АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/1709/15 Головуючий 1 інст. - Омельченко К.О.
Справа № 638/372/13-ц Доповідач - Бурлака І.В.
Категорія: право власності
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«14» квітня 2015 року м. Харків

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого судді: Бурлака І.В.,

Суддів: Карімової Л.В., Яцини В.Б.,

за участю секретаря: Кривошеіної О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Публічного акціонерного товариства «Банк «Меркурій» на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», Публічного акціонерного товариства «Банк «Меркурій», ОСОБА_3, ОСОБА_1, треті особи - ОСОБА_4, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Ємець Іван Олександрович, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Літвінова Яна Миколаївна про визнання договору іпотеки недійсним, визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню, визнання недійсними прилюдних торгів, акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, визнання недійсним свідоцтва про право власності, виселення та зустрічним позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Літвінової Яни Миколаївни, Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, ОСОБА_1, Публічного акціонерного товариства «Банк «Меркурій», ОСОБА_2, треті особи - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Ємець Іван Олександрович, ОСОБА_4 про визнання договору іпотеки недійсним, визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню, визнання недійсними прилюдних торгів, акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, визнання недійсним свідоцтва про право власності, визнання права власності на квартиру, виселення та вселення,-

в с т а н о в и л а:

У січні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зазначеним та у подальшому неодноразово уточненим позовом до Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», Публічного акціонерного товариства «Банк «Меркурій», ОСОБА_3, ОСОБА_1.

В обґрунтування свого позову посилався на те, що з 11 квітня 1977 року він та ОСОБА_3 знаходяться в зареєстрованому шлюбі.

Під час шлюбу 11 червня 2005 року придбано ними нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1.

Вказану квартиру зареєстровано на ОСОБА_3 Однак, в договорі купівлі - продажу переклад прізвища та імені ОСОБА_3 зроблено неправильно та зазначено «ОСОБА_7».

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2012 року встановлено факт приналежності ОСОБА_3 договору купівлі-продажу.

Зазначив, що з метою забезпечення зобов'язання за кредитним договором № 18-06П-289 про надання споживчого кредиту від 25 грудня 2006 року між Публічним акціонерним товариством «Банк «Меркурій» та ОСОБА_4 25 грудня 2006 року між ОСОБА_3 та Публічним акціонерним товариством «Банк «Меркурій» укладено без його згоди іпотечний договір № 16-03-548, предметом якого є спірна квартира.

Вказав, що з порушенням чинного законодавства, зокрема без письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушень боржником та іпотекодавцем 14 квітня 2009 року здійснено виконавчий напис № 1600 на суму 895050,02 грн., яка є оспорюваною, оскільки є значно меншою.

21 січня 2013 року о 10:00 спірну квартиру реалізовано з прилюдних торгів, однак судового рішення щодо звернення стягнення на предмет іпотеки не було.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 січня 2013 року накладено заборону на відчуження спірної квартири, заборонено банку, Приватному підприємству «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», Дзержинському відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції здійснювати дії, які направлені на відчуження спірної квартири; призупинено продаж спірної квартири.

Вказана ухвала надійшла до Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції в 11:30, 21 січня 2013 року.

Вважав, що прилюдні торги проведено з порушенням вимог Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з організації арештованого нерухомого майна, оскільки спірну квартиру реалізовано за ціною вдвічі нижчою ніж повинна бути, у прилюдних торгах приймав участь один покупець.

Просив визнати недійсним іпотечний договір № 16-03-548, посвідчений 25.12.2006 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. та зареєстрований в реєстрі за № 11092, за яким було передано у іпотеку нерухоме майно - квартира АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3; визнати виконавчий напис, вчинений 14.04.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М., зареєстрований у реєстрі № 1600 за іпотечним договором № 16-03-548, посвідченим 25.12.2006 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. та зареєстрованим у реєстрі за № 11092 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3, передане в іпотеку ПАТ «Банк Меркурій» у якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № 18-06П-289 про надання споживчого кредиту від 25.12.2006 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Банк Меркурій» та ОСОБА_4 недійсним та таким, що не підлягає виконанню; визнати недійсними результати прилюдних торгів, оформлених протоколом № 23-02/673/12і від 21.01.2013 року, що були проведені 21.01.2013 року по реалізації арештованого нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3; визнати недійсним акт державного виконавця про реалізацію арештованого нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 від 06.02.2013 року; визнати недійсним Свідоцтво про право власності на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 від 08.02.2013 року, посвідчене приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О. та зареєстроване в реєстрі за № 140; скасувати у реєстрі прав власності на нерухоме майно запис про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1; через порушення процедури підстав набуття прав на нерухомість, порядку винесення виконавчого напису приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М., порядку проведення прилюдних торгів 21.01.2013 року зобов'язати ОСОБА_1 до виселення та звільнення квартири АДРЕСА_1; допустити негайне виконання цього рішення.

