АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________
Справа № 686/879/15-ц
Провадження № 22-ц/792/1897/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2015 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

апеляційного суду Хмельницької області

в складі: головуючої - судді Спірідонової Т.В.,

суддів - Фанди В.П., Купельського А.В.

при секретарі - Лапко Ю.В., Кошельнику В.М.,

за участю: представника апелянта - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М.Старицького на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 серпня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, третя особа без самостійних вимог - директор Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановила:

В січні 2015 року позивач ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом та після уточнення позовних вимог просила визнати незаконним та скасувати наказ №158-к від 02.12.2014 року про звільнення ОСОБА_3 з посади комерційного директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, у зв'язку із скороченням даної посади; поновити її на посаді комерційного директора Хмельницкого обласного академічного музично-драматичного театру ім. М.Старицького; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 20740грн.72коп.

В обґрунтування позовних вимог вказала, що 15.10.2014 року її було повідомлено про наступне звільнення з посади директора комерційного Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, у зв'язку із скороченням даної посади. Адміністрацією театру їй запропоновано перевестись з 15.12.2014 року на одну з вакантних посад: майстер з пошиття театральних костюмів, артист драми другої категорії. Проте, їй ніхто не запропонував іншу посаду з урахуванням її кваліфікації, хоча на той час була вакантна посада головного адміністратора. 02.12.2014 року було видано

_____________________________________________________________________________

Головуюча в першій інстанції - Козак О.В.

Доповідач - Спірідонова Т.В. Категорія: 53,54

наказ №158-к про її звільнення з посади комерційного директора з 15.12.2014 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Вважає звільнення безпідставним, а наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що в порушення ст.42 КЗпП України не було враховано її переважне право на залишення на роботі, а саме те, що вона безперервно працює в театрі ім.Старицького з 15.09.1998 року та навчається на заочній формі навчання у Національній академії керівних кадрів культури та мистецтв по спеціальності менеджер економіст.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 серпня 2015 року позов ОСОБА_3 задоволено частково та визнано незаконним та скасовано наказ №158-к від 02.12.2014 року про звільнення ОСОБА_3 з посади директора комерційного Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького з 15.12.2014 року, у зв'язку із скороченням даної посади. Поновлено ОСОБА_3 на посаді директора комерційного Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького з 15 грудня 2014 року. Стягнуто з Хмельницького обласного академічного музично - драматичного театру ім. М. Старицького на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20070грн.28коп. по 06 серпня 2015 року включно. Відмовлено в решті позовних вимог. Вирішено питання про стягнення судового збору.

В апеляційній скарзі Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім.М.Старицького просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. Апелянт вказує, що судом не враховано, що в Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театрі імені М.Старицького відсутня робота за професією та спеціальністю, яку має ОСОБА_3 Всі посади, вакантні на час скорочення штату, були запропоновані позивачу, але вона від них відмовилась. Відповідно до штатного розпису з 01.12.2014 року в Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театрі ім.М.Старицького відсутня посада комерційного директора, а тому поновлення на вказаній посаді буде суперечити ч.3 ст.64 ГК України.

Представник апелянта Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав.

Представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_2, заперечуючи проти апеляційної скарги, зазначив, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Позивач ОСОБА_3 та третя особа без самостійних вимог - директор Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, повідомлені належним чином про час і місце слухання справи, у судове засідання не з'явилися.

Заслухавши учасників процесу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачці не були запропоновані для переведення всі наявні вакантні посади, в т.ч. посади головного адміністратора та підсобного робітника та її звільнення проведено до закінчення двомісячного строку, тобто з порушенням порядку, встановленого ст.49-2 КЗпП України, що позбавило її права висловити протягом вказаного строку свою згоду на переведення на будь-яку із запропонованих посад.

Відповідно до п. п. 1,4 ч.1 ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення не відповідає зазначеним вимогам закону в повній мірі.

Встановлено, що ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах з відповідачем - Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім.М.Старицького з 15.09.1998 року по 15.12.2014 року (працюючи в театрі з 15.09.1998 року по 01.09.2011 року на посаді головного бухгалтера, а з 01.09.2011 року по 15.12.2014 року на посаді комерційного директора), що підтверджується копією трудової книжки позивача.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

17.09.2014 року начальником управління культури, національностей та релігій Хмельницької обласної державної адміністрації було видано наказ №181н «Про впорядкування структури та штатних розписів», згідно якого директорам установ культури і мистецтв обласного значення було наказано привести штатні розписи установ у відповідність до примірних штатних розписів, розроблених Міністерством культури України.

На виконання вказаного наказу, 15.10.2014 року в.о. Генерального директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького було видано наказ №184-о «Про зміни в штатному розписі», згідно якого зі штатного розпису відповідача з 1 грудня 2014 року було виведено 16 посад, в т.ч. і посади директора комерційного та його заступника.

Оцінивши в сукупності надані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату працівників.

15.10.2014 року ОСОБА_3 було направлено повідомлення про наступне звільнення у звязку із змінами в штатному розписі, яке, як вбачається з відмітки на ньому було отримано останньою 20.10.2014 року. Адміністрація театру у вказаному повідомленні також запропонувала ОСОБА_3 перевестись з 15.12.2014 року на іншу вакантну посаду, а саме: артиста драми другої категорії та майстра з пошиття театральних костюмів.

ОСОБА_3 була членом профспілкової організації працівників Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, що підтверджується листом голови первинної профспілкової організації ОСОБА_6 від 14.05.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2- 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

26.11.2014 року відповідач звернувся до голови профспілкового комітету Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького ОСОБА_6 з поданням щодо надання згоди на звільнення працівників за скороченням штату, відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, в т.ч. і ОСОБА_3

Згідно із витягом з протоколу засідання профспілкового комітету від 05.12.2014 року Хмельницького музично-драматичного театру ім.Старицького, профспілковий комітет вирішив надати згоду на скорочення ОСОБА_3

Наказом т.в.о. директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького № 158-к від 02.12.2014 року ОСОБА_3 було звільнено з посади директора комерційного з 15 грудня 2014 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (у зв'язку із скороченням штату).

Частинами 1,2,3 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників попереджають персонально не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації.

Згідно довідки №136 від 21.04.2015 року, виданої т.в.о. директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького, станом на 15.10.2014 року в Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театрі ім.М.Старицького були наявні вакантні посади: головного адміністратора, артиста драми другої категорії, майстра з пошиття театральних костюмів, підсобного робітника. Станом на 19.11.2014 року були вакантні посади: артиста драми другої категорії; майстра з пошиття театральних костюмів, підсобного робітника, гардеробниці. Станом на 02.12.2014 року були вакантні посади: артиста драми другої категорії, артиста оркестру другої категорії, майстра з пошиття театральних костюмів, інженера з пожежної безпеки І категорії, підсобного робітника, гардеробниці.

Проте, як вбачається з повідомлення ОСОБА_3 про наступне звільнення у зв'язку із скороченням штату, їй пропонувалось перевестись з 15.12.2014 року лише на посади артиста драми другої категорії та майстра з пошиття театральних костюмів, що не відповідають її кваліфікації. Листом від 18.11.2014 року № 383, окрім зазначених посад позивачці, також пропонувалось перевестись на посаду гардеробниці.

Факт ознайомлення позивачки з листом від 18.11.2014 року №383 підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_7, яка також показала, що в театрі відбулись зміни у штаті і ОСОБА_3 було повідомлено про звільнення у зв'язку із зв'язку із скороченням штату та запропоновано посади для переведення, проте вона не погодилась. Вказані показання свідка та акт від 18.11.2014 року про те, що позивачу було вручено лист від 18.11.2014 року №383, однак вона відмовилась від підпису, спростовують доводи представника позивача про те, що позивач не отримувала листа від 18.11.2014 року №383.

Позивач, будучи поінформованою про наявність вакантної посади гардеробниці, не вчинила жодних дій для свого працевлаштування, заяви на прийняття на дану посаду не подавала.

Вказуючи на наявність вакантних посад, які не були запропоновані для переведення позивачу, як на підставу для поновлення на посаді, судом першої інстанції не з'ясововано чи відповідає позивач кваліфікаційним та іншим вимогам, які висувались щодо осіб, які претендують на зайняття цих посад.

Пунктом 7.1 посадової інструкції головного адміністратора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького передбачено наступні кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи за професією не менше 3 років.

