Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/748/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Регеша В. О.
Доповідач Франко В. А.
УХВАЛА

12.03.2015 колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

: головуючого судді - Франко В.А.

суддів: Белінської І.М., Чельник О.І.

при секретареві - Постоєнко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, який представляє інтереси ОСОБА_3 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2015 року про задоволення подання державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Світловодського міськрайонного управління юстиції про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України, -

ВСТАНОВИЛА:

В червні 2014 року начальник відділу ДВС Світловодського МРУЮ звернувся в суд з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3 до виконання зобов'язань за рішеннями суду. Посилався на те, що в провадженні державного виконавця відділу державної виконавчої служби Світловодського міськрайонного управління юстиції знаходиться виконавчий лист № 401/1160/14-ц провадження № 2/401/695/14 від 07.05.2014 року, виданий Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу по аліментам в сумі 20000 грн. Проте, ОСОБА_3 в добровільному порядку рішення суду не виконує та ухиляється від його виконання.

Справа була предметом розгляду судами першої та апеляційної інстанцій.

При новому розгляді справи ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2015 року подання задоволено. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, який проживає: АДРЕСА_1, обмежено у праві виїзду за межі України, до погашення допущеної заборгованості за виконавчим листом № 2/401/695/14; 401/1160/14-ц від 07.05.2014 року, виданий Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу в сумі 20000 грн.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального прав, та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні подання начальника ВДВС.

Зазначено, що державним виконавцем не було надано суду доказів ухиляння ОСОБА_3від сплати боргу та необґрунтовано застосувано до нього обмеження у праві виїзду за межі України. Державний виконавець у поданні від 05.06.2014 року №17465 вказує лише те, що боржник самостійно не виконав рішення суду, але жодного слова не йдеться про його ухилення від виконання обов'язків по виконанню рішення суду.

В доповнення до подання державний виконавець надає до суду лише копію виконавчого листа та постанову про відкриття виконавчого провадження.

З посиланням на „судову практику щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України" Верховного Суду України від 01.02.2013 року зазначає, зокрема, що судом не врахована та обставина, що державним виконавцем не обґрунтовано необхідність застосування додаткового заходу впливу з метою забезпечення належного виконання рішення суду у вигляді тимчасового обмеження виїзду за межі України.

Зазначає також, що судом першої інстанції вже була постановлена аналогічна ухвала відносно ОСОБА_3 аналогічного змісту, яка скасована ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_3 - ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Надав для огляду квитанцію, якою перераховано ОСОБА_4 ще 200 грн.

Представник ВДВС до суду не з"явився. Про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином згідно зворотного повідомлення.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, пояснення представника боржника, вивчивши матеріали справи, дослідивши надані докази, перевірила законність ухвали суду в межах, передбачених ст.303 ЦПК України, та дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Задовольняючи подання начальника ВДВС, суд першої інстанції вважав, що невжиття заходів у виді тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України може зробити неможливим виконання рішення суду взагалі.

Проте, з такими висновками суду не можна погодитись.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язання за рішенням.

Відповідно до статті 377-1 ЦПК України, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Зміст і форма подання державного виконавця (начальника ВДВС) нормативно врегульовані в Інструкції з організації примусового виконання рішень, що набрала чинності з 17 квітня 2012 р. та затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 р. № 512/5. Зокрема, в розділі XI "Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в'їзду в Україну", передбачено, що подання повинно містити підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

Із матеріалів справи вбачається, що на виконанні відділу ДВС Світловодського міськрайонного управління юстиції знаходиться виконавчий лист № 2/401/695/14 401/1160/14-ц від 07.05.2014 року, виданий Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу в сумі 20000 грн. (а.с.22) Виконавче провадження відкрито 16.05.2014 року (а.с.23).

В поданні начальника ВДВС зазначено, що боржник ОСОБА_3 самостійно не виконав рішення суду у строк, встановлений постановою про відкриття виконавчого провадження, до ВДВС надійшла заява від стягувача про обмеження боржника у праві виїзду за межі України до виконання ним рішення суду.

Проте, державним виконавцем не надано достатніх доказів на підтвердження навмисного ухилення особи (боржника) від виконання судового рішення. Додані копії виконавчого листа та постанови про відкриття виконавчого провадження, не можуть свідчити про таке ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

З ухвали вбачається, що державний виконавець в судове засідання не з'явився та заяву про розгляд справи без його участі до суду не надав.

Неявка державного виконавця не перешкоджає розгляду питання. Проте у випадку необхідності з'ясування судом обґрунтованості внесеного подання явку державного виконавця до суду може бути визнано обов'язковою.

Однак суд першої інстанції не розглядав це питання а також не витребував в порядку ст.88 Закону України „Про виконавче провадження" для огляду матеріали виконавчого провадження , а обмежився матеріалами подання і поясненням ОСОБА_4 та постановив ухвалу про задоволення подання.

За змістом ч.2 ст. 377-1 ЦПК України вирішення питання про тимчасове обмеження конституційного права за поданням державного виконавця за відсутності останнього не є виправданим, оскільки він зобов'язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Статтею 90 Закону України „Про виконавче провадження" передбачена відповідальність за невиконання законних вимог державного виконавця та порушення вимог цього Закону.

Разом з тим чинне законодавство не містить визначення поняття „ухилення", практика Конституційного Суду України щодо його офіційного тлумачення відсутня.

Поняття "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Проте особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатись винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання

Крім того, ОСОБА_3 на спростування цих доводів надав відповідні документи про те, що на час розгляду справи ним частково погашено борг в сумі 1400 грн. та сплачено судовий збір в сумі 243,60 грн. (а.с.37-38,107,108,117-119).

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Це право віднесено у ЦК України до особистих немайнових прав фізичної особи (кн. друга ЦК), а саме - до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи (гл. 21 кн. другої ЦК України). Відповідно до ч. 3 ст. 269 ЦК України особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом від 21 січня 1994 р. № 3857-XII "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України".

Положеннями ст. 6 цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках:

- якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання до виконання зобов'язань або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України (п. 2);

- якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов'язань (п. 5).

Як вище вже зазначалось?справа була вже предметом розгляду судами першої та апеляційної інстанції.

При новому розгляді справи з метою повного і з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належало з'ясовувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Суд першої інстанції, розглянув справу без участі представника ВДВС, неналежним чином не перевірив обставини, викладені у поданні, а мотивував свої висновки щодо ухилення боржника від виконання зобов'язань, грунтуючись на на поясненні ОСОБА_4,застосував тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України.

Наведене свідчить про порушення судом порядку, встановленого для вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, що відповідно до ч. 3 ст. 312 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду і відмові в задоволенні подання .

Керуючись ст.ст.303, 307, 312, 314, 315, 319, 324, 377 ЦПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, який представляє інтереси ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2015 року скасувати . Відмовити в задоволенні подання державного виконавця ВДВС Світловодського МРУЮ Височин Р.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_3 за межі України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:

Судді: