АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Гаращенка Д.Р.

суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.

при секретарі - Калашник О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 за довіреністю - ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскона-Україна», третя особа: ОСОБА_3, про скасування наказу про звільнення, зміну формулювання причин звільнення, стягнення заробітної плати, вихідної допомоги і моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

Справа № 761/12461/14-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/877/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Мальцев Д.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Гаращенко Д.Р.
28 квітня 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Аскона-Україна», у якому просив скасувати наказ ТОВ «Аскона -Україна» № 53-к від 4.03.2014 р. про звільнення за прогул без поважних причин, змінити формулювання причин звільнення із звільнений з роботи за прогул без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України на звільнений за власним бажанням у зв'язку з порушенням ТОВ «Аскона - Україна» законодавства про працю за ч.3 ст.38 КЗпП України і дату звільнення з 28.03.2014р. на день вирішення справи у суді, зобов'язати ТОВ «Аскона-Україна» нарахувати та виплатити заробітну плату у вигляді премії за листопад 2013 року у розмірі 6124, 88 грн., грудень 2013 року у розмірі 12262,14 грн., січень 2014 року - 4003, 51 грн., лютий 2014 року - 1335,61 грн. стягнути з вихідну допомогу у розмірі трьох місячного середнього заробітку у розмірі 19 219,84 грн., стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 8 708, 99 грн. і моральну шкоду у розмірі 5000 грн., добові за відрядження у розмірі 700 грн.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що з 01.02.2012 року по 08.01.2013 року працював у ТОВ «Аскона-Україна» на посаді старшого менеджера з надання інформації. Наказом № 114-к від 08.01.2014 року переведений на посаду менеджера з питань регіонального розвитку, а наказом № 183/1-к від 19.03.2013 року переведений на посаду менеджера оптової торгівлі. Наказом № 53-К від 24.03.2014 року звільнений із займаної посади за п. 4 ст. 40 КЗпП України - прогул без поважних причин з 28.03.2014 року. 13.03.2014 року після закінчення фактичного виконання своїх обов'язків поза межами офісу у присутності своїх представників він намагався подати заяву про звільнення за ч. 3 ст.38 КЗпП України у зв'язку із порушенням роботодавцем трудового законодавства, що виразилось у невиплаті додаткової заробітної плати починаючи з листопада 2013 року по лютий 2014 року та покладення обов'язків, які не входять до його компетенції, а саме прийняття від покупців грошових коштів за проданий товар. Директор товариства відмовився приймати заяву, у зв'язку з чим позивач змушений був надіслати цю заяву поштою. Повторно заява про звільнення була відправлена 19.03.2014 р. через ТОВ «Нова-Пошта». Замість звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України директор товариства створив на підприємстві комісію з фіксації відсутності позивача на робочому місці. Позивач зазначає, що подавши заяву про своє звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України відповідач зобов'язаний був його звільнити саме за цією нормою. Проте відповідач у порушення положень трудового законодавства звільнив позивача за ч. 4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин. Крім цього, наказами № 52, від 08.10.2013р, № 57 від 14.10.2013р., № 64 від 28.10.2013 р. він направлявся у відрядження, однак добові у розмірі 700 грн. не отримав.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

10 грудня 2014 року представник ОСОБА_1 за довіреністю - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на вказане рішення, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування обставин у справі, просив його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. В обґрунтування заявлених вимог апелянт вказав, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у його допиті та у допиті ОСОБА_1 як свідків, не залучив до матеріалів справи диск з звукозаписом зустрічі ОСОБА_1 з представниками ТОВ «Аскона-Сервіс» 21 березня 2014 року. Апелянт вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки відмові директора ТОВ «Аскона-Україна» прийняти 13 березня 2014 року заяву про звільнення згідно ч. 3 ст. 38 КЗпП України, що після цього була направлена поштою ще до закінчення робочого дня. Також апелянт зазначив, що ОСОБА_1 примушували до виконання роботи, непередбаченої умовами трудового договору, зокрема щодо підготовки і погодження договорів з контрагентами, усунення порушень розрахунково-касової дисципліни, перекладу рекламної інформації з російської на українську мову, монтажу рекламного обладнання на торгових точках контрагентів, тощо. На думку апелянта, премії носили постійний і обов'язків характер, про що свідчить внутрішня переписка по електронній пошті. Додатково апелянт вказав, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позову про стягнення добових витрат на відрядження у сумі 700 грн., що не були виплачені позивачу.

У судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.

Представники ТОВ «Аскона-Україна» Холод І.П. та ОСОБА_11 апеляційну скаргу просили відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа ОСОБА_3 у судове засідання не з'явився, був належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, тому розгляд справи за апеляційною скаргою на підставі ч. 2 ст. 305 ЦПК України проведено за його відсутності.

Вислухавши доповідь судді Гаращенка Д.Р., пояснення осіб, які беруть участь у справі та з'явилися у судове засідання, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що наказом № 5-к від 01.02.2012 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду старшого менеджера у сфері надання інформації у ТОВ «Аскона-Україна». Надалі наказом № 114-к від 08.01.2013 року ОСОБА_1 був переведений на посаду менеджера з питань регіонального розвитку, а наказом № 183/1-к від 19.03.2013 року ОСОБА_1 переведено на посаду менеджера оптової торгівлі.

