Головуючий суду 1 інстанції - Юзефович І.О.
Доповідач - Соловей Р.С.
Справа № 428/4334/14-ц
Провадження № 22ц/782/125/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого - судді Соловей Р.С.

суддів Заіки В.В., Карайван Т.Д.

при секретарі Веселові С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Сєвєродонецьку справу

за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 березня 2015 року

за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради про визнання наказу про звільнення за прогул без поважних причин незаконним та його скасування, зобов'язання звільнити за власним бажанням, зобов'язання змінити у трудовій книжці формулювання причини звільнення, про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, зобов'язання нарахувати та виплатити лікарняні за листками непрацездатності, стягнення компенсації за невикористану чергову відпустку, вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку, середнього заробітку за весь час затримки виплати належних при звільненні сум, стягнення моральної шкоди,

за зустрічним позовом Комунального підприємства «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

В липні 2014 року позивачка ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом (а. с. 1 - 4), який частково змінила (а. с. 116), і просила визнати незаконним та скасувати наказ директора КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради від 05.12.2014 р. про її звільнення за прогул без поважних причин, зобов'язати відповідача звільнити її за власним бажанням у зв'язку з невиконанням законодавства України про працю, умов колективного і трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, зобов'язати відповідача змінити у її трудовій книжці формулювання причини її звільнення, вказавши про звільнення за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв'язку з невиконанням законодавства України про працю, умов колективного та трудового договору (несвоєчасна виплата заробітної плати), стягнути з відповідача на її користь нараховану, але не виплачену заробітну плату, зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити їй лікарняні за листками непрацездатності АГВ №639156, АГВ №675621, АГВ №675689, АГБ №501354, АГБ №705640, АГВ №638685, АГВ №675379, стягнути з відповідача на її користь компенсацію за невикористану чергову відпустку, вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку, середній заробіток за весь час затримки виплати належних їй при звільненні сум, моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

Зустрічним позовом відповідач просив стягнути з ОСОБА_2 матеріальну шкоду в сумі 35 058,14 грн. У вказаній сумі, як зазначено відповідачем, 20 та 26 листопада 2013 року ОСОБА_2 отримала грошові кошти за видатковими касовими ордерами. У встановлені діючим законодавством строки та порядку вона звіт про використання отриманих готівкових коштів не надала та в касу підприємства грошові кошти не повернула.

Оскаржуваним рішенням позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ директора КП «Житловий сервіс» №98/14-к від 05.12.2014 р. про звільнення ОСОБА_2 за прогул без поважних причин, зобов'язано відповідача змінити у трудовій книжці серії НОМЕР_1 формулювання причини звільнення ОСОБА_2 на «Звільнено за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв'язку з невиконанням законодавства України про працю, умов колективного та трудового договору (несвоєчасна виплата заробітної плати)», зобов'язано відповідача нарахувати та стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_2 лікарняні за листками непрацездатності АГВ №639156, АГВ №675621, АГВ №675689, АГБ №501354, АГБ №705640, АГВ №638685, АГВ №675379, стягнуто з відповідача на користь позивачки виплату компенсації за невикористану чергову відпустку в сумі 1 944,99 грн., вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 19 450,29 грн., середній заробіток за весь час затримки належних при звільненні виплат в сумі 44 302,55 грн., компенсацію моральної шкоди в розмірі 3 000 грн. З відповідача на користь держави стягнуто судовий збір 3 654 грн. У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_2, а також у задоволенні зустрічного позову КП «Житловий сервіс» відмовлено за необґрунтованістю.

Не погодившись з таким судовим рішенням, вважаючи його незаконним і необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, якою просить це рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивачки та задовольнити зустрічний позов відповідача.

Не оскаржується рішення в частині відмови позивачці у задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідача звільнити її за власним бажанням у зв'язку з невиконанням законодавства України про працю, умов колективного та трудового договору, про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, стягнення суми не отриманого доходу із розрахунку середньої заробітної плати та індексації в розмірі 3% річних.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу позивачка просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника апелянта, позивачки, дослідивши письмові докази у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги і заперечень, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду має бути законним та обґрунтованим, тобто суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, повинен вирішити справу згідно з законом, ухваливши рішення на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення не цілком відповідає вказаним вимогам.

Судом правильно встановлені фактичні обставини, що ОСОБА_2 працювала головним бухгалтером у КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради з 14.10.2014 р. до 02.06.2014 р. та наказом №98/14-к від 05.12.2014 р. звільнена за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин з 02.06.2014 р. Позивачка перебувала у період роботи на підприємстві на лікуванні з 28.01 по 21.02.2014 р., з 24.02 по 14.03.2014 р., з 28.03 по 23.05.2014 р., з 26.05 по 30.05.2014 р., про що надані листки непрацездатності (а. с. 7 -10). Вказаних фактичних обставин сторони не заперечують.

Задовольняючи позовні вимоги позивачки в частині вимог щодо визнання наказу про звільнення за прогул без поважної причини незаконним та його скасування, про зобов'язання відповідача змінити формулювання причини звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до вимог чинного законодавства відповідач мав звільнити ОСОБА_2 із вказаної нею дати, а саме з 02.06.2014 р. та за вказаною нею підставою.

Колегія суддів погоджується з рішенням в цій частині, виходячи з наступного.

У вказаній частині встановлено наступне. Згідно з наказом №22/14-к від 27.03.2014 р., виданим на підставі заяви ОСОБА_2, останній було надано відпустку на 5 календарних днів з 31.03 по 04.04.2014 р. (а. с. 88). Однак з 29.03 по 25.05.2014 р. та з 26.05. по 30.05.2014 р. вона перебувала на лікуванні (листки непрацездатності АГБ №705640 від 29.03.2014 р., АГВ №638685 від 25.04.2014 р. та АГВ № 675379 від 30.05.2014 р. (а. с. 7 - 8). В листку непрацездатності АГВ № 675379 від 30.05.2014 р зазначено., що до роботи позивачка мала стати 31.05.2014 р.

Як встановлено п. 1 ч. 2 ст. 80 Кодексу КЗпП України та п. 1 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки», щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена в разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку. У відповідності до вказаних норм вказана відпустка повинна була бути надана ОСОБА_2 після закінчення лікування, тобто з 02.06.2014 р. (31.05 та 01.06.2014 р. були вихідними днями) або за згодою сторін могла бути перенесена на інший період.

Натомість позивачка подала заяву про звільнення її з роботи на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв'язку з невиконанням умов колективного договору з 02.06.2014 р. (а. с. 18), яку надіслала цінним листом 30.05.2014 р. (а. с. 14 - 15).

У відповідності до приписів ч. 3 ст. 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Довід апеляційної скарги щодо необґрунтованості підстав звільнення позивачки за ч. 3 ст. 38 КЗпП України з посиланням на те, що до її обов'язків як головного бухгалтера, зокрема, входило проведення своєчасних розрахунків по заробітній платі, не заслуговує на увагу. Головний бухгалтер відповідає за своєчасність нарахування заробітної плати та інших передбачених трудовим законодавством виплат, але він не є власником або уповноваженим ним органом, які у відповідності до положень КЗпПУкраїни відповідають за своєчасність виплати заробітної плати та інших належних працівникові сум. Сама ж затримка виплат позивачці заробітної плати відповідачем не заперечується, про свідчить, зокрема, стягнення заборгованості у виконавчих провадженнях (а. с. 189 - 193), .

Верховний Суд України у Постанові від 22.05.2013 р. справі №6-34цс13, предметом якої був спір про зміну формулювання причин звільнення з роботи, зробив правовий висновок про те, що істотність характеру порушень роботодавцем умов трудового законодавства та їх поважність не можуть бути підставою для відмови працівнику у звільненні за частиною третьою статті 38 КЗпП України, оскільки такі критерії цією нормою не передбачені, а також, що роботодавець не має права самостійно змінювати визначену працівником у заяві причину звільнення з роботи.

Отже, виходячи з викладеного, відповідач повинен був звільнити позивачку з роботи саме із вказаної нею дати за ч. 3 ст. 38 КЗпП України. Підстав для її звільнення за прогул без поважних причин відповідач не мав.