Відповідно до копії диплому НОМЕР_1 ОСОБА_3 закінчила Хмельницький кооперативний технікум по спеціальності «Бухгалтерський облік» та їй присвоєна кваліфікація «бухгалтера». На даний час ОСОБА_3 є студенткою 3 курсу Національної академії керівних кадрів культури і мистецтв, що підтверджується довідкою від 02.04.2015 року. Відповідно до ст.ст.10,60 ЦПК України позивачем не надано доказів наявності у неї післядипломної освіти в галузі управління.

Крім того, наказом в.о. Генерального директора №138-к від 17 жовтня 2014 року «Про переведення ОСОБА_8.» переведено ОСОБА_8 з посади заступника комерційного директора на посаду головного адміністратора з 01.11.2014 року. Тому, відсутні підстави вважати, що вказана посада була вакантна на момент отримання позивачем попередження про наступне звільнення у зв'язку із скороченням штату.

Як вбачається з довідки МСЕК серії МСЕ №159012 від 28.10.2008р. ОСОБА_3 встановлена ІІ група інвалідності безстроково та протипоказана праця із фізичним та психонервовим навантаженням.

Відповідно до п.2 посадової інструкції підсобного робітника Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького підсобний робітник виконує підсобні та допоміжні роботи в приміщенні театру та на території театру; навантажує сценічне обладнання і декорації на автотранспорт для проведення виїзних вистав, та розвантажує їх; здійснює розвантаження і переміщення будівельних матеріалів та інструментів під час поточного ремонту приміщення театру; встановлює рекламні щити та афіші театру по місту; залучається до виконання інших робіт за дорученням адміністрації у випадку виробничої необхідності.

Тобто, відповідно до посадової інструкції робота підсобного працівника пов'язана із фізичним навантаженням, яка протипоказана позивачу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що в усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

При вирішенні спору суд першої інстанції вказаних норм права не врахував, не звернув уваги на те, що сама по собі та обставина, що позивач не була попереджена про наступне звільнення за два місяці при відсутності інших порушень законодавства при проведенні звільнення тягне за собою не поновлення на роботі, а зміну дати звільнення.

Позивачу ОСОБА_3 повідомлення про наступне звільнення у зв'язку зі змінами в штатному розписі від 15.10.2014 року було вручено 20.10.2014 року, а тому вона підлягала звільненню не раніше 20.12.2014 року.

За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_3 не підлягає поновленню на роботі, однак строк попередження про звільнення не був дотриманий, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни дати звільнення. Оскільки 20.12.2014 року припадає на вихідний день- суботу, ОСОБА_3 підлягала звільненню з 22.12.2014 року.

Виходячи з наданої відповідачем довідки про доходи №63 від 30.07.2015 року середньоденна заробітна плата позивача становить 141грн.34коп., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу (7 робочих днів з 16.12.2014 року по 22.12.2014р.) становить 989грн.38коп.

Не заслуговують на увагу посилання позивача на те, що відповідачем було проігноровано її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона тривалий час працювала в театрі, навчається на заочній формі навчання та являється інвалідом другої групи, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

З наведеного вбачається, що переважне право на залишення на роботі має визначатись у випадку скорочення чисельності чи штату працівників, які займають однакові посади.

Як вбачається з матеріалів справи, посада, яку обіймала ОСОБА_3 скорочена, інші працівники на цій посаді, не працювали. Отже у відповідача не було підстав для з'ясування наявності у останньої переважного права на залишення на роботі, оскільки працівники на такій посаді працювати не залишились.

Також не заслуговують на увагу доводи представника позивача щодо звільнення позивачки без згоди профспілкової організації, членом якої була остання, оскільки, як вбачається з вищенаведеного, така згода була надана 05.12.2014 року, тобто до дати її фактичного звільнення 15.12.2014 року. Факт відсутності позивачки на засіданні профспілкового комітету не є достатньою підставою для визнання звільнення незаконним та поновлення її на роботі.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 314, 316, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М.Старицького задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 серпня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_3 у наказі т.в.о. директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького № 158-к від 02.12.2014 року з «15 грудня 2014 року» на «22 грудня 2014 року».

Стягнути з Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім.М.Старицького на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 989грн.38коп.

В решті вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуюча:/підпис/ Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:суддя апеляційного суду Т.В.Спірідонова