РІШЕННЯ

· ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

·

25 лютого 2015 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді Геєць Ю.В., при секретарі Школяр К.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Запоріжжя цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю „ОТП Факторинг Україна", треті особи Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищевказаним позовом і просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 28 квітня 2014 року № 1527 про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № CNL-201/144/2007 від 24 грудня 2007 року, укладеним з ЗАТ „ОТП Банк" (правонаступник ПАТ„ОТП Банк"), посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено без повідомлення боржника у визначеному законом порядку про перехід до ТОВ „ОТП Факторинг Україна" права вимоги за іпотечним договором; без повідомлення боржника; виконавчий напис було вчинено з порушенням вимоги щодо безспірності заборгованості, передбаченої ст. 88 Закону України „Про нотаріат"; виконавчий напис вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерської звітності, нотаріус мав включити в період стягнення лише три роки, що передують даті вчинення виконавчого напису; у виконавчому написі неправильно визначено строк, за який провадиться стягнення.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просить їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, просив відмовити у задовлені позову.

Третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилася, надала суду письмові заперечення на позов, відповідно до яких просила відмовити у задоволенні позову, також надала суду документи на підставі, яких було вчинено оспорюваний позивачем виконавчий напис.

Представники третіх осіб Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції та Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк" в судове засідання не з'явилися, про день та час слухання справи повідомлені у встановленому законом порядку, про причини неявки суд не повідомили.

Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 24 грудня 2007 року між закритим акціонерним товариством „ОТП Банк" (правонаступником всіх прав і обов'язків якого є публічне акціонерне товариство „ОТП Банк" та у відповідності до ст.ст. 512-514 ЦК України правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю „ОТП Факторинг Україна") та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № CNL-201/144/2007 від 24 грудня 2007 року (а.с. 6-10, 38-48).

В забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між закритим акціонерним товариством „ОТП Банк" та позивачем, у цей же день було укладено договір іпотеки № РCNL-201/144/2007, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 24 грудня 2007 року за реєстровим № 412. Згідно вказаного договору, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме жилий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельна ділянка, загальною площею 0,1000 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 11-14).

Позичальник належним чином умови кредитного договору не виконував, унаслідок чого в останнього станом на 24 лютого 2014 року виникла заборгованість у розмірі 159 136,56 доларів США, з яких заборгованість за кредитом - 14 4542,40 доларів США, сума відсотків за користування кредитом - 14594,16 доларів США (а.с. 49-71).

24 лютого 2014 року на виконання п. 1.9.1 кредитного договору Банк направив ОСОБА_1 досудову вимогу дострокового повернення кредиту (а.с. 72-73).

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України „Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основними зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із ч. 3 ст. 33 Закону України „Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В порядку ст. 33 Закону України „Про нотаріат" банк звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, надавши нотаріусу копію кредитного договору, договір іпотеки, договір про відступлення права вимоги, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, а також досудову вимогу банку про дострокове виконання умов договору, яка направлялася боржникові у відповідності з п. 1.9 кредитного договору.

28 квітня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1527, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: жилий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1 для погашення заборгованості перед ТОВ „ОТП Факторинг Україна" в сумі 159 136, 56 доларів США, що за курсом НБУ станом на 28 квітня 2014 року (1 долар США = 11,357246 грн.) становить 1 807 353,05 грн. а саме: залишок заборгованості за кредитом - 144 542,40 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 14 594,16 доларів США, витрати за вчинення виконавчого напису - 1 700 грн. Строк за який проводиться стягнення - шість років два місяці, а саме з 24 грудня 2007 року по 24 лютого 2014 року (а.с. 16).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512, ч.1 ст. 514 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі, що існував на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтями 1077, 1078 ЦК України передбачено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Частиною 2 статті 37 ЦПК України передбачено, що усі дії, вчинені в цивільному процесі до вступу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку він замінив.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст.ст. 87, 88 Закону України „Про нотаріат" ст. 33 Закону України „Про іпотеку", Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок).