Доводи апелянта щодо того, що діючим законодавством не передбачено звільнення за датою, яка передує даті одержання заяви про звільнення, в даному випадку є необґрунтованою з огляду на те, що позивачка, як вказано вище, надіслала заяву про звільнення поштою 30.05.2014 р., коли вона була на лікарняному. До того ж, наказ про звільнення ОСОБА_2 з 02.06.2014 р. за прогул без поважних причин був виданий 05.12.2014 р., коли обставини знаходження позивачки на лікарняному та подання нею заяви про звільнення були відповідачеві достеменно відомі.

Щодо доводу апеляційної скарги про прийняття судом зміни позивачкою предмету позову після початку розгляду справи по суті всупереч вимогам ч. 2 ст. 31 ЦПК України слід зазначити наступне.

Первісним позовом (а. с. 1-4) позивачка просила визнати незаконним та скасувати наказ №19/14-к від 26.05.2014 р. про її звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин. Однак вже під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем було видано наказ №98/14-к від 05.12.2014 р. (а. с. 98), яким наказ №19/14-к від 26.05.2014 р. було скасовано, оскільки виявилось, що з 26 по 30 травня 2014 р. позивачка перебувала на лікарняному. Та цим же новим наказом останню було звільнено з 02.06.2014 р. на підставі також п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, а саме за відсутність на робочому місті протягом робочого дня 02.06.2014 р. (а. с. 98).

У зв'язку із вказаними обставинами позивачкою було подано уточнення позовних вимог (а. с. 116).

На думку колегії суддів, в даному випадку предмет позову не змінено, позивачка, як і первісним позовом оспорює своє звільнення за прогул без поважних причин за новим наказом, виданим відповідачем після скасування першого. Отже, розгляд у цій справі уточненої позовної вимоги позивачки не суперечить чинному законодавству, зокрема, приписам ч. 2 ст. 31 ЦПК України.

У апеляційній скарзі апелянт зазначає, що уточнена позовна заява була подана позивачкою в день ухвалення рішення та представникові відповідача не було вручено копії цієї заяви. Однак із журналу судового засідання (а. с. 119) не вбачається, що представник відповідача заявляв будь-які клопотання. Крім того, на думку колегії суддів, вказані процесуальні порушення не вплинули на законність судового рішення та не є самі по собі підставою для його скасування.

З огляду на викладене колегія суддів залишає оскаржуване рішення у вказаній частині без змін.

Згідно з ч. 3 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Оскаржуваним рішенням суд першої інстанції задовольнив вимогу позивачки, зобов'язавши КП «Житловий сервіс» нарахувати їй оплату лікарняних за листками непрацездатності.

Перелік способів захисту цивільних прав та інтересівміститься у частині 2 статті 16 Цивільного кодексу України , в якій також зазначено, що суд може захистити цивільне право або інтерес і іншим способом, що встановлений договором або законом.

Такого способу захисту цивільних прав та інтересів, як зобов'язання нарахування виплат, діючим законодавством не передбачено.

Виходячи з викладеного, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з відмовою у задоволенні позовної вимоги.

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта, що за лікарняними листками з позивачкою проведено розрахунок у повному обсязі.

Разом з тим рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, оскільки суд, ухваливши стягнути з відповідача на користь позивачки лікарняні за листками непрацездатності, не вказав, яку саме суму та не навів розрахунку такої суми.

Як встановлено з листа-відповіді Рубіжанської міської виконавчої дирекції Луганського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності (далі - ВД Фонду) №38/01-09/1 від 28.01.2015 р. (а. с. 170), 07.11.2014 р. КП «Житловий сервіс» були перераховані грошові кошти на оплату ОСОБА_2 листків непрацездатності: АГВ №639156 в сумі 1 077,75 грн., АГВ №675621 - 3 233,25 грн., АГВ №675689 - 799,26 грн., АГБ №501354 - 1 598,53 грн. У сумі це складає 6 708,59 грн.

З пояснень позивачки та представника апелянта в судовому засіданні колегія суддів встановила, що після обов'язкових відрахувань із вказаної вище суми до виплати належить 5 588,41 грн.

Згідно з платіжним дорученням №352 від 10.11.2014 р. сума 5 588,41 грн. в якості цільових зарахувань КП «Житлосервіс» перерахована на рахунок останнього у банку, і до цього часу на рахунок позивачки не перерахована, що визнав представник апелянта. Отже, належна до виплата позивачці сума 5 588,41 грн. до цього часу заходиться на банківському рахунку відповідача.

Вказана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки.