ОСОБА_3 позов не визнала та у лютому 2013 року звернулась до суду з зустрічним та в подальшому уточненим позовом до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Літвінової Яни Миколаївни, Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, ОСОБА_1, Публічного акціонерного товариства «Банк «Меркурій», ОСОБА_2.

В обґрунтування свого позову посилалася на те, що спірна квартира та самовільно добудована веранда загальною площею 17,0 кв. м. належить їй на праві приватної власності відповідно на підставі договору купівлі-продажу від 11.06.2005 року та рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2006 року.

Зазначила, що в цьому договорі та рішенні Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.10.2006 року неправильно вказано її прізвище та ім'я.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2012 року встановлено факт належності їй правовстановлюючого документу на квартиру.

25 грудня 2006 року між Публічним акціонерним товариством «Банк Меркурій» та ОСОБА_4 укладено кредитний договір № 18-06П-289 на суму 700000,00 грн. та між банком та нею, як ОСОБА_7 укладено іпотечний договір № 16-03-548, предметом якого є спірна квартира.

Вказала, що спірна квартира є об'єктом спільної сумісної власності подружжя, і її чоловік не надавав відповідної згоди на передачу спірної квартири в іпотеку.

17 березня 2010 року вона отримала паспорт громадянки України на ім'я ОСОБА_3.

У зв'язку з невиконанням ОСОБА_4 своїх зобов'язань за кредитним договором приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, однак вона не отримувала письмової вимоги про усунення порушення за зобов'язанням ОСОБА_4, а також вважала, що сума заборгованості не відповідає дійсному розміру заборгованості.

Зазначила, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.01.2013 року накладено заборону відчуження та призупинено продаж арештованої спірної квартири. Проте в супереч вказаній ухвалі було проведено прилюдні торги. Участь у прилюдних торгах приймала одна особа - ОСОБА_1, яка 08 лютого 2013 року отримала Свідоцтво про право власності на нерухоме майно.

Просила визнати недійсним іпотечний договір № 16-03-548 від 25 грудня 2006 року зі змінами від 10.05.2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М., зареєстрований в реєстрі за № 11092 укладений між нею, ОСОБА_8 та банком; визнати виконавчий напис, вчинений 14.04.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить їй на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченому приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Алексєєвою Л.В. 11.06.2005 року р. № 5652, зареєстрованого в КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» 29.06.2005 року громадянці ОСОБА_10, місце проживання - АДРЕСА_1, місце роботи - приватний підприємець, АПН НОМЕР_1- недійсним та таким, що не підлягає виконанню; визнати протокол № 23-02/673/12 проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна - квартири АДРЕСА_1, складеного ПП «СП «Юстиція» від 21.01.2013 року - недійсним; визнати недійсним акт державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 06.02.2013 року про реалізацію предмету іпотеки - квартири АДРЕСА_1; визнати недійсним Свідоцтво про право власності на нерухоме майно - квартири АДРЕСА_1, видане на ім'я ОСОБА_1, зареєстроване в реєстрі за № 140 від 08.02.2013 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О.; повернути квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 73,8 кв. м. житловою площею 36,0 кв. м. ОСОБА_3; визнати за ОСОБА_3 право власності на квартиру АДРЕСА_1; виселити ОСОБА_1 із квартири АДРЕСА_1 із усіма особами, які разом з нею мешкають; вселити ОСОБА_3 в квартиру АДРЕСА_1.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 вересня 2014 року позови об'єднано в одне провадження.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_2 - задоволено частково;

визнано недійсним виконавчий напис, вчинений 14 квітня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М., зареєстрований у реєстрі за № 1600 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1;

