Справа № 372/2593/15-ц Головуючий у І інстанції Зінченко О. М.
Провадження № 22-ц/780/6020/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 58 24.11.2015
УХВАЛА

Іменем України

24 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагєєва В.О.,

за участю секретаря Волинець Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Обухівського районного суду Київської області від 18 вересня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк», третя особа державний виконавець відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного відділу юстиції ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зазначеною позовною заявою у відповідності до норм ст 88 ЗУ «Про нотаріат» та просив визнати незаконним виконавчий напис № 705 від 01 квітня 2015 року, вчинений приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_3 в інтересах ПАТ «Банк «Демарк» про звернення стягнення на нерухоме майно.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 23 серпня 2007 року між ПАТ «Банк «Демарк» та ним укладено кредитний договір на суму 1 262 500,00 грн та нотаріально посвідчений договір іпотеки, згідно якого садовий будинок з дворовими побудовами: садовий будинок, загальною площею 231,80 кв.м., житлова площа 46.20 кв.м., альтанка, літня кухня, баня, свердловина, каналізаційний колодязь, огорожа, вимощення, - розташований за адресою : Київська область, Обухівський район, село Нові Безрадичі, «Енергетик» садове товариство, будинок 473 та належить ОСОБА_2 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Старобезрадичівською сільською радою 06 березня 2003 року передано в іпотеку.

Після неодноразового звернення Банку до позивача з вимогою погашення заборгованості за кредитним договором, 01квітня 2015 року приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_3 за заявою ПАТ «Банк «Демарк» вчинено виконавчий напис за реєстровим № 705 про звернення стягнення на вже вказаний садовий будинок, що належить позивачу, за рахунок коштів, отриманих від реалізації даного майна в загальній сумі 1 445 357,02 грн. Позивач вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом допущено ряд порушень, що тягне за собою визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 18 вересня 2015 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Обухівського районного суду Київської області від 18 вересня 2015року та ухвалити нове про задоволення позовних вимог, посилаючись на не повне зясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушеннянорм матеріального та процесуального права.

Приватний нотаріус КМНО ОСОБА_3 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначає, що звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису здійснюється виключно на предмет іпотеки, що вказаний у договорі, а виконавчий напис щодо земельної ділянки не вчинявся, тому просив апеляційну скаргу відхилити, а рішення залишити без змін.

При апеляційному розгляді справи представник апелянта ОСОБА_2 ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити мотивуючи свої доводи тим, що правових підстав для вчинення виконавчого напису у нотаріуса не було, оскільки між позичальником та кредитором існував спір щодо розміру заборгованості, про що свідчить цивільна справа, яка розглядалася Обухівським районним судом у 2014 році, а тому згідно до нормативних актів, нотаріус повинен був відмовити у вчиненні вказаної нотаріальної дії. Крім того, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції безпідставно послався на нормативний акт - «Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03 березня 2004 року, яка втратила чинність, не врахував, що письмову вимогу ПАТ «Банк «Демарк» щодо погашення заборгованості позивач не отримував та був позбавлений можливості направити відповідні заперечення.

Представник відповідача ПАТ «Банк «Демарк» ОСОБА_6 при апеляційному розгляді заперечила щодо доводів викладених позивачем в апеляційній скарзі та просила її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване. Посилання позивача на те, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису між Банком та позивачем, як позичальником, існував спір є надуманим, оскільки справ у судових органах на час вчинення напису 01 квітня 2015 року не було, а сам виконавчий напис був вчинений на підставі наданих ними документів з дотриманням процедури.

Приватний нотаріус КМНО ОСОБА_3 при апеляційному розгляді справи підтвердив правомірність вчинення ним виконавчого напису, пояснивши, що Банком йому було надано документи, що визначені «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затвердженого Постановою КМУ №1172 від 29 червня 1999 року та які свідчили про безспірність заборгованості ОСОБА_7 перед банком на суму 1445357,02 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Як зазначено у п.16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ" від 01 березня 2013 року №3, право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ч.2 ст.50 Закону України "Про нотаріат").

Згідно ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є обовязковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Судом першої інстанції при розгляді справи встановлено, що 23 серпня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Банк «Демарк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №417-051, згідно п. 3.1 Договору банк надав останньому кредитні кошти у загальному розмірі 1262500 грн. з кінцевим строком повернення 23 серпня 2010 року. Вказані кошти були надані на споживчі потреби ( ремонт будинку) зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 21% на рік на суму залишку заборгованості за кредитом.

29 січня 2008 року сторонами вказаного договору було внесено зміни до вказаного договору, зокрема змінено п.3.5 ( Відсотки) та визначено розмір відсотків на рівні 19% річних.

18 липня 2008 року сторонами вказаного договору за взаємною згодою було підписано додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №417-051 від 23 серпня 2007 року. Зокрема, за додатковою угодою було внесено зміни до пункту 3.1 Розмір та строк користування Кредитом, за яким сторонами було погоджено, що Банк відкриває Позичальнику кредитну лінію у розмірі 1482000 грн. з кінцевим строком повернення 23 серпня 2010 року та погоджено зміни до п.3.5.1 щодо розміру відсотків 24 % річних.