Із вказаного вище листа ВД Фонду також вбачається, що заява-розрахунок за листком непрацездатності АГВ №675379 від КП «Житловий сервіс» не надходила, а нараховані по листках непрацездатності АГБ №705640, АГВ №638685 грошові кошти становлять відповідно 4 795,57 грн. та 3 996,31 грн., а в сумі це складає 8 791,57 грн.

У відомості розподілу заробітної плати від 03.03.2015 р. значиться сума лікарняних ОСОБА_2 9 099,06 грн. (а. с. 118), і позивачка визнала, що отримала цю суму 03.03.2015 р. Вона пояснила, що ця сума складається із перерахованої ВД Фонду суми по листках непрацездатності АГБ №705640, АГВ №638685, а також нарахованої підприємством грошової суми по лікарняному листку АГВ №675379, тобто за останнім листком непрацездатності з нею проведено повний розрахунок, що підтвердив і представник апелянта.

Позивачка стверджує, що вона також не отримала нараховану підприємством суму допомоги по тимчасовій непрацездатності, яка становить 2 007, 40 грн.

З її розрахунку на а. с. 200 вбачається, що їй нараховано за рахунок підприємства лікарняних за лютий березень 2014 року 2 409, 85 коп. (до виплати належить 2 007,40 грн.), за квітень - травень 2014 р. - 799,26 грн. ( до виплати - 665,78 грн.), а також за травень 2014 р. - 1 332,10 грн. (до виплати - 1 109,64 грн.).

Однак нарахування суми 1 332,10 грн. доказами не підтверджено.

З довідки відповідача (а. с. 198) вбачається нарахування допомоги по тимчасовій непрацездатності за рахунок підприємства в листопаді 2014 р. та січні 2015 р. відповідно сум 2 409, 85 коп. (до виплати належить 2 007,40 грн.) та 799,26 грн. ( до виплати - 665,78 грн.), а за рахунок Фонду соцстраху 8 791,86 грн. (до виплати - 7 323,64 грн.).

Оскільки розрахунки позивачки та дані довідки позивача розбігаються, а первинні бухгалтерські документи, які підтвердили б нарахування та виплату позивачці допомоги по тимчасовій непрацездатності, не надані, колегія суддів виходить з наступного розрахунку.

Згідно з абзацом 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, окрім нарахування відпускних, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

При цьому, як визначено п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника, зокрема, за час відпусток, та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

З 28.01.2014 р. до дня звільнення позивачка не отримувала зарплати, оскільки перебувала на лікарняних та у відпустках, тому останні два місяці, коли вона працювала та отримувала зарплату, є грудень 2013 р. та січень 2014 р. У грудні за відпрацьовані 3 робочі дні їй будо нараховано 643,89 грн., а в січні за 2 робочі дні - 469,50 грн.

У апеляційній скарзі зазначено, що позивачка в січні 2014 р. відпрацювала 6 днів та отримала зарплату 1 341,43 грн. Однак у судовому засіданні представник апелянта визнав, що фактично позивачка відпрацювала 2 дні та отримала 469,50 грн., а в табелі обліку використання робочого часу за січень 2014 р. (а. с. 143) помилково вказано 6 відпрацьованих днів. Із вказаної причини апелянтом неправильно обчислено середньоденний заробіток.

Позивачка посилаючись на те, що під час розгляду справи у суді першої інстанції їй не надано було відповідачем відомостей про її доходи за відпрацьований час, пояснила, що не мала можливості надати своїх розрахунків, зокрема, середнього заробітку. Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції вона надала свої розрахунки (а. с. 200), у яких обчислює середньоденний заробіток для розрахунку вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки розрахунку виходячи із заробітної плати за чотири місяці роботи: жовтень, листопад, грудень 2013 р. та січень 2014 р., що не відповідає положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати має бути таким:

(643,89 грн. + 469,50) : (3+2) = 222,68 грн.

Позивачка перебувала на амбулаторному лікуванні: з 28 січня по 21 лютого 2014 р. (листки непрацездатності АГВ №639156 та АГВ №675621 - а. с. 10), з 24 лютого по 14 березня 2014 р. (листки непрацездатності АГВ №675689 та АГБ №501354 - а. с. 9), з 29 березня по 23 травня 2014 р. (листки непрацездатності АГБ №705640 та АГВ №638685 - а. с. 7 - 8), та на стаціонарному лікуванні з 26 по 30 травня 2014 р. (листок непрацездатності АГВ №675379 - а. с. 7).