визнано недійсними результати прилюдних торгів, оформлені протоколом № 23-02/673/12/і від 21.01.2013 року по реалізації квартири АДРЕСА_1;

визнано недійсним акт державного виконавця про реалізацію квартири АДРЕСА_1 від 06.02.2013 року;

визнано недійсним Свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_1, посвідчене приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О., зареєстроване в реєстрі за № 140;

скасовано в Реєстрі прав власності на нерухоме майно запис про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1;

зобов'язано ОСОБА_1 виселитися та звільнити квартиру АДРЕСА_1;

в іншій частині в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 - відмовлено;

зустрічні позовні вимоги ОСОБА_3 - задоволено частково;

визнано недійсним та таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 14.02.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченому приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Алексєєвою Л.В. 11.06.2005 року р. № 5652, зареєстрованого в КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» 29.06.2005 року громадянці ОСОБА_10, місце проживання - АДРЕСА_1, місце роботи - приватний підприємець, АПН НОМЕР_1;

визнано недійсним протокол № 23-02/673/12 проведення прилюдних торгів з реалізації квартири АДРЕСА_1;

визнано недійсним акт державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 06.02.2013 року про реалізацію предмету іпотеки - квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_1;

визнано недійсним Свідоцтво про право власності на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, видане на ім'я ОСОБА_1, зареєстроване в реєстрі за № 140 від 08.02.2013 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О.;

повернути квартиру АДРЕСА_1 ОСОБА_3;

визнано за ОСОБА_3 право власності на квартиру АДРЕСА_1;

припинено право власності ОСОБА_1 на квартиру АДРЕСА_1;

виселено ОСОБА_1 з квартири АДРЕСА_1 з усіма разом з нею мешкаючими особами; вселено ОСОБА_3 в квартиру АДРЕСА_1;

в іншій частині в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 та Публічне акціонерне товариство «Банк «Меркурій» подали апеляційні скарги, в яких ОСОБА_1 та Публічне акціонерне товариство «Банк «Меркурій» просили рішення - скасувати та в задоволенні позовних вимог відмовити. При цьому посилалися на неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права. Вважали, що суд не надав належної оцінки доказам у справі.

ОСОБА_1 зазначила, що суд не звернув уваги на те, що в свідоцтві зазначено, що дружина після реєстрації шлюбу мала прізвище - «ОСОБА_2»; що в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 29 травня 2012 року зазначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на час придбання спірної квартири перебували в зареєстрованому шлюбі; що ОСОБА_3 при оформленні правочину надала нотаріусу заяву, в якій зазначила, що в шлюбу вона не перебуває; що ОСОБА_3 визнала, що отримала вимогу про усунення порушень щодо заборгованості ОСОБА_4 перед банком; що приватний нотаріус Літвінова Я.М. діяла з додержанням вимог діючого законодавства; що прилюдні торги відбулися у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження» та Закону України «Про іпотеку».

Публічне акціонерне товариство «Банк «Меркурій» вважав, що суд не звернув увагу на те, що при оформленні іпотечного договору ОСОБА_3 зазначила, що спірна квартира є її особистою власністю та набута нею за власні кошти, що в зареєстрованому та цивільному шлюбі вона не перебувала; що 25 грудня 2008 року банк направив ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вимоги про усунення порушень та намір вчинити виконавчий напис, які вони отримали відповідно 05 січня 2009 року та 06 січня 2009 року; що виконавчий напис вчинено згідно з вимогами чинного законодавства; що усі дії державного виконавця проведено у відповідності із положенням Закону України «Про виконавче провадження», жодних прав та свобод позивачів при цьому не порушено.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з'явившихся осіб, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 та Публічного акціонерного товариства «Банк Меркурій» необхідно відхилити, рішення суду - залишити без змін.

При цьому судова колегія виходить з наступного.

Задовольняючи частково первісний та зустрічний позови, суд першої інстанції, з висновком якого погоджується судова колегія, обґрунтовано виходив з обставин справи та вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно із ч. 2 ст. 16, ч.1 ст. 215 ЦК України одним із способів захисту порушеного права є визнання недійсним правочину, укладеного з недодержанням вимог, установлених ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу, зокрема у зв'язку з невідповідністю змісту правочину ЦК України та іншим актам цивільного законодавства.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 25 грудня 2006 року між Публічним акціонерним товариством «Банк Меркурій» та ОСОБА_4 укладено договір № 18-06П-289 про надання споживчого кредиту на суму 700000,00 грн.