10 вересня 2008 року сторони підписали додаткову угоду №3 до вище вказаного договору, за якою збільшили розмір кредитної лінії в сумі 1982000 грн.

Додатковим договором №4 від 29 квітня 2011 року сторони погодили розмір кредиту на рівні 1641909,15 грн. та визначили кінцеву дату повернення вказаного кредиту - 25 квітня 2014 року. При цьому, сторони погодили, що погашення заборгованості по кредиту буде здійснюватися щомісячними платежами до 10 числа кожного місяця в сумі 62486 грн.

Частиною 1 ст.1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором кредитодавець зобов'язується надати грошові кошти позичальнику в розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити відсотки.

Із доданих меморіальних ордерів за період з 2007 року по 2010 рік вбачається, що Банком взяті на себе зобовязання були виконані - грошові кошти позивачу були видані.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 23 серпня 2007 року між позичальником та Банком "Демарк" був укладений іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрований у реєстрі за № 6591. Предметом вказаної іпотеки є садовий будинок з надвірними побудовами, що належить іпотекодавцю на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, видане Старобезрадичівською сільською радою 06 березня 2003 року та розташоване в с. Нові Безрадичі, Обухівського району, садове товариство «Енергетик» буд. 473.

Укладаючи вказаний договір сторони погодили, що іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію, якщо у момент настання строку виконання іпотекодавцем зобовязань за Кредитним договором вони не будуть виконані повністю, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановленні відповідно до Кредитного договору строки суми кредиту; та/або при несплаті або частковій несплаті у передбачені Кредитним договором строки сум відсотків; та/або при несплаті або частковій несплаті в строк сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені Кредитним договором (п.5.1 Договору).

В п.5.2 вказаного Договору іпотеки зазначено, що звернення стягнення на Предмет іпотеки може відбуватися будь-яким із способів на вибір іпотекодержателя, у тому числі : шляхом звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до судових органів з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію (п. 5.2.2 Іпотечного договору).

Згідно із ст.3 Закону України "Про іпотеку" іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобовязання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч.6 ст.3 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виконавчий напис вчинено правомірно, з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції зроблений на підставі повного та об'єктивного дослідження наданих сторонами доказів та в повній мірі відповідає вимогам закону.

Частинами 1, 3 ст.33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, у цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку").

Згідно зі ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги не минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Відповідно до підпункту 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №282/20595, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

З матеріалів справи вбачається, що 27 травня 2014 року на адресу позивача ОСОБА_2 , та ОСОБА_9 іпотекодержателем ПАТ "Банк "Демарк" цінним листом направлена письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором №417051 від 23 серпня 2007 року та іпотечного договору №6594 від 23 серпня 2007 року, де зазначена заборгованість станом на 27 травня 2014 року 968446,59 грн та розяснено, що у разі невиконання позичальником вимоги Банку щодо повернення кредиту, є істотним порушенням умов кредитного договору, а тому Банк буде змушений почати примусове стягнення заборгованості за кредитним договором, зокрема звернути стягнення на предмет іпотеки (п.5.1 договору іпотеки) (а.с. 62-70).

01 квітня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис за реєстровим № 705, яким в рахунок погашення вимог ПАТ " Банк "Демарк" про стягнення заборгованості за кредитом у розмірі 1445357,02 грн., запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки садовий будинок з дворовими побудовами: садовий будинок, загальною площею 231,80 кв.м., житлова площа 46.20 кв.м., альтанка, літня кухня, баня, свердловина, каналізаційний колодязь, огорожа, вимощення, - розташований за адресою : Київська область, Обухівський район, село Нові Безрадичі, «Енергетик» садове товариство, будинок 473 та належить ОСОБА_2 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Старобезрадичівською сільською радою 06 березня 2003 року. (а.с.22) .

Постановою головного державного виконавця ВДВС Обухівського МРУЮ від 14 квітня 2015 року відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого напису. (а.с. 25)

Встановивши у справі, яка переглядається, що Банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в позові.

Доводи апелянта про те, що сума зазначена у виконавчому написі та сума у розрахунку заборгованості є більшою, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу .

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі №6-158цс15, яка згідно зі ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Посилання представника апелянта на те, що місцевим судом не взятий до уваги той факт, що в провадженні Обухівського районного суду Київської області з липня 2014 року перебувала цивільна справа за позовом ПАТ " Банк "Демарк" до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, не можуть слугувати підставою для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог, оскільки на час вчинення виконавчого напису 1 квітня 2015 року такого спору не існувало.

Інші приведені в апеляційній скарзі доводи апелянта є також необґрунтованими, а тому колегією суддів не приймаються до уваги, так як зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці та особистого тлумачення апелянтом норм матеріального та процесуального закону.

Доводи апелянта на те, що суд перешої інстанції не правильно послався на нормативний акт, який втратив силу, є формальним і не може бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду.

Колегія суддів вважає, що рішення суду постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу необхідно відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 303,307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2відхилити.

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 18 вересня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: М.А. Яворський

судді: Т.Ц.ОСОБА_10Фінагєєв