АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
Справа № 685/456/15-ц
Провадження № 22-ц/792/1941/15
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2015 року м. Хмельницький

колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого судді Баса О.Г.,

суддів: Федорової Н.О.

ОСОБА_1

при секретарі Бондарі О.В.

з участю представника відповідача ОСОБА_2,розглянула у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 22ц-/792/1941/15 за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 21 серпня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк», третя особа ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним.

Заслухавши доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, колегія суддів,-

в с т а н о в и л а :

В квітні 2015року представник позивача ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 від 03 лютого 2009 року про звернення стягнення на нежитлове приміщення по вул. Першотравнева, 48 в с. Полякова Теофіпольського району.

В обґрунтування цих вимог вказував на те, що19 вересня 2007 року між ОСОБА_3 та ПАТ «Кредобанк» було укладено договір іпотеки, передано в іпотеку ПАТ «Кредобанк» належне йому на праві власності нежитлове приміщення, магазин по вул. Першотравнева, 48 в с. Полякова Теофіпольського району в забезпечення виконання зобовязань ОСОБА_4 за кредитним договором від 19 вересня 2007 року № 07/0381.

03 лютого 2009 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог відповідача про стягнення заборгованості третьої особи, що виникла через неналежне виконання нею зобовязань третьої особи за Кредитним договором, за період з 02.06.2008 р. по 02.02.2009 р. включно, у сумі 127 318,98 грн., а також 1 530 грн. плати за вчинення виконавчого напису.

Оскільки рішенням Апеляційного суду Хмельницької області від 17 квітня 2012 року, встановлено, що банк, не отримавши згоди ОСОБА_4 на підвищення відсотків та за умови незявлення її в банк протягом 10 днів відповідно до п. 3.8 кредитного договору та неукладення з нею додаткового договору про підвищення відсоткової ставки за наданим кредитом, в односторонньому порядку підвищив таку з 01 вересня 2008 р. з 18,95 % до 24 % замість предявлення вимог до ОСОБА_4 про дострокове повернення нею кредиту, процентів та інших передбачених кредитним договором сум, то сума стягнення, яка зазначена у виконавчому написі, є спірною.

В червні 2015 року представником позивача подано заяву про зміну предмета та підстав позову. З урахуванням того, що виконавчий напис виконано, просив визнати недійсним виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 від 03 лютого 2009 року про звернення стягнення на нежитлове приміщення по вул. Першотравнева, 48 в с. Полякова Теофіпольського району.

Рішенням Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 21 серпня 2015 року в задоволені позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги. Вказує, що рішення постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Суд не звернув увагу на істотні обставини які мають значення для справи. Суд не врахував те, що рішенням суду встановлена обставина, що на момент вчинення виконавчого напису існував спір, оскільки визнано неправомірні дії банку стосовно підняття відсоткової ставки, тому на момент вчинення виконавчого напису існував спір близько 4000 грн.

ОСОБА_3, його представник ОСОБА_5, третя особа ОСОБА_4 правом на участь у розгляді справи апеляційним судом не скористались, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать розписки від 22 вересня 2015 року.

Представник Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» в засіданні апеляційного суду вважав апеляційну скаргу безпідставною. Зазначив, що на виконання рішення апеляційного суду Хмельницької області від 17 квітня 2012 року банком було зроблено перерахунок заборгованості за кредитним договором. Оспорюваний виконавчий напис виконано, проте коштів виручених з реалізації іпотечного майна було недостатньо для погашення перерахованої заборгованості.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Судом встановлено, що 03 лютого 2009 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, нежитлове приміщення по вул. Першотравнева, 48 в с. Полякова Теофіпольського району належного ОСОБА_3, для задоволення вимог Відкритого акціонерного товариства «Кредобанк», про стягнення заборгованості ОСОБА_4, що виникла через неналежне виконання нею зобовязань за Кредитним договором, за період з 02.06.2008 р. по 02.02.2009 р. включно, у сумі 127 318,98 грн., а також 1 530 грн. плати за вчинення виконавчого напису.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису у 2009 році був чинним правочин щодо підвищення відсоткової ставки по забезпеченому договором іпотеки кредитному договору, оскільки визнаний судом неправомірним у 2012 році.

В силу диспозитивності цивільного судочинства (ст. 11 ЦПК України) суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спір про право, основою якого є вчинена нотаріальна дія, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса майна (грошей) розглядається судом за позовом боржника до стягувача. Статтями 34,87,88 цього Закону передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, коли наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими Постановою Кабінету Міністрів України №1172.

Згідно з п. 16 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2013 року №3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Факт порушення зобовязань за кредитним договором, розмір заборгованості, у тому числі спірної була предметом розгляду.

Так рішенням Теофіпольського районного суду від 09 листопада 2010 року відмовлено задоволені позову ОСОБА_3 до Відкритого акціонерного товариства «Кредобанк» про визнання окремої частини договору іпотеки недійсною, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання прилюдних торгів, протоколу про проведення прилюдних торгів та свідоцтва про придбання нерухомого майна недійсним.

Рішенням Теофіпольського районного суду від 20 квітня 2011 року, залишеним без змін ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Хмельницької області від 21 червня 2011 року відмовлено у задоволені позову ОСОБА_3 до Відкритого акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову ОСОБА_4, ОСОБА_7, приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 про визнання недійсним виконавчого напису нотаріуса.

В квітні 2015року представник позивача ОСОБА_5 звертаючись до суду з позовом та змінюючи підстави та предмет позову посилався лише на те що сума стягнення, яка зазначена у виконавчому написі була спірною.При цьому ним не вказувалось на будь-які інші порушення допущені нотаріусом при вчинені виконавчого напису чи не належну перевірку нотаріусом безспірності заборгованості по наданим документам.

З урахуванням виконання виконавчого напису представником позивача не порушувалось питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на рішення суду від 17 квітня 2012 року не можуть бути підставою для висновку про порушення нотаріусом правил вчинення нотаріальної дії 03 лютого 2009 року.

За таких обставин колегія суддів, в межах вимог заявлених в суду першої інстанції та доводів апеляційної скарги, не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 218, 307, 308, 313-315, 317,319 ЦПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 21 серпня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:/підпис/

Судді:/підписи/

Копія вірна

Суддя апеляційного суду Бас О.Г.

______________________________________________________________________________________

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8 Справа № 22ц-/792/1941/15

Доповідач Бас О.Г. Категорія №59