Наказом № 55-ОД від 13.03.2014 року у ТОВ «Аскона-Україна» було створено комісію щодо розслідування факту порушення правил внутрішнього трудового розпорядку працівником товариства ОСОБА_1, з'ясування дійсних причин неявки на роботу та витребування письмових пояснень. Комісією було складено акти від 13.03.2014 року, 14.03.2014 року, 17.04.2014 року та 18.03.2014р. про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснила суду, що вона працює на посаді менеджера з персоналу ТОВ «Аскона-Україна». Повідомила суд про те, що 13.03.2014 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі, у зв'язку із чим на ім'я керівника товариства було подано відповідну службову записку.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила суду, що ОСОБА_1 дійсно не знаходився на робочому місці 13, 14, 17 та 18 березня 2014 року. Вказані обставини підтвердили й допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10

Відсутність ОСОБА_1 на робочому місці підтверджується письмовими даними пропускної системи фіксації входу і виходу працівників до офісу підприємства за березень 2014 року.

Судом встановлено, що ТОВ «Аскона-Україна» з метою витребування пояснень та встановлення причини відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, а також попередження щодо порушення трудової дисципліни направлено запит. ОСОБА_1 пояснень не надав, поважності причин відсутності на роботі не обґрунтував.

13 березня 2014 року на адресу ТОВ «Аскона-Україна» через поштове відділення було направлено заяву про звільнення з займаної посади за власним бажанням з 13 березня 2014 року у зв'язку з порушенням ТОВ «Аскона-Україна» умов трудового договору та чинного законодавства (ч. 3 ст. 38 КЗпП України), що виявилось в ухиленні від сплати обов'язкових премій та примусу до виконання не покладених трудовим договором обов'язків.

Наказом № 53-к від 28 березня 2014 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за прогул без поважних причин по п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Статтею 36 КЗпП України передбачається, що підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41).

Відповідно до ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

Частиною 3 ст. 38 КЗпП України встановлено, що працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Звертаючись до ТОВ «Аскона-Україна» з заявою про звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України ОСОБА_1 зазначив ТОВ «Аскона-Україна» ухиляється від оплати обов'язкових премій від обсягу продажів та примушує до виконання не покладених трудовим договором обов'язків.

З матеріалів справи вбачається, що нарахування та виплата заробітної плати та преміювання у ТОВ «Аскона-Україна» здійснюється відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку, Положення про умови оплати праці та преміювання, затвердженого директором ТОВ «Аскона -Україна» 10.01.2012 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про оплату праці» додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

На підставі п.4.3 трудового договору за рішенням роботодавця в залежності від якості виконання працівником роботи, результатів роботи працівника, а також результатів роботи підприємства в цілому працівникові можуть виплачуватися премії у розмірі та в порядку встановленому роботодавцем.

Відповідно до п.8.3, 8.4 правил трудового розпорядку бонуси та премії не носять постійний характер, нараховуються згідно відповідних розпоряджень керівництва товариства за умови наявності фінансових можливостей, результатів господарської діяльності та виплачуються за певний проміжок часу.

Отже, посилання позивача на те, що премії носили обов'язків характер не знаходять свого підтвердження. Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в тій частині, що премії носили постійний і обов'язків характер, про що свідчить внутрішня переписка по електронній пошті, оскільки виплата ОСОБА_1 премій до листопада 2013 року за результатами його роботи не означає їх обов'язкову виплату надалі.

Крім того, судом апеляційної інстанції з пояснень позивача і представника відповідача встановлено, що при переведенні на посаду менеджера оптової торгівлі ОСОБА_1 в усному порядку було роз'яснено його посадові обов'язки, посадова інструкція менеджера оптової торгівлі у ТОВ «Аскона-Україна» відсутня. Будь-які докази примушування його до виконання обов'язків інших працівників ТОВ «Аскона-Україна» та виконання цих завдань позивач суду не надав.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для звільнення відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України були відсутні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

13.03.2014 року, 14.03.2014 року, 17.04.2014 року та 18.03.2014 року були складені акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці. Доводи апелянта на те, що 13 березня 2014 року він виконував свої обов'язки поза межами офісу з посиланням на те, що і раніше він працював за межами офісу, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки попереднє виконання роботи поза межами офісного приміщення не свідчить про те, що і 13 березня 2014 року ОСОБА_1 працював поза межами офісу. Також не знаходять свого підтвердження доводи апелянта про те, що йому перешкоджали у доступі до робочого місця 13 березня 2014 року, так як за даними пропускної системи того дня ОСОБА_1 10 хв. знаходився в офісі. Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 правомірно звільнено з роботи по п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині стягнення добових на відрядження у розмірі 700 грн., так як у судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив, що оригінали документів про відрядження знаходяться у нього (посвідчення про відрядження, кошторис видатків на відрядження і проїзні документи) та до бухгалтерії ТОВ «Аскона-Україна» здані не були.

Отже, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року є законним і обґрунтованим. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції не впливають.

Керуючись ст.ст. 218, 303-305, п. 1 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 за довіреністю - ОСОБА_2 - відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена протягом 20 днів з дня набрання нею законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий Судді