У забезпечення зобов'язань за вказаним кредитним договором 25 грудня 2006 року між Публічним акціонерним товариством «Банк Меркурій» та ОСОБА_7 без згоди її чоловіка ОСОБА_2 укладено іпотечний договір № 16-03-548, 10 травня 2007 року - договір про внесення змін до вказаного договору, 27 грудня 2007 року - договір про внесення змін до вказаного договору, предметом якого є спірна квартира АДРЕСА_1, житловою площею - 36,0 кв. м., загальною площею - 73, 8 кв. м., ринкова вартість якої за згодою сторін становила 922000,00 грн., (а. с. 18 - 22, т. 2).

Право власності ОСОБА_3 (ОСОБА_7) на зазначену квартиру оформлено на підставі договору купівлі-продажу від 11 червня 2005 року, витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» від 29 червня 2005 року, рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2006 року та рішення Київського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2012 року, які є чинними, (а. с. 114, 115 , т. 2, а.с.18, т. 3, а. с. 16, т. 4).

У зв'язку з тим, що у ОСОБА_4 перед банком виникла заборгованість, банк звернувся до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Літвінової Я.М. щодо вчинення виконавчого напису. При цьому надав вимогу про усунення порушень, в якій просив приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Літвінову Я.М. передати її ОСОБА_3, яка проживала за адресою: АДРЕСА_1.

Зазначену вимогу зареєстровано приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. 25 грудня 2008 року за вихідним № 64. В цій вимозі вказано, що ОСОБА_4 порушено виконання зобов'язання за кредитним договором, а саме має місце прострочена виплата процентів за користування кредитом за період з 01.10.2008 року по 30.11.2008 року та порушені строки повернення кредиту. Заборгованість за кредитним договором станом на 24.12.2008 року становила: строкова заборгованість за кредитом - 805420,00 грн., прострочена заборгованість за процентами - 28548, 51 грн., прострочена заборгованість за кредитом за вересень - 14900,00 грн., прострочена комісія за листопад - 410,16 грн. Розмір грошової вимоги станом на 24.12.2008 року склав 849278, 67 грн. У разі невиконання ОСОБА_4 у 30-денний строк з моменту отримання вимоги щодо виконання порушеного зобов'язання, банком буде звернено стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису.

Вказану вимогу відправлено іпотекодержателем, яку ОСОБА_3 отримала 06 січня 2009 року.

Проте, чи виконав ОСОБА_4 у 30-денний строк зазначену вимогу, як зазначено в повідомленні, адресованій ОСОБА_3, банк їй особисто не повідомив.

14 квітня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. здійснено виконавчий напис на звернення стягнення на іпотечну квартиру, яка належала ОСОБА_3

Однак, у виконавчому напису зазначено іншу суму як загальну, так і строкову ніж у вимозі, яку отримала ОСОБА_3, а саме: розмір загальної суми - 895050,02 грн., з яких прострочена комісія за кредитами становила 1230, 48 грн., прострочені проценти за кредитами - 73499, 54 грн., прострочена заборгованість - 18900,00 грн., заборгованість за довгостроковим кредитом - 801420,00 грн. Строк, за який стягується заборгованість не звизначено.

Для здійснення виконавчого напису приватному нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Літвіновій Я.М. надано витяг з особових рахунків боржника ОСОБА_4 з 25.12.2006 року по 08.04.2009 року, згідно яких заборгованість за довгостроковим кредитом зазначено 801420,00 грн., прострочена заборгованість за кредитом - 18900,00 грн., заборгованість за нарахованими процентами за кредитом - 15327, 62 грн., заборгованість за простроченими процентами за кредитами - 58171, 92 грн., заборгованість за комісією за кредитами - 410, 16 грн., заборгованість за простроченою комісію за кредитами - 820, 32 грн., а всього - 895050, 02 грн.; з 01.10.2008 року по 24.12.2008 року, згідно яких заборгованість за довгостроковим кредитом зазначено 805420,00 грн., прострочена заборгованість за кредитом - 14900,00 грн., заборгованість за простроченими процентами за кредитами - 28548, 51 грн., заборгованість за простроченою комісію за кредитами - 410, 16 грн., а всього 849278, 67 грн.

