С. О.,

Дербенцевої Т. П., Остапчука Д. О.,

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до Концерну «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за нас вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за зустрічним позовом Концерну «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» до ОСОБА_3 про зміну формулювання причин звільнення, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду Одеської області від 18 березня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

У травні 2014 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до Концерну «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс», у якому, посилаючись на незаконне звільнення та з урахуванням уточнень, просила поновити її на посаді керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії «Одеське управління військової торгівлі», стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодувати 5 тис. грн моральної шкоди.

У жовтні 2014 року Концерн «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» (далі - Концерн «Військторгсервіс») звернулося до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_3, у якому зазначало, що позивач 10 та 24 лютого 2014 року без поважних причин не з'явилася на роботу, у зв'язку з чим підлягає звільненню на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, проте термін, встановлений ст. 148 КЗпП України, сплинув, тому відповідач не вправі її звільнити з вказаних підстав. З 06 серпня 2013 року відбулася реорганізація концерну та ввівся новий штатний розклад, відповідно до якого посада, яку займала ОСОБА_3, була скорочена, про що остання була попереджена.

На підставі викладеного просив змінити формулювання причини звільнення ОСОБА_3 з ч. 1 п. 5 ст. 40 на ч. 1 п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 грудня 2014 року первісний позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Наказ начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» від 17 квітня 2014 року № 38л про звільнення ОСОБА_3, керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс», з 17 квітня 2014 року у зв'язку з нез'явленням на роботу продовж більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності на підставі ч. 1 п. 5 ст. 40 КЗпП України скасовано.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді керуючого Білгород-Дністровським відділенням філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» з 17 квітня 2014 року.

Стягнуто з Концерну «Військторгсервіс» на користь ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 1 тис. грн.

Стягнуто з Концерну «Військторгсервіс» судовий збір у розмірі 243 грн 60 коп. на користь держави.

У решті позовних вимог відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову Концерну «Військторгсервіс» відмовлено.

Додатковим рішенням цього ж суду від 24 грудня 2014 року стягнуто з Концерну «Військторгсервіс» на користь ОСОБА_3 20 875 грн 47 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 18 березня 2015 року рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 грудня 2014 року у частині визнання звільнення з роботи ОСОБА_3 незаконним, скасування наказу про її звільнення від 17 квітня 2014 року № 38л, поновлення ОСОБА_3 на посаді керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс», стягнення моральної шкоди та судових витрат та додаткове рішення цього ж суду від 24 грудня 2014 року про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

У решті рішення Білгород-Дністровського міськрайонного Одеської області від 03 грудня 2014 року залишено без змін.

У поданій касаційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, ухвалене у справі рішення апеляційного суду просить скасувати та залишити в силі рішення та додаткове рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Частково задовольняючи позов ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що останню було звільнено із займаної посади з порушенням законодавства про працю, оскільки тимчасова непрацездатність позивача переривалася, доказів її нез'явлення на роботу 10 та 24 лютого 2014 року відповідачем не надано, а тому правові підстави для її звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відсутні.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову Концерну «Військторгсервіс», суд першої інстанції виходив із того, що такі вимоги є безпідставними, оскільки звільнення ОСОБА_3 відбулося з порушенням законодавства про працю.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині часткового задоволення первісного позову ОСОБА_3 та ухвалюючи у цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив із того, що позивач була відсутня на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю більше чотирьох місяців підряд; 10 та 24 лютого 2014 року також на роботі була відсутня, що є правовою підставою для її звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Залишаючи рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Концерну «Військторгсервіс» без змін, апеляційний суд виходив із того, що оскільки ОСОБА_3 була звільнена відповідно до вимог законодавства про працю, то підстави для задоволення зустрічного позову відсутні.

Проте з такими висновками апеляційного суду повністю погодитись не можна з огляду на наступне.

Судами встановлено, що наказом начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» від 30 вересня 2010 року № 79 ОСОБА_3 прийнято на посаду завідуючої виробництвом їдальні до філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» (а. с. 78).

Наказом начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» від 31 липня 2012 року № 66л позивача переведено на посаду керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії з оплатою праці згідно з штатним розписом (а. с. 5).

Із журналу обліку листків непрацездатності вбачається, що позивач з 16 грудня 2013 року по 17 квітня 2014 року перебувала на лікарняних: листок непрацездатності серії АГЕ № 376307 (період непрацездатності з 11 по 21 лютого 2014 року); листок непрацездатності серії АГЕ № 376810 (період непрацездатності з 25 лютого 2014 року по 11 березня 2014 року) (а. с. 20-21, 23-25, 47, 49, 110-112).

Наказом начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» від 17 квітня 2014 року № 38л ОСОБА_3, керуючу Білгород-Дністровським відділенням філії «Одеське управління військової торгівлі», з 17 квітня 2014 року у зв'язку з нез'явленням на роботу впродовж більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності звільнено на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 9).

Рішенням профспілкового комітету від 23 квітня 2014 року була надана згода на звільнення позивача на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 135).

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до спливу строку його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову ОСОБА_3 та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні зустрічного позову Концерну «Військторгсервіс», апеляційний суд виходив із того, що позивач у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю була відсутня на роботі більше чотирьох місяців підряд (10 та 24 лютого 2014 року на роботі також не була), тому звільнена відповідачем на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України законно.

У той же час на порушення приписів ст. 303 ЦПК України апеляційний суд не врахував, що однією з умов звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є відсутність працівника на роботі протягом чотирьох місяців підряд. Вихід працівника хоча б на один день перериває обчислення строку хвороби.

Із матеріалів справи вбачається та не заперечується відповідачем, що строк тимчасової непрацездатності ОСОБА_3 двічі переривався - 10 та 24 лютого 2014 року.

Проте апеляційний суд, вважаючи звільнення позивача за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України законним, не звернув уваги на те, що даний факт правового значення для звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не має, оскільки підставою для звільнення за вказаним пунктом є безперервне перебування працівника більше чотирьох місяців на лікарняному, а остання у вказані дні на лікарняному не перебувала, що не заперечував і сам відповідач.

Правовими наслідками відсутності позивача на роботі 10 та 24 лютого 2014 року є застосування інших дисциплінарних стягнень, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, проте відповідач такого дисциплінарного стягнення до позивача не застосував і не зазначав таку підставу в наказі про її звільнення.

Більше того, звертаючись до суду із зустрічним позовом про зміну формулювання причини звільнення ОСОБА_3 з п. 5 ч. 1 ст. 40 на п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, роботодавець фактично визнав її звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним.

З урахуванням наведеного висновки апеляційного суду про відмову в задоволенні позовів є передчасними.

Порушення апеляційним судом при розгляді справи норм процесуального права (ст. ст. 10, 60, 179 ЦПК України) унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для її правильного вирішення, тому ухвалене у справі рішення апеляційного суду не може вважатись законним і обґрунтованим та в силу ст. 338 ЦПК України підлягає скасуванню із передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 18 березня 2015 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий В. П. Гончар

Судді: В. І. Амелін

Т. П. Дербенцева

С. О. Карпенко

Д. О. Остапчук