Оскільки 5 перших днів тимчасової непрацездатності оплачує підприємство (ст. 35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням»), ОСОБА_2 за чотири випадки лікування за рахунок підприємства підлягали оплаті 20 днів.

Розрахунок оплати:

222,68 х 20 = 4 453,60 грн.

З нарахованої суми лікарняних утримуються 3,6% єдиного соціального внеску, 15% податку з доходу фізичних осіб (після відрахування єдиного внеску) та 1,5 військового збору (що підтвердила в судовому засіданні позивачка), отже, розрахунок суми до виплати:

4 453,60 - (4 453,60 : 100 х 3,6) - ((4 453,60 - (4 453,60 : 100 х 3,6)) : 100 х 15) - (4 453,60 : 100 х 1,5) = 3 582,48 грн.

За рахунок Фонду до виплати - 7 323,64 грн. (а. с. 198 зворот, а. с. 200), отже, загальна сума до виплати:

3 582,48 грн. + 7 323,64 грн, = 10 906,12 грн.

Сплачено ж було позивачці 9 099,06 грн. (а. с. 118), несплаченою є сума 1 807,06 грн. (з розрахунку: 10 906,12 - 9 099,06 = 1 807,06.

Виходячи з викладеного, підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки допомоги по тимчасовій непрацездатності: 5 588,41 грн. + 1 807,06 = 7 395,47 грн.

Як передбачено ст. 24 Закону України «Про відпустки» , а також ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

З оскаржуваним рішення в частині стягнення компенсації за невикористану відпустку у сумі 1 944,99 грн. колегія суддів не погоджується та вважає обгрунтованими доводи апелянта, що суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що позивачкою не відпрацьовано у КП «Житловий сервіс» повний рік. При визначенні розміру компенсації слід виходити не з повної тривалості щорічної відпустки, як це зробив суд у оскаржуваному рішенні, а з відпрацьованого позивачкою на підприємстві часу.

Разом з тим у апеляційній скарзі апелянт, а також суд у оскаржуваному рішенні безпідставно виходили з тривалості щорічної відпустки позивачки у 24 календарні дні. Суд першої інстанції послався на ненадання сторонами доказів щодо тривалості щорічної відпустки та виходив з положень ст. 75 КЗпП України.

У судовому засіданні апеляційним судом встановлено, що відповідно до Колективного договору між адміністрацією та профспілковим комітетом КП «Житловий сервіс» на 2012 - 2016 р. р. тривалість основної щорічної відпустки головного бухгалтера становить 24 календарні дні та тривалість додаткової відпустки - 7 календарних днів (а. с. 183 - 184), що визнав і представник апелянта.

На підприємстві позивачка відпрацювала 7 місяців 18 днів, тобто 231 день (позивачка у своїх запереченнях на а. с. 166 необгрунтовано стверджує, що вона відпрацювала 8,5 місяців та отримала право на 22 дні відпустки). Виходячи із тривалості щорічної відпустки 31 день, вона, пропорційно відпрацьованому часу, отримала право на відпустку тривалістю 19 днів (розрахунок: 231 : 365 х 31 = 19).

Згідно з наказами по підприємству позивачці було надано всього 15 календарних днів відпусток: за наказом №19/14-к від 14.03.2014 р. - 5 днів, за наказом №21/14-к від 21.03.2014 р. - 5 днів, за наказом №22/14-к від 27.03.2014 р. - 5 днів (а. с. 86 - 88).

Крім того, із справи встановлено, що позивачка фактично відпустку, надану їй наказом №22/14-к від 27.03.2014 р. з 31 березня на п'ять календарних днів не використала, оскільки з 29 березня та до 30 травня 2014 р. перебувала на лікарняних. З пояснень представника апелянта у судовому засіданні було встановлено, що оплата останньої відпустки не була нарахована та не оплачена позивачці, оскільки вона перебувала на лікарняному та фактично відпустку не використала.

За таких обставин за вказані п'ять днів є також невикористаною відпусткою.

Отже, при звільненні відповідач повинен був нарахувати та виплатити позивачці компенсацію за 9 днів невикористаної відпустки.