Згідно ст.ст. 87, 88 Закону України „Про нотаріат", для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до глави 16 Розділу 2 Наказу Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 № 296/5 „Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Так, відповідно до Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису подається: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

На адресу приватного нотаріуса разом з заявою на вчинення виконавчого напису було направлено: розрахунок заборгованості в якому чітко відображається момент виникнення прострочення виконання зобов'язань, тобто період за який виникла заборгованість; копія кредитного договору; оригінал договору іпотеки та досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором з доказами про її відправлення.

З моменту отримання досудової вимоги і до вчинення виконавчого напису позивачем не було пред'явлено до відповідача будь-яких претензій та заперечень стосовно суми заборгованості за кредитним договором, що підтверджує факт визнання боржником заборгованості за кредитним договором.

Відповідно до ст. 35 Закону України „Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Аналогічна вимога викладена в п. 2.3 глави 16 Розділу 2 Наказу Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 № 296/5 „Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", згідно з яким вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У зв'язку з тим, що позивач не здійснював вчасно оплату кредиту згідно графіка платежів, відповідно не було дотримано умов кредитного договору, відповідачем, на виконання положень п. 1.9 Кредитного договору, ст.ст. 1049, 1054 ЦК України, ст. 35 Закону України „Про іпотеку", було направлено позивачу досудову вимогу про погашення заборгованості за Кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів.

В досудовій вимозі про погашення заборгованості (про усунення порушення) було зазначено, що протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги необхідно сплатити заборгованість за кредитним договором за тілом та відсотками.

Отже, виконавчий напис був вчинений з дотриманням вимог п. 2.3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 35 Закону України „Про іпотеку", тобто після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю.

Чинні на момент вчинення виконавчого напису норми законодавства не вимагали надання стягувачем документів на підтвердження факту отримання боржником письмових вимог про усунення порушень кредитного договору. Тому нотаріусом перед вчиненням виконавчого напису у відповідності до п. 2.3. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України перевірено факт надіслання стягувачем вимоги про усунення порушень кредитного договору, який підтверджується описом вкладення в цінний лист (а.с. 72-73).

Необхідність подання для вчинення виконавчого напису первинних документів, оформлених відповідно до ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" не передбачено жодним нормативно-правовим актом України, тому додатково витребувати первинні документи бухгалтерської звітності до поданих банком документів законодавство нотаріуса не зобов'язує.

Доводи позивача щодо порушення нотаріусом вимог п. 3.7 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не знайшли свого підтвердження, оскільки у зв'язку з порушенням позивачем зобов'язання за кредитним договором, стягувач отримав право стягнути заборгованість в повному обсязі, тобто з моменту виникнення зобов'язання (з дати укладання договору) до моменту звернення стягнення з відповідною заявою про вчинення виконавчого напису.

Також як вбачається з виписки з особового рахунку позивача платежі здійснені позивачем у 2012 році, були враховані стягувачем, і сума заборгованості була відповідно зменшена.

Окрім того, позивач зазначає, що його не було повідомлено про існування договору про відступлення права вимоги. Таке твердження позивача спростовується тим фактом, що на адресу позивача були направлені повідомлення № 22-2/10771 та № 22-2/10769 від 03.12.2012 року про відступлення прав за Договором іпотеки № РCNL-201/144/2007 від 24.12.2007 року та переходом до ТОВ „ОТП Факторинг Україна" всіх прав банка як сторони за договором іпотеки (а.с. 99-107).

Аналіз фактичних обставин справи і зібраних у справі доказів свідчить про те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус діяв у відповідності з вимогами Наказу Міністерства юстиції України „Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" та ст.ст. 87, 88 Закону України „Про нотаріат", тому підстав для визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 28 квітня 2014 року № 1527 суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 209, 212, 214, 215 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю „ОТП Факторинг Україна", треті особи Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Запорізької області через суд першої інстанції протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Суддя Ю.В.Геєць