Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(заочне)

"29" січня 2015 р. м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира в складі:

головуючого судді - Адамовича О.Й.,

за участю: секретаря судового засідання Світко Т.І.,

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2

розглянувши y відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи, що не заявляють самостійних вимог Приватний нотаріус ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в якому просить визнати виконавчий напис №8077 від 19.11.2013 року, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_3, таким, що не підлягає виконанню та визнати нікчемним договір про відступлення права вимоги (факторингу) від 24.12.2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» в частині відступлення прав іпотекодержателя від ПАТ «ОТП Банк» до ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Ухвалою суду від 13.11.2014р. позовні вимоги були роз'єднанні в самостійні провадження та відкрито провадження у справі в частині визнання недійсним виконавчого напису №8077 від 19.11.2013 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що виконавчий напис вчинено незаконно, з порушенням встановленого порядку його вчинення, оскільки ТОВ «ОТП Факторинг» не є кредитором і в нього немає права вимоги до боржника згідно договору про відступлення права вимоги від 24.12.2010р. №9966, на який посилається нотаріус у виконавчому написі. До відповідача не могло перейти право вимоги за договором факторингу, оскільки предметом договору факторингу може бути відступлення грошової вимоги, а не вимоги до боржника про відступлення робіт, послуг в натуральній формі. Крім того, позивач вказує на нікчемність договору факторингу, оскільки він порушує публічний порядок(ст. 228 ЦК України). Також, позивач вважає договір відступлення права вимоги удаваним згідно ст. 235 ЦК України, оскільки рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 14.03.2012р. було стягнуто з третьої особи ОСОБА_1 та іншого поручителя ОСОБА_5 заборгованість за кредитним договором на користь банку в сумі, яка відповідає сумі вказаній у виконавчому написі нотаріуса, а тому вбачається укладання договору заднім числом. Позивач вказує на те, що приватний нотаріус не повідомила боржника про вимогу кредитора, а також на неузгодженність суми боргу в розмірі 283078,33грн, оскільки дана сума є сумою залишку по кредиту, хоча кредитний договір дійсний на даний час.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позов підтримали та просили його задовольнити з підстав викладених в позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, причини неявки суд не повідомив. У відповідності до ч. 5 ст.74 ЦПК України належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи.

Третя особа ОСОБА_1 в судове засідання не з'явилась, подала до суду заяву про розгляд справи у її відсутність. Позов підтримує в повному обсязі (а.с.49).

Від третьої особи - приватного нотаріуса ОСОБА_3 також надійшла заява про розгляд справи без її участі (а.с.50).

Відповідно до ч.4 ст.169 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Враховуючи те, що у справі є достатньо матеріалів про права та взаємовідносини сторін, зі згоди позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи у відсутності відповідача та представника позивача, що відповідає вимогам ст.224 та ч.2 ст.158 ЦПК України.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши та оцінивши письмові докази у справі в їх сукупності, суд доходить до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.03.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк") та ОСОБА_1 (третя особа у справі) було укладено кредитний договір №ML-010/201/2008 відповідно до умов якого Банк надає Позичальникові кредит в сумі 304 500,00 грн строком до 14.03.2023 року під 1,99 % річних+FIDR. П.4 кредитного договору передбачено, що сума кредиту та нарахованих процентів щомісяця погашається рівними частинами протягом всього строку дії кредитного договору (а.с.24-32).

05.03.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк") та ОСОБА_1 (позивачем) було укладено договір іпотеки (майнової поруки) №PML-010/201/2008. Відповідно до даного договору ОСОБА_1 діє як майновий поручитель за зобов'язаннями ОСОБА_1 перед банком, згідно укладеного кредитного договору №ML-010/201/2008. Предметом іпотеки є нерухоме майно - квартира №4, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка належить Іпотекодавцям (ОСОБА_1 та ОСОБА_4.) на праві власності, що підтверджується свідоцтвом про право власності на житло, виданим відділом приватизації державного житлового фонду виконкому Житомирської міської ради 12.02.2008 року №57270. Згідно з п. 2.1 ст. 2 Договору іпотеки, іпотека забезпечує вимоги Іпотекодержателя щодо сплати Боржником кожного і всіх його платіжних зобов'язань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк, у такому порядку, як встановлено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього, укладеними протягом терміну його дії. Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_6 (а.с.72-74).

Відповідно до п.6.4.2 при виконанні Іпотечного випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцям та Боржнику Іпотечне повідомлення з вказівкою про загальну суму боргових зобов'язань та граничний строк погашення зобов'язань. У випадку непогашення зобов'язань у строк, передбачений у Іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від Іпотекодавця до Іпотекодержателя в день, наступний з останнім днем строку погашення боргових зобов'язань. При цьому Іпотекодержатель зобов'язаний реалізувати предмет іпотеки протягом 90 днів, а суму отриману від реалізації, направити на погашення боргових зобов'язань та інших фактичних вимог. Залишок коштів, отриманих від реалізації, повертається до Іпотекодавця (а.с.33-36).

24.12.2010 року ТОВ "ОТП Факторинг Україна", згідно договору б/н купівлі-продажу кредитного портфелю, придбало у ПАТ "ОТП Банк" право вимоги за кредитними договорами, укладеними між Банком (Клієнтом) та позичальниками, які забезпечені заставою, у тому числі право вимоги до третьої особи ОСОБА_1 - боржника за кредитним договором №ML-010/201/2008 від 04.03.2008 року.

Крім того, згідно договору відступлення права вимоги від 24.12.2010р. ТОВ "ОТП Факторинг Україна" зареєстрованого в реєстрі №9966 було передано право вимоги за договором іпотеки №PML-010/201/2008 від 05.03.2008 року (дадоток №1 а.с.79-82).

Слід зазначити, що 24.12.2010р. між ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (Комітент) та ПАТ "ОТП Банк" (Комісіонер) було укладено договір комісії (а.с. 83-97), відповідно до якого, Комітент уповноважує Комісіонера діяти від свого імені, але в інтересах комітента щодо вчинення правочинів пов'язаних з обслуговуванням кредитного портфелю (права вимоги боргу та інші права за кредитними договорами, які належать Комітенту згідно договору купівлі-продажу кредитного портфелю) в т.ч. ініціювати судове провадження та представляти інтереси комітента в суді, у разі якщо боржники/поручителі не виконають або вчасно не виконують свої зобов'язання за кредитними договорами та договорами поруки (п.3.2. договору комісії).

Згідно ст.1 договору комісії, під поняттям "кредитні договори" слід розуміти кредитні договори, укладені між Комісіонером (Банком) та боржниками, перелік яких міститься у додатку №1 до договору, та права вимоги боргу і інші права, які належать Комітенту згідно з договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 24.12.2010р., який був укладений між Комітентом (Покупець) та Комісіонером (продавець).

В додатку №1 до договору комісії, під №537 міститься договір №ML-010/201/2008 від 04.03.2008 року.

Отже, твердження позивача про удаваність договору факторингу від 24.12.2010р., з посиланням на рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 14.03.2012р., яким було стягнуто в солідарному порядку з третьої особи ОСОБА_1 та іншого поручителя ОСОБА_5 заборгованість за кредитом в сумі 283078грн., 55231,50грн. заборгованості по нарахованим відсоткам, 20732,67грн. пені, а всього 359042,50грн. є безпідставними, оскільки банк, як Комісіонер за договором комісії від 24.12.2010р. мав право звертатися до суду у разі якщо боржники/поручителі не виконають або вчасно не виконують свої зобов'язання за кредитними договорами та договорами поруки.

Оскільки, позивач також виступає майновим поручителем за кредитними договором, відповідач правомірно звернувся до приватного нотаріуса з завою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 04.03.2008р.

Слід зазначити, що 25.07.2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направив ОСОБА_1 та ОСОБА_1 досудові вимог про погашення заборгованості за кредитним договором №ML-010/201/2008 від 04.03.2008 року (вимога про усунення порушення) в сумі 338 309,83 грн. Також повідомлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця (а.с.68-71).

19.11.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис №8077, згідно якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартира №4, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_8 на праві власності (63).

На підставі даного виконавчого напису 23.07.2014 року державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ, ОСОБА_9 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про звернення стягнення на нерухоме майно - квартира №4, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_8 на праві власності. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в сумі 340 009,83 грн., в т. ч. заборгованість за кредитом в сумі 283078грн., 55231,50грн. заборгованість по нарахованим відсоткам та 1700грн. витрат пов'язаних з вчиненням виконавчого напису.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст. 88 Закону України "Про нотаріат").

При цьому перелік документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат").

Згідно п.1 Постанови КМУ від 29 червня 1999 р. №1172 "

Про затвердження переліку документів,

за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", в редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису, для одержання виконавчого напису на підставі н

отаріально посвідчених угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно необхідно подати

нотаріусу оригінал нотаріально посвідченої угоди та

документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Враховуючи вищевикладене, суми, які вказані у виконавчому написі, є безспірними, оскільки саме такі суми боргу були стягнуті за рішенням суду з ОСОБА_4, як боржника за кредитним договором.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користування іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Згідно з ст. ст. 3, 7 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки, іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій договором іпотеки, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання, та має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами.

.

Згідно положень ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає твердження позивача про наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню недоведеними. Недоведеними є також твердження позивача про нікчемність договору про відступлення права вимоги від 24.12.2010р. з підстав визначених статтею 228 ЦК України .

За таких обставин, в задоволенні позову слід відмовити повністю

.

Керуючись ст.ст. 3, 10, 11, 57 - 60, 88, 208, 209, 212 - 215, 218, 224-226 Цивільного процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Рішення суду може бути оскаржене до апеляційного суду Житомирської області через Корольовський районний суд м.Житомира шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні при оголошенні рішення суду, протягом того ж строку з дня отримання копії рішення.

Суддя О. Й. Адамович