_____________________________________________________________________________________________________________________
Провадження № 2/520/629/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2015 року Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Васильків О.В.

при секретарі - Дідур Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства "Акціонерний промислово-інвестиційний банк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" та приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд, -

в с т а н о в и в :

11.10.2013 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача, в якому просить визнати виконавчий напис, виданий 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотечного договору - садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у місті Одесі у садовому товаристві «Тополя» по АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню. При цьому, посилається на те, що 31.05.2007 року між сторонами було укладено кредитний договір, та іпотечний договір. Рішенням суду від 01.11.2010 року з позивача на користь відповідача ЗАТ "АПІБ" було стягнуто суму заборгованості за договором. Крім того, 21.05.2013 приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки за тим же договором від 31.05.2007 року. У зв'язку із подвійним зверненням стягнення на майно позивача, він був змушений звернутися до суду із позовом.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав надані письмові заперечення та просив позов задовольнити.

Представники відповідачів ЗАТ "АПІБ" та ТОВ "Кредитні ініціативи" до судового засідання не з'явилися, повідомлялися належним чином, неодноразово направляли до суду заяви про перенесення розгляду справи в зв'язку з великою завантаженістю представника, який не має можливості прибути до судового засідання.

Відповідач приватний нотаріус КМНО ОСОБА_2 до судового засідання не з'явився, повідомлявся належним чином, причини неявки суду не відомі, на ухвалу суду про витребування доказів надав письмові докази, разом з тим не надав суду будь-якої заяви стосовно заявлених до нього вимог.

Вислухавши позивача, вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Як встановлено у судовому засіданні, 31.05.2007 року ЗАТ "АКПІБ" та ОСОБА_1 уклали кредитний договір № 05-03-16/225, відповідно до умов якого, банк надав позивачу кредит у розмірі 332200,00 євро, за користування кредитом встановлена процентна ставка у розмірі 12 % річних /а.с. 6-11/.

31.05.2007 року також було укладено між ЗАТ "АКПІБ", фірмою "Екотехніка" та ОСОБА_1 договір поруки № 05-03-16/227 /а.с. 18/.

З метою забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором ЗАТ "АКПІБ" та ОСОБА_3 31.05.2007 року уклали іпотечний договір № 05-03-16/226. п.1.2 вказаного договору встановлено, що предметом іпотеки є садовий будинок під номером 1, що знаходиться у м. Одесі у садовому товаристві "Тополя", по АДРЕСА_1, загальною площею - 302,1 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 515 кв.м., яка знаходиться у фактичному користуванні іпотекодавця /19-28/.

У зв'язку із невиконанням своїх зобов'язань позивачем перед банком, 01.11.2010 року заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ "АКПІБ"/що є правонаступником ЗАТ "АКІБ"/ суму боргу у розмірі 2 450 643 грн. /а.с. 30/.

Постановою головного державного виконавця Другого Київського ВДВС ОМУЮ ВП№8465556 від 28.03.2013 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-1879/10 від 29.03.2011 року /а.с. 41/.

Крім того, 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на садовий будинок, загальною площею 302,10 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Одеса, садове товариство "Тополя", вулиця Зої Космодем'янської, ділянка № 2, будинок №1; та на земельну ділянку, загальною площею 0,0495 га, цільове призначення - для ведення індивідуального садівництва, кадастровий номер :50:003:0019, що розташована за адресою: м. Одеса, садове товариство "Тополя", вулиця Зої Космодем'янської, ділянка № 2, будинок №1.

Відповідно до вказаного виконавчого напису нотаріуса за рахунок коштів, отриманих від реалізації садового будинку та земельної ділянки запропоновано задовольнити вимоги ТОВ Кредитні ініціативи" у розмірі заборгованості, що виникли внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_1 умов кредитного договору у загальному розмірі 3 556 149,64 грн. /а.с. 29/.

Із зазначеного вбачається, що ТОВ "Кредитні ініціативи" звернулося до приватного нотаріуса ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису у той час, коли уже було прийнято заочне рішення Київського районного суду. Та на теперішній час двома документами - заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року та виконавчим написом нотаріуса, двома особа - ЗАТ "АПІБ" та ТОВ "Фінансова ініціатива", у двох виконавчих установах здійснюється стягнення різних сум заборгованості, які фактично виникли з одних правовідносин - кредитного договору за № 05-03-16/225 від 31.05.2007 року.

