09.02.2015 Справа № 363/5125/14-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2015 року Вишгородський районний суд Київської області в складі:

головуючого - судді Чіркова Г.Є.,

при секретарі Бариш А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вишгороді цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ КБ «Надра», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати виконавчий напис, вчинений 23 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за №1379 таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що на забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором №165/П/14/2008-840 між ним та відповідачем укладено іпотечний договір, предметом якого є земельна ділянка площею 0,0605 га, що знаходиться на території СТ «Гідрогеолог», Хотянівської сільської ради, Вишгородського району Київської області. У листопаді 2014 року позивач дізналась, що у відділі державної виконавчої служби Вишгородського районного управління юстиції в Київській області відкрито виконавче провадження за виконавчим написом приватного нотаріуса ОСОБА_2 від 23 жовтня 2014 року, яким пропонується задовольнити вимоги стягувача - ПАТ Комерційний банк «Надра» на загальну суму заборгованості - 1 109 776 грн. 70 коп. за рахунок коштів отриманих від реалізації земельної ділянки. Вважає, що такий напис вчинено з порушенням положень чинного законодавства, оскільки з дня виникнення у банку права вимоги минуло більше трьох років та відсутні відомості про безспірність заборгованості.

Представник позивача в суді просив про задоволення позову з викладених у ньому підстав.

Представник відповідача, будучи повідомленим про розгляд справи, до суду не прибув.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 подала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності, проти позову заперечила.

Оскільки суд позбавлений можливості відкласти розгляд справи на підставі ст. 169 ЦПК України, в межах строку встановленого ст. 157 ЦПК України, дану справу слід розглянути на підставі наявних доказів у загальному порядку.

Заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 03 червня 2008 року між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №165/П/14/2008-840, відповідно до якого позивач отримав кредит у розмірі 55 809,38 доларів США з остаточним терміном повернення кредиту не пізніше 01 червня 2018 року зі сплатою процентів в розмірі 13,99 % річних за користування кредитом (п.п. 1.1, 1.3.1, 1.4 кредитного договору).

03 червня 2008 року на забезпечення виконання вказаного між сторонами по справі зобов'язання укладено іпотечний договір.

Згідно іпотечного договору предметом іпотеки є земельна ділянка площею 0,0605 га, що знаходиться на території СТ «Гідрогеолог», Хотянівської сільської ради, Вишгородського району Київської області, яка належить позивачу на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 03 червня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Вишгородського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_3 за реєстровим номером 3507.

Відповідно до п.п. 4.4, 4.5, 5.1 іпотечного договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником зобов'язання в цілому або в тій чи іншій його частини, у випадку порушення іпотекодавцем будь-яких зобов'язань за цим договором.

Згідно п. 5.3 іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса.

23 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, на підставі якого запропоновано звернути стягнення на земельну ділянку площею 0,0605 га, що знаходиться на території СТ «Гідрогеолог», Хотянівської сільської ради, Вишгородського району Київської області та за рахунок коштів, отриманих від її реалізації задовольнити вимоги відповідача на загальну суму 1 109 776 грн. 70 коп.

Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та

боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Необхідність надсилання іпотекодавцю саме письмову вимогу про усунення порушення ґрунтується також на п. 37 Постанови №5 Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з цивільних та кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин, відповідно до якого невиконання вимог ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (ч. 3 ст. 33 цього Закону), оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням ст.124 Конституції України.

Відповідно до п. 2 «Правил надання послуг поштового зв'язку» затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 «Про затвердження правил надання послуг поштового зв'язку», реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "М", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Відповідно до Наказу Українського державного підприємства поштового зв'язку від 12 травня 2006 року № 211 «Про затвердження та введення в дію Порядку пересилання поштових відправлень», календарний штемпель - спеціальний штамп (печатка), призначений для погашення поштових марок на поштових відправленнях, оформлення поштових відправлень, розрахункових квитанцій, касових документів та іншої виробничої документації.

Крім того, відповідно до Порядку, касовий чек - чек, що друкується реєстратором розрахункових операцій, підтверджує факт надання послуги.

Отже, згідно законодавства факт надання послуг підприємством поштового зв'язку підтверджується відповідним касовим чеком.

Згідно п. 3.1.2.2. Порядку, про прийняте для пересилання рекомендоване поштове відправлення відправнику видається касовий чек або розрахункова квитанція.

Відповідно до Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270, розрахунковий документ - документ встановленої відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв'язку.

У розрахунковій квитанції зазначається: порядковий номер розрахункової квитанції; номер поштового відправлення (через дріб після номера квитанції), вид поштового відправлення, особлива відмітка, якщо рекомендоване відправлення подається з повідомленням про вручення, з відміткою «Судова повістка», «Вручити особисто»; місце призначення; його маса; сума плати за пересилання тощо. У визначеному місці розрахункової квитанції проставляється відбиток календарного штемпеля.

Касовий чек повинен містити таку саму інформацію, за виключенням номера розрахункової квитанції.

Суд вважає, що наданий відповідачем опис на підтвердження відправлення поштової кореспонденції є таким, що не передбачений чинним законодавством, оскільки календарний штемпель на такому документі, відповідно до норм чинного законодавства, не підтверджує, безпосередньо, факт відправлення поштової кореспонденції, оскільки календарний штемпель призначений для погашення поштових марок на поштових відправленнях, оформлення поштових відправлень, розрахункових квитанцій, касових документів та іншої виробничої документації.

Як вбачається з матеріалів справи, інших належних доказів поштового відправлення та вручення банком ОСОБА_1 досудової вимоги, приватному нотаріусу, не подано.

Отже, нотаріус при винесенні спірного виконавчого напису не переконався у виконанні ПАТ КБ «Надра» вимог ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 88. Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п.п. 3.2 п. 3 Глави 16 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Отже, в силу положень договору і Закону, у іпотекодержателя виникає право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки лише після закінчення строку виконання вимоги, якщо вона залишається без задоволення.

У нотаріуса не було доказів спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень, відсутні докази отримання такої вимоги.

Таким чином підстав вважати в даному випадку заборгованість позивача безспірною не встановлено.

Разом з тим з матеріалів справи вбачається, що із вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором банк звернувся до ОСОБА_1 19 серпня 2014 року.

Із заявою про видачу виконавчого напису ПАТ КБ «Надра» звернулося 23 жовтня 2014 року. Згідно заяви строк за який проводився розрахунок заборгованості і на погашення якої вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки складає період із 03 червня 2008 року по 12 серпня 2014 року.

Право вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки виникло у банку з моменту утворення заборгованості, і такою датою, як вказав сам стягувач та нотаріус є 03 червня 2008 року.

Однак з цієї дати до вчинення виконавчого напису 23 жовтня 2014 року минуло більше трьох років, що вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не відповідає.

З огляду на зазначені правовідносини, судом виявлено порушене права позивача, яке підлягає захистові, а пред'явлений позов задоволенню.

Крім того, позивачем представлено документальне підтвердження понесених судових витрат, які слід покласти на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 209-215 ЦПК України,

вирішив:

позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис вчинений 23 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за №1379 про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,0605 га, що знаходиться на території СТ «Гідрогеолог», Хотянівської сільської ради, Вишгородського району Київської області таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Київської області протягом 10 днів з дня його проголошення шляхом подання в зазначений строк апеляційної скарги через Вишгородський районний суд.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя