Номер провадження: 22-ц/785/2777/15
Головуючий у першій інстанції Чебан Н. В.
Доповідач Суворов В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2015 року м. Одеса

Судова колегія судової палати в цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі :

головуючого - Суворова В.О.

суддів - Артеменко І.А.

- Черевко П.М.

при секретарі -Фабіжевській Т.С.

за участю представника Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс"-Рязанцева Д.І., ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Одеської області цивільну справу за апеляційною скаргою Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 грудня 2014 року та додаткове рішення від 24 грудня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" про визнання звільнення з роботи незаконним, про скасування наказу про звільнення №38 -л від 17 квітня 2014 року, поновлення на посаді керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії "ОУВТ Концерну "Військторгсервіс", стягнення моральної шкоди в розмірі 5 000 грн. і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за зустрічною позовною заявою Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" до ОСОБА_4 про зміну формулювання причин звільнення з п.5 ст. 40 на п.1 ст. 40 КЗпП України , -

встановила:

14 травня 2014 року позивачка звернулася до суду з вказаним позовом, який уточнила 10 вересня 2014 р (а.с.92). Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що знаходилася з відповідачем в трудових відношеннях. Оскарженим наказом її було звільнено з займаної посади, як вона вважає з порушенням закону. Так, її звільнення відбулося без попередньої згоди профспілкового комітету, а також вона не постійно знаходилася на лікарняному, а саме 10 та 24 лютого 2014 року переривався строк її непрацездатності.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що позивачка надала лікарняні листи про непрацездатність тільки 21 травня 2014 р., у зв'язку з чим неможливо було встановити, що переривався строк непрацездатності. 07 жовтня 2014 року звернувся з зустрічним позовом, вказуючи, що позивачка 10 та 24 лютого 2014 року без поважних причин не з'явилася на роботу, у зв'язку з чим підлягає звільненню на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України, але термін встановлений ст. 148 КЗпП України сплинув, у зв'язку з чим відповідач не вправі її звільнити з вказаних підстав. З 06 серпня 2013 року відбулася реорганізація Концерну та ввівся новий штатний розклад, відповідно до якого посада, яку займала позивачка, була скорочена, про що позивачка була попереджена. На підставі викладеного відповідач просить змінити формулювання причини звільнення ОСОБА_4 з п.5 ст. 40 на п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.105).

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 грудня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_4 до Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" про визнання звільнення з роботи незаконним, про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення моральної шкоди - задоволений частково.

Наказ начальника філії "Одеське управління військової торгівлі" №38 л від 17 квітня 2014 року про звільнення ОСОБА_4 , керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії "ОУВТ" Концерну "Військторгсервіс" , з 17 квітня 2014 року у зв'язку з нез'явленням на роботу впродовж більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності на підставі п.5 ст.40 КЗпП України - скасований.

Поновлена ОСОБА_4 на посаді керуючого Білгород-Дністровським відділенням філії "ОУВТ" Концерну "Військторгсервіс з 17 квітня 2014 року.

Стягнуто з Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" на користь ОСОБА_4 моральну шкоду у розмірі 1000 грн. (тисяча гривень)

Стягнуто з Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" судовий збір у розмірі 243,6 грн на користь держави.

В решті позовних вимог - відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" до ОСОБА_4 про зміну формулювання причин звільнення - відмовлено.

Додатковим рішенням суду першої інстанції від 24 грудня 2014 року доповнено рішення від 03 грудня 2014 року. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 20 875 грн. 47 коп. Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_4 та про стягнення заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції в зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_4 та задоволення зустрічного позову.

В апеляційній скарзі представника філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції у зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалення нового рішення, яким просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_4 та задовольнити зустрічний позов.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність рішення суду в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно частини 5 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий довір до спливу строку його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку неявки на роботу протягом більше ніж чотири місяці підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не враховуючи відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами, якщо законодавством не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до поновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Судовою колегією встановлено, що відповідно до наказу №79 від 30 вересня 2010 року ОСОБА_4 прийнято на посаду завідуючої виробництвом їдальні до філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну Військторгсервіс" (а.с.78).

Наказом № 66л від 31 липня 2012 року позивачку переведено на посаду керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії з оплатою праці згідно штатного розкладу (а.с.5).

Позивачка з 16 грудня 2013 року захворіла. Так, відповідно до журналу обліку листків непрацездатності, позивач з 16 грудня 2013 року по 17 квітня 2014 року перебувала на лікарняних ( а.с. 20-21,23-25,47, 49).

У відповідності до листків про тимчасову непрацездатність:

- серія АГЕ № 376307(період непрацездатності з 11.02.2014р. по 21.02.2014р.

-серія АГЕ №376810(період непрацездатності з 25.02.2014 р. по 11.03.2014р.), вбачається, що позивачка знаходилася на лікарняному, але строк тимчасової непрацездатності ОСОБА_4 переривався двічі, а саме 10 лютого 2014р.(понеділок) та 24 лютого 2014р.(понеділок). Судова колегія погоджується з зазначеними встановленими фактичними обставинами справи. Але 10 та 24 лютого 2014 року позивачка на роботу не виходила.

Адміністрація відповідача звернулася до профспілкового комітету первинної організації з заявою про надання згоди на звільнення позивачки (а.с.140).

Наказом начальника філії "Одеське управління військової торгівлі " від 17.04.2014 року № 38л ОСОБА_4, керуючу Білгород-Дністровським відділенням філії "ОУВТ" Концерну "Військоргсервіс" з 17.04.2014 року у зв'язку з нез'явленням на роботу впродовж більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності звільнено на підставі п.5 ст.40 КЗпП України (а.с.9). На адресу позивачки було направлено повідомлення про її звільнення та копію наказу №38 від 17 квітня 2014 р. з пропозицією з'явитися до відділу кадрів відповідача для отримання трудової книжки (а.с.8). Позивачка в свою чергу направила на адресу відповідача лист 29 квітня 2014 року, в якому просила направити її трудову книжку поштою та провести розрахунок (а.с.7).

У той же день профспілковий комітет пропонував позивачці з'явитися на засідання, на якому буде вирішуватися питання про її звільнення (а.с.10).

Рішенням профспілкового комітету від 23 квітня 2014 р. була надана згода на звільнення позивачки на підставі п.5 ст. 40 КЗпП України (а.с.135).

Суд першої інстанції задовольняючи позов виходив з того, що факт не явки ОСОБА_4 на роботу 10 лютого 2014р. та 24 лютого 2014р. відповідачем не доведений.

Але судова колегія не може погодитися з висновком суду першої інстанції з наступних підстав. Так, відповідач заперечуючи проти позову, пояснив, що позивачка на роботу не виходила, а листи про непрацездатність надала відповідачу тільки в травні 2014 року (вказане підтверджується журналом обліку листків непрацездатності(а.с.110), з яких і було встановлено, що вона фактично 10 та 24 лютого 2014 року здійснила прогул без поважних причин. Відповідно до даних відділу кадрів та бухгалтерії відповідача - позивачка 10 та 24 лютого 2014 року на роботі не була, не табелювалась та за вказані дні заробітну плату не отримувала.

Крім того, сама позивачка звертаючись до суду не вказала, що вона 10 та 24 лютого 2014 року знаходилася на робочому місці та виконувала покладені на неї трудові обов'язки. Даючи пояснення у суді апеляційної інстанції позивачка підтвердила, що 24 лютого 2014 року вона дійсно не виходила на роботу у зв'язку з тим, що проходила медичне обстеження у м. Києві. Позивачка вказує, що 10 лютого 2014 року вона прийшла на роботу, але не приступила до виконання своїх обов'язків, оскільки в офісі знаходилися інші особи. Але як убачається з її пояснень, адміністрацію відповідача вона не повідомила про свій вихід на роботу, та що вона не може виконувати свої обов'язки у зв'язку з тим, що її робоче місце було зайнято. Відповідач заперечуючи проти її пояснень пояснив, що робоче місце позивачки було вільне, що будь-яких звернень щодо перешкоджання її трудової діяльності до відповідача не надходило. При цьому судова колегія звертає увагу, що адміністрація відповідача знаходиться у м. Одесі, а робоче місце позивачки у м. Білгород-Дністровському. Тому, в разі перешкоджання в виконанні трудових обов'язків, позивачка повинна була повідомити відповідача про вказане.

Все перераховане, а саме, що позивачка не табелювалася, заробітна плата за 10 лютого 2014 р. не нараховувалась, що позивачка здала листи непрацездатності в травні 2014 р., а не під час переривання лікування, відсутність доказів, що вона не приступила до виконання трудових обов'язків з поважних причин дає підстави з урахуванням вимог ст. 58-60 ЦПК України судовій колегії зробити висновок, що позивачка 10 та 24 лютого 2014 р. не виконувала покладені на неї посадові обов'язки без поважних причин.

Умовою для звільнення працівника за вказаною вище нормою права є сукупність наступних обставин: не з'явлення на роботі більше чотирьох місяців підряд з причини тимчасової непрацездатності.

Судова колегія розглядаючи справу виходить з того, що вихід на роботу працівника хоча б на один день перериває встановлений частиною 5 ст. 40 КЗпП України чотирьохмісячний строк і далі цей строк повинен вираховуватися спочатку. Складатися періоди неявки працівника на роботі тривалістю менше чотирьох місяців не можуть.

За загальним правилом діючого трудового законодавства звільнення працівника під час перебування його на лікарняному заборонено, що закріплено в частині 3 ст. 40 КЗпП України, яка вказує про те, що не допускається звільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті).

Тобто, звільнення працівника на підставі частини 5 ст. 40 КЗпП України є виключенням із загального правила, коли працівник може бути звільнений під час перебування на лікарняному, оскільки ця обставина по суті і є підставою його звільнення.

В даному спірному випадку, позивачка була відсутня на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю більше чотирьох місяців підряд (10 та 24 лютого 2014 р. також позивачка не була на роботі), що є правовою підставою для її звільнення. На підставі викладеного судова колегія приходить до висновку, що відповідач звільнив позивачку на підставі закону, у зв'язку з чим позов про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу не підлягає задоволенню. Правова позиція судової колегії відносно того, що строк непрацездатності не переривається, в разі переривання листа непрацездатності, але якщо особа була відсутня на своєму робочому місці, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України , який висловив її в ухвалі Судової палати у цивільних справах Верховного Суду від 28.05.2008 року № 6-27726св07.

Довід позивачки про те, що її позов підлягає задоволенню з тих підстав, що вона була звільнена з займаної підстави під час її непрацездатності не заслуговує на увагу, оскільки саме ч. 5 ст. 40 КЗпП України надає право роботодавцю звільнити робітника під час його тимчасової непрацездатності.

Позивачка ставлячи питання про скасування наказу про її звільнення вказує, що вона була звільнена з займаної посади без попередньої згоди профспілкового комітету. Судова колегія вважає, що зазначене обґрунтування позову не може бути підставою для його задоволення з наступних підстав.

По-перше, профспілковий комітет після звільнення позивачки надав згоду на її звільнення. З урахуванням роз'яснень, викладених у п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", приймаючи до уваги, що профспілковий комітет після звільнення позивачки надав свою згоду на її звільнення, виключає можливість задоволення її позивних вимог.

По-друге, судова колегія бере до уваги заперечення відповідача, згідно яких відповідно до ст. 43-1 ч.8 КЗпП України згода профспілкового комітету на звільнення позивачки з посади, яку вона займала, не потрібна.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Оскільки відповідач звільняючи позивачку не порушив її законних прав, вимоги про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Що стосується позову Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" щодо зміни в формулюванні причин звільнення позивачки, судова колегія вважає, що він не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі дано неправильну юридичну кваліфікацію, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність із чинним законодавством (п. п. 10, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. N 9).

У зв'язку з тим, що судова колегія прийшла до висновку, що позивачка на підставі закону була звільнена в відповідності до п.5 ст. 40 КЗпП України, судова колегія приходить до висновку про безпідставність зустрічного позову.

Таким чином, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, виносячи рішення та додаткове рішення щодо задоволення первісного позову, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, що є підставою для скасування рішення та додаткового рішення суду першої інстанції в зазначеній частині з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч.1 п.2, 309 ч.1 п.1, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

вирішила:

Апеляційну скаргу Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" задовольнити частково.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 грудня 2014 року в частині визнання звільнення з роботи ОСОБА_4 незаконним, скасування наказу про її звільнення №38 -л від 17 квітня 2014 року, поновлення ОСОБА_4 на посаді керуючої Білгород-Дністровським відділенням філії "ОУВТ Концерну "Військторгсервіс", стягнення моральної шкоди в розмірі 5 000 грн. та стягнення судових витрат в дохід держави в розмірі 243 грн. 60 коп. та додаткове рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 грудня 2014 року про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 20875 грн.47 коп. - скасувати.

Ухвалити в скасованій частині нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_4 - відмовити.

В решті рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 грудня 2014 року - залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржене в касаційному порядку протягом 20 днів з дня набрання законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області В.О. Суворов

І.А. Артеменко

П.М. Черевко