Судом досліджено договір відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, укладений між ПАТ "АКПІБ" та ТОВ "Кредитні ініціативи". Відповідно до п. 2.1 якого, на умовах, встановлених цим договором, Первісний кредитор передає (відступає), а Новий Кредитор приймає Кредитний Портфель та зобов'язується сплатити за нього грошову винагороду. Пункт 2.2 договору встановлює, що внаслідок передачі Кредитного Портфеля Новий Кредитор набуває усіх прав вимоги Первісного Кредитора за Кредитними договорами та договорами Забезпечення /а.с. 114-124/.

З Витягу з Реєстру позичальників до Договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, укладеного між ПАТ "АКПІБ" та ТОВ "Кредитні ініціативи" вбачається, що до ТОВ "Кредитні ініціативи" перейшло право вимоги і за договором " 05-03-16/225 від 31.05.2007 року /а.с. 125/.

Судом досліджено також і договір про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012 року, укладений між ПАТ "АКПІБ" та ТОВ "Кредитні ініціативи" /а.с. 126-133/.

Також судом досліджено лист ПАТ "АКПІБ" вих. № 24-9-8/926 від 24.11.2014 року, яким встановлено, що повідомлення про відступлення права вимоги по кредитному договору № 05-03-16/225 від 31.05.2007 майновому поручителю ОСОБА_4 не відправлялось /а.с. 135/.

Стаття 88 Закону України "Про нотаріат", встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до правової позиції Вищого господарського суду України, наведеної в постанові від 04.12.2007 року у справі № 2/323-07, стаття 88 Закону України "Про нотаріат" не передбачає зупинення, переривання чи поновлення строку для пред'явлення вимоги, за якою видається виконавчий напис.

В пункті 36 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 18.03.2008 року № 01-8/164 "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодеку України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році" наголошено на тому, що вчинення виконавчого напису поза межами встановленого строку є порушенням вимог названого Закону і підставою для визнання зазначеного напису недійсним.

З тексту заочного рішення Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2010 року вбачається, що листом № 05-03-04/70/134 ПАТ "АКПІБ" направляло 02.02.2009 року на адресу ОСОБА_1 вимогу про дострокове погашення заборгованості по кредиту та відсоткам /а.с. 30/

Положеннями ч. 4 ст. 559 ЦК України встановлено, що порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

З договору поруки від 31.05.2007 року вбачається, що в ньому не встановлено строку після якого порука припиняється, а умова договору про дію поруки до повного виконання позичальником зобов'язання перед кредитором або до повного виконання поручителем взятих на себе зобов'язань не може розглядатися як установлення строку дії поруки (п. 6.1.) /а.с. 18/, оскільки це не відповідає положення статті 252 ЦК України, згідно з якою, строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати. Цього у договорі не вказано.

Таким чином, судом встановлено, що оскільки вимогу про погашення заборгованості по кредитному договору було надіслано ОСОБА_1 02.02.2009 року, що становить більш ніж чотири роки до дати вчинення приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_2 виконавчого напису, то таке звернення до нотаріуса вчинено із порушенням встановленого законодавством строку у три роки.

З листа Головного управління юстиції у м. Києві МЮУ № В-1558 від 10.06.2014 року вбачається, що проведеною перевіркою встановлено, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_2 не було надано належної оцінки змісту заяви про вчинення виконавчого напису, оскільки зазначений документ не відповідає вимогам підпункту 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ від 22.02.2013 року № 296/5. Зазначено, що у відповідності до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Рішення щодо законності вчиненої дії має бути прийняте судом. /а.с. 84-86/.

З урахуванням вставлених обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача ОСОБА_1 підлягають задоволенню, так як обґрунтовані та доведені.

Керуючись ст. ст. 10, 60, 79, 88, 209, 212-215, 218 ЦПК України, ст. ст. 252, 559 ЦК України, Законом України "Про нотаріат", суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1, - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, виданий 21.05.2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотечного договору - садовий будинок та земельну ділянку, що розташовані у місті Одесі у садовому товаристві «Тополя» по АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом десяти днів з дня його проголошення або протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення особами, які не були присутні в судовому засіданні під час проголошення рішення.

Суддя Васильків О. В.