Проте, як вбачається із змісту вимоги, виконавчого напису та витягу з особових рахунків ані суми, з яких складається заборгованість, ані загальна сума заборгованості не співпадають.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року із змінами та доповненнями.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат", постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у затвердженому порядку на підстаі виконавчих написів нотаріусів (що діяла на час вчинення напису), Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Міністерством юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року із змінами та доповненнями нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною другою статті 87 зазначеного Закону передбачено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. №1172.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно із п.2 п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису у разі порушення боргового зобов'язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ч. 1 п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Такими документами можуть бути, зокрема документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» від 16 липня 1999 року із змінами та доповненнями, а саме: платіжні доручення, меморіальні ордери, витяги з рахунків, на які боржник перераховує кошти, розписки, чеки тощо. Приймаючи рішення про звернення до нотаріуса для вчинення ним виконавчого напису, стягувачу необхідно надати документи, які б підтверджували наступні умови, зокрема, чи підпадає заявлена вимога під вид заборгованості, визначений Постановою Кабінету Міністрів України; чи є в наявності та оформлені належним чином документи, передбачені Постановою Кабінету Міністрів України, чи підтверджують наявні документи безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та прострочення виконання зобов'язання; чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Як вбачається з змісту вимоги про усунення порушень та виконавчого напису розмір заборгованості відрізняється. Так, у вимозі, яку отримала ОСОБА_3 зазначено загальну заборгованість 849278, 67 грн., строкову - 805420,00 грн.; у виконавчому написі загальна заборгованість - 895050,02 грн., строкова - 801420,00 грн., про яку ОСОБА_3 не було належним чином повідомлено. У виконавчому написі не вказано строк, за який проводиться стягнення. Надані витяги з особових розрахунків боржника також не свідчать про безспірність суми.

Матеріали справи не містять письмової вимоги на суму 895050, 02 грн., надісланої на адресу іпотекодавця про наявність порушення основного зобов'язання із вимогою його виконати протягом 30 днів та невиконання ОСОБА_3 такої вимоги у вказаний строк, а також не знайшла свого підтвердження безспірність вимог кредитора щодо розміру заборгованості, оскільки із змісту виконавчого напису встановити документи, на підставі яких нотаріус дійшов висновку про безспірність таких вимог, а також обгрунтованість та достовірність зазначеного кредитором розміру заборгованості неможливо.

В суді апеляційної інстанції представник банку та нотаріуса цього не спростували.

Ухвалюючи рішення в цій частині суд першої інстанції, з висновком якого погоджується судова колегія, правильно зазначив про те, що доказів безспірності розміру заборгованості банк не надав, розмір заборгованості, зазначений в вимозі, яку отримала ОСОБА_3, та у виконавчому написі неоднаковий, вимогу про усунення порушень з сумою заборгованості, яку зазначено у виконавчому написі, ОСОБА_3 не отримувала, що є підставою для визнання недійсним виконавчого напису, оскільки заборгованість є спірною і потребує додаткового доказування.

За заявою банку від 21 травня 2009 року постановою державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 04 червня 2009 року за виконавчим написом № 1600, виданого 14 квітня 2009 року, відкрито виконавче провадження, в якій зазначено суму звернення стягнення в розмірі 895050, 02 грн., (а. с. 117, 118, т. 2), що не відповідає сумі, яку вказано у вимозі про усунення порушень та яку отримала ОСОБА_3

Постановою № 602/7 державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 29 червня 2010 року зупинено виконавче провадження, (а. с. 141, 142, т. 2).

Постановою державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 11 вересня 2012 року поновлено виконавче провадження, (а. с. 146, т. 2).

12 жовтня 2012 року державним виконавцем Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції описано та арештовано спірну квартиру, (а. с. 152, 153, т. 2).

Постановою державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 30 жовтня 2012 року призначено експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ОСОБА_11, (а. с. 160, 161, т. 2).

Згідно звіту про незалежну оцінку майна від 06 листопада 2012 року початкова вартість спірної квартири становила 440100,00 грн., з якою ОСОБА_3 ознайомлена належним чином 21 листопада 2012 року.

28 листопада 2012 року ОСОБА_3 подала до Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції скаргу щодо оцінки спірної квартири, в якій просила провести рецензування звіту про оцінку вартості спірної квартири, (а. с. 171, т. 2).

Постановою державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 11 грудня 2012 року призначено експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ОСОБА_12, (а. с. 177, 178, т. 2).

Проте, доказів того, що було проведено рецензування звіту про оцінку вартості спірної квартири або ОСОБА_3 відмовилася від його проведення, матеріали справи не містять і в суді апеляційної інстанції їх не надано.

18 грудня 2012 року між Дзержинським відділом Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції та Харківською філією Приватним Підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» укладено договір № 02/673/12/і про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмету іпотеки).

03 січня 2013 року Харківською філією Приватним Підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» направлено на адресу ОСОБА_3 повідомлення про призначення прилюдних торгів з реалізації спірної квартири зі стартовою ціною в 440100,00 грн., яку ОСОБА_3 отримала 05 січня 2013 року, (а. с. 96, т. 4).

Із матеріалів справи вбачається, що інформацію про проведення прилюдних торгів спірної квартири опубліковано на відповідному веб-сайті 03 січня 2013 року, (а. с. 16, т. 3) та 03 січня 2013 року в засобах масової інформації, а саме в місцевих газетах «Харьковский курьер» та «Премьер Бизнес».

21 січня 2013 року проведено прилюдні торги, переможцем яких визнано ОСОБА_1 Спірну квартиру реалізовано за 440100,00 грн., про що повідомлено ОСОБА_3, (а. с. 13, т. 2).

Із протоколу № 23-02/673/12/і проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмет іпотеки) від 21 січня 2013 року вбачається, що участь у прилюдних торгах приймала одна особа, яка і стала переможцем, а саме ОСОБА_1, (а. с. 14, т. 2).

Із акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 06 лютого 2013 року, затвердженого начальником Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції 06 лютого 2013 року вбачається, що спірну квартиру реалізовано на прилюдних торгах 21 січня 2013 року, переможцем прилюдних торгів стала ОСОБА_1, (а. с. 190, 191, т. 2).

08 лютого 2013 року ОСОБА_1 на підставі акта про реалізацію предмета іпотеки видано Свідоцтво, (а. с. 233, т. 2).

Загальний порядок реалізації нерухомого майна з прилюдних торгів визначено Законом України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року із змінами та доповненнями та п. п. 3.1, 3.2, 3.3, 3.5, 3.11, 4.6, 4.8, 4.14, Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року № 68/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 листопада 1999 року за № 745/4038 із змінами та доповненнями.

Проте, якщо прилюдні торги з продажу майна проводились на виконання виконавчого напису або судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, в такому випадку застосовується спеціальний порядок реалізації з прилюдних торгів предмета іпотеки, передбачений зокрема ст. ст. 33, 41-49 Закону України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року із змінами та доповненнями та Законом України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року із змінами та доповненнями.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року із змінами та доповненнями реалізація арештованого майна здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах.

Статтею 41 Закону України від 05 червня 2003 року «Про іпотеку» із змінами та доповненнями передбачено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» з дотриманням вимог цього Закону.

Статтею 43 цього Закону передбачено, що прилюдні торги проводяться в двомісячний строк з дня одержання організатором прилюдних торгів заявки державного виконавця на їх проведення.

Початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної його оцінки.

Як вбачається із змісту іпотечного договору іпотекодержатель та ОСОБА_3 дійшли згоди щодо вартості предмета іпотеки, яка становила 922000,00 грн. У виконавчому написі зазначено, що на підставі іпотечного договору, в якому зазначено ціну предмету іпотеки, здійснено виконавчий напис. Як в судовому рішенні, так і у виконавчому написі пріоритетною початковою ціною для подальшої реалізації предмета іпотеки, є його ціна, яка узгоджена сторонами та зазначена в іпотечному договорі.

Проте, початкова ціна продажу предмета іпотеки в порушення вимог ч. 2 ст. 43 вказаного Закону встановлена - 440100,00 грн., що є нижчою за 90 відсотків її вартості, що свідчить про те, що підготовка до проведення прилюдних торгів проводилася не за спеціальним, а за загальним порядком. Рецензування звіту, на якому наполягала ОСОБА_3, не проведено.

Організатор прилюдних торгів не пізніше ніж за 15 днів до дня початку прилюдних торгів публікує за місцезнаходженням предмета іпотеки принаймі в двох місцевих друкованих засобах масової інформації повідомлення про проведення прилюдних торгів. У повідомленні зазначається інформація про день, час, місце проведення прилюдних торгів, опис предмета іпотеки, що підлягає продажу, місце, де можна отримати додаткову інформацію про умови проведення прилюдних торгів та іншу необхідну інформацію.

Не пізніше дня публікації повідомлення про проведення прилюдних торгів у засобах масової інформації організатор прилюдних торгів письмово сповіщає державного виконавця, іпотекодавця, іпотекодержателя і всіх осіб, що мають зареєстровані у встановленому законом порядку права та вимоги на предмет іпотеки, про день, час і місце проведення прилюдних торгів та про початкову ціну продажу майна.

Статтею 45 Закону України від 05 червня 2003 року «Про іпотеку» із змінами та доповненнями передбачено, що прилюдні торги проводяться принаймі за умови присутності одного учасника. У разі участі у прилюдних торгах одного покупця майно може бути придбане ним за початковою ціною.

Із матеріалів справи вбачається, що спірну квартиру реалізовано за початковою ціною, що є нижчою за 90 відсотків її вартості.

Відповідно до частини 4 статті 656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах) застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом.

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для визнання торгів недійсними відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України позивачами зазначено недодержання вимог Закону України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року із змінами та доповненнями, зокрема ст. ч. 2 ст. 43 цього Закону, що впливає на формування ціни реалізації, а відповідно - на результати торгів та порушує права іпотекодавця.

Визнання виконавчого напису недійсним, за яким з прилюдних торгів реалізовувався предмет іпотеки - спірна квартира, має наслідки, які тягнують за собою визнання недійсними прилюдних торгів, протоколу, акта, свідоцтва та припиняє право власності на спірну квартиру переможця прилюдних торгів, оскільки відсутня підстава його реалізації.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що прилюдні торги відбулися під час, коли існувала ухвала Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 січня 2013 року про заборону відчуження спірної квартири та призупинення продажу арештованого майна, яка є чинною до теперішнього часу.

Посилання банку на те, що суд першої інстанції не застосував строк позовної давності як загальної, так і спеціальної, тому в задоволенні позову необхідно відмовити, судовою колегією не приймаються, оскільки як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом у січні 2013 року, ОСОБА_3 - у лютому 2013 року. Як вбачається із змісту позову поряд з позовною вимогою щодо визнання іпотечного договору недійсним, позивачі за первісним та зустрічним позовами заявляли вимоги і про визнання прилюдних торгів недійсними, які відбулися у січні 2013 року, а порушення прав позивачів, яке розпочалося з укладання іпотечного договору, здійснення виконавчого напису, продовжено проведенням прилюдних торгів, тому ані загальний строк, ані спеціальний тримісячний строк для оскарження прилюдних торгів відповідно до ст. 48 Закону України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року із змінами та доповненнями не пропущено.

Крім того, із змісту рішення вбачається, що в цій частині позову позивачам за первісним позовом та зустрічним позовами відмовлено по суті у зв'язку з припиненням дії основного договору відповідно до ст. 599 ЦК України, згідно якої зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Заборгованість за кредитним договором погашено 30 травня 2013 року в сумі 1274555,55 грн. за рахунок сформованого банком резерву, а не за рахунок іпотечного майна, (а. с. 163, т. 5), тому доводи представника ОСОБА_1 та банку в цій частині судовою колегією не приймаються.

Оскільки рішення суду відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України перевіряється в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що ухвалене судове рішення відповідає зазначеним вимогам та обставинам справи і підстав для його зміни або скасування не вбачається. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 303,304, п.1.ч.1.ст. 307, ст. 308, ст. 313, п.1.ч.1.ст. 314, ст.ст. 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Публічного акціонерного товариства «Банк «Меркурій» - відхилити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Судді колегії