Колегія суддів погоджується також з доводами апелянта щодо невідповідності застосованого судом першої інстанції для оплати допомоги по тимчасовій непрацездатності середньоденного заробітку Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Пунктом 2 розділу ІІ Порядку передбачено, що обчислення середньої заробітної плати, зокрема, для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому виплачується компенсація за невикористану відпустку.

Як передбачено абзацом четвертим пункту 3 розділу ІІІ Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати для оплати, зокрема, за час щорічної відпустки, або компенсації за невикористані відпустки до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток, зокрема, за час попередньої щорічної відпустки та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно з п. 7 розділу ІV Порядку нарахування виплат, зокрема, компенсації за невикористані відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях, провадиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки.

Апелянт у апеляційній скарзі при розрахунку середнього заробітку для оплати відпустки виходив з періоду розрахунку з 01.11.2013 р. до 01.03.2014 р. та з отриманими за цей період позивачкою виплат, обчисливши середньоденний заробіток для оплати відпустки 123,12 грн., з чим колегія суддів не погоджується з наступних підстав

Оскільки компенсація за невикористані позивачкою відпустки повинна була нараховуватись при звільненні, то середню заробітну плату слід обчислювати виходячи з виплат за фактичний час роботи позивачки з першого числа місяця після оформлення на роботу, тобто з 01.11.2013 р., до першого числа місяця, в якому мала виплачуватись компенсація за невикористану відпустку, тобто до 01.06.2014 р.

Відповідач, посилаючись на крадіжку з підприємства частини первинних бухгалтерських документів, не може надати документи, що підтверджували б суми нарахування та виплати позивачці заробітної плати, лікарняних та відпускних помісячно. Оскільки вказані у довідці відповідача (а. с. 198) та у розрахунку позивачки (а. с. 200) нараховані та сплачені суми не за всі місяці вказані однаково, суд не може брати до уваги їхні дані, не підтверджені первинними документами.

Натомість у витягу з індивідуальної відомості про застраховану особу УПФУ в м. Сєвєродонецьку від 04.06.2015 р., долученого до справи апеляційним судом, містяться помісячні дані про нараховані позивачці суми. Такі дані персоніфікації повідомляються УПФУ підприємством та є, на думку колегії суддів, об'єктивними. За даними цієї відомості позивачці відповідачем було нараховано: 2013 рік: листопад - 5 818,21 грн., грудень - 5783,63 грн.; 2014 р.: січень - 5 319,37 грн., лютий - 5 643,10 грн., березень - 2 690,42 грн., квітень - 5 594,83 грн., травень - 5 061,99 грн., що в загальній сумі складає 35 911,55 грн.

У вказаний період кількість календарних днів, за виключенням святкових та неробочих днів у відповідності до статті 73 КЗпП України, становила 205 днів.

Обчислення середньоденної заробітної плати для розрахунку компенсації за невикористану відпустку:

35 911,55 грн. : 205 = 175,18 грн.

Розрахунок належної ОСОБА_2 компенсації за 9 днів невикористаної відпустки:

175,18 грн. х 9 = 1 576,62 грн.

Хоча суд першої інстанції вирішив про стягнення компенсації за невикористану відпустку також за 9 днів, проте вказав інші підстави, з яким, як було зазначено вище, колегія суддів не погодилась. Тому оскаржуване рішення у вказаній частині, як таке, що не відповідає нормам матеріального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким апеляційний суд, задовольняючи частково позовну вимогу, стягує з відповідача на користь позивачки компенсацію за невикористану відпустку в сумі 1 576,62 грн.

Не цілком відповідає нормам матеріального права оскаржуване рішення і в частині стягнення вихідної допомоги.

Згідно з приписами статті 44 КЗпП України у разі припинення трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

З огляду на вказану норму закону суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо самого права позивачки на отримання вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.

Однак колегія суддів не може погодитися з визначеною судом першої інстанції сумою вихідної допомоги і з її розрахунком та вважає обґрунтованими доводи апелянта в цій частині.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки в частині обчислення середньої заробітної плати, навів положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, проте фактично їх не застосував. Середньомісячну заробітну плату для розрахунку розміру вихідної допомоги суд розрахував шляхом ділення на три отриманих позивачкою від КП «Житловий сервіс» виплат у четвертому кварталі 2013 року, у першому та другому кварталах 2014 року, дані про які отримані з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України (а. с. 114). Такий розрахунок середньомісячного заробітку не ґрунтується на вимогах діючого законодавства, про що обґрунтовано зазначено апелянтом у апеляційній скарзі.

Колегія суддів у цій частині виходить з наступного.

З оглянутого у судовому засіданні Колективного договору (п. 15 розділу 7) вбачається, що виплата вихідної допомоги визначається із розрахунку середньомісячної заробітної плати.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 2 п. 8 Порядку).

В грудні 2013 року було 22 робочих дні, у січні 2014 року - 21 робочий день. Середньомісячне число робочих днів в грудні - січні: (22 + 21) : 2 = 21,5

Середньоденна заробітна плата розрахована вище та становить 222,68 грн.

Розрахунок середньомісячної заробітної плати ОСОБА_2:

222,68 х 21,5 = 4 787,62 грн.

Розрахунок вихідної допомоги, належної до виплати позивачці:

4 787,62 грн. х 3 місяці = 14 362,86 грн.

Судом першої інстанції безпідставно стягнено з відповідача на користь позивачки вихідну допомогу в розмірі 19 450,29 грн., тому вказана сума, відповідно до наведеного вище розрахунку, має бути зменшена до 14 362,86 грн., а рішення в цій частині змінено.

При звільненні працівника, як встановлено статтею 116 КЗпП України, виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок, якщо в день звільнення працівник не працював. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Як встановлено у справі, відповідач при звільненні повинен був провести позивачці наступні виплати: компенсацію за невикористану відпустку, вихідну допомогу, оплату тимчасової непрацездатності.

Щодо оплати тимчасової непрацездатності, то її нарахування є можливим після подання працівником підприємству листка непрацездатності. Твердження позивачки щодо того, що нею вчасно подавались листки непрацездатності та вони не були прийняті керівником підприємства, об'єктивно доказами у справі не підтверджуються. Безспірно у справі встановлено, що нею були передані представникові відповідача п'ять листків непрацездатності лише 13.10.2014 р.(а. с. 101), а решта були надіслані 19.12.2014 р. (а. с. 104 - 107). До того ж частина листків непрацездатності з недоліками повертались позивачці комісією із соціального страхування 24.10.2014 р. (а. с. 103). За вказаних обставин колегія суддів приймає доводи апелянта, що підприємство не мало можливості вчасно нарахувати та провести оплату позивачці тимчасової непрацездатності.

Відповідач не нарахував та не сплатив позивачці вихідну допомогу з причини звільнення її за прогул без поважної причини.

Компенсацію ж за невикористану відпустку відповідач безспірно повинен був виплатити при звільненні з будь-яких підстав, проте цього не виконав.

Згідно зі статтею 117 КЗпП України, якою встановлено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство повинно виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Однак колегія суддів не погоджується з розрахунком суду першої інстанції, який виходив із середньоденного заробітку 216,11 грн., невідомо з яких вихідних даних розрахованого.

Вище було наведено розрахунок середньоденного заробітку 222,68 грн., з якого слід виходити і при розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку. Оскільки на час ухвалення оскаржуваного рішення відповідач не провів повного розрахунку з позивачкою, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із затримки розрахунку станом на день ухвалення оскаржуваного рішення.

Разом з тим, судом неправильно наведено кількість робочих днів за час затримки розрахунку, а саме в червні зазначено 21 день, але виходити слід із затримки починаючи з 03.06.2014 р., тому кількість робочих днів затримки в червні 19 (30 червня - вихідний день у зв'язку з тим, що святковий день 28 червня співпав із вихідним у суботу); в серпні помилково вказано 21 день, а фактично 20 (25 серпня був вихідний день у зв'язку з тим, що святковий день 24 серпня співпав із вихідним у неділю); в січні помилково вказано 19 днів, фактично - 20 (святкові дні 01 січня та 07 січня); у лютому помилково вказано 21 день, а фактично - 20 днів; у березні 2015 р. станом на 19 березня затримка становила 13 робочих днів (9 березня був вихідний день у зв'язку з тим, що святковий день 8 березня співпав із вихідним у неділю), а судом помилково вказано 12 днів.

Отже, загальна кількість днів затримки становила 203, а не 205, як визначив суд першої інстанції.

Апелянт зазначає, що за червень 2014 р. слід виходити із 17 днів затримки розрахунку, оскільки заяву позивачки про звільнення з 02.06.2014 р. було отримано лише 03.06.2014 р., тому обов'язок виплати наступає 04.06. Однак доказів отримання заяви позивачки 03.06.2014 р. відповідачем не надано.

Розрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку станом на день ухвалення оскаржуваного рішення: 222,68 грн. х 203 = 45 204,04 грн.

Як, зокрема, зазначено у правовій позиції Верховного суду України, висловленої в постанові від 20 листопада 2013 року в справі № 6-114цс13 щодо застосування статті 117 КЗпП, уразі непроведення розрахунку у зв'язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. У разі часткового задоволення позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила в заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

Враховуючи те, що позовні вимоги позивачки в частині стягнення допомоги по тимчасовій непрацездатності, компенсації за невикористану відпустку та вихідної допомоги задовольняються частково (на 85,5%) є підстави для зменшення вказаної вище суми середнього заробітку до 38 500 грн.

Доводи апелянта що в цій частині має бути враховано строк розгляду справи судом першої інстанції, який було порушено, не заслуговують на увагу, оскільки це діючим законодавством не передбачено. Крім того, знаючи про порушення трудових прав позивачки, відповідач міг нарахувати та сплатити належні їй компенсацію та вихідну допомогу і під час розгляду справи судом.

Довід апелянта, що судом не з'ясовано наявність доходів позивачки, яка має статус приватного підприємця, не приймається колегією суддів, оскільки для вирішення питання стягнення на користь працівника середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у відповідності до ст. 117 КЗпП України наявність в цей період у працівника доходів значення не має.

Необгрунтованими, на думку колегії суддів, є довід апелянта щодо відсутності підстав для стягнення на користь позивачки моральної шкоди, оскільки нею не надано доказів приниження ділової репутації та моральних переживань. В даному випадку є порушення трудових прав позивачки незаконним звільненням за прогул без поважних причин, і цим вже завдано моральної шкоди. Запис про звільнення за прогул без поважних причин у разі пред'явлення трудової книжки з метою працевлаштування, звичайно, не може не принижувати ділову репутацію працівника.

Однак колегія суддів вважає достатньою на відшкодування позивачці моральної шкоди грошову суму у 2 000 грн., враховуючи вимоги розумності і справедливості, як передбачено ч. 3 ст. 23 Цивільного кодексу України, а також конкретні обставини справи, зокрема, несвоєчасність подання позивачкою підприємству листків непрацездатності.

Колегія суддів погоджується з оскаржуваним рішенням в частині відмови у задоволенні зустрічного позову КП «Житловий сервіс» та виходить при цьому з недоведеності позовних вимог.

Відповідачем на підтвердження своїх вимог надано податкові касові ордери від 20.11.2013 р. та від 26.11.2013 р., за якими ОСОБА_2 отримала під звіт на господарські витрати відповідно 17 936,07 грн. та 17 122,07 грн. (а. с. 34), а також у судовому засіданні 18.06.2015 р. надано довідку підприємства, з якої вбачається, що грошові кошти, одержані позивачкою під звіт, нею не повернуті, первинні документи, які підтверджували б фактичне повернення грошових коштів відсутні, авансові звіти на підтвердження обґрунтованого використання отриманих під звіт коштів до бухгалтерії не надані.

Позивачкою на заперечення позовних вимог КП «Житловий сервіс» надано окремі аркуші з касової книги (а. с. 89 - 92), з яких вбачається, що 20.11.2013 р. ОСОБА_2 було видано 17 936,07 грн. (а. с. 90, 92), та 26.11.2013 р. від неї надійшла сума 17 122,07 грн. та знову отримана сума 17 122,07 грн., а на 814 грн. проведено оплату ПП ЮФ «Каралл» (а. с. 91, 92). Крім того, позивачкою надано копії прибуткових касових ордерів фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 за листопад 2013 р. - січень 2014 р. (а. с. 83 - 85), з яких вбачається прийняття від КП «Житловий сервіс» грошових сум за договором.

Належним чином вказані копії не посвідчені, чому у позивачки зберігається касова книга, про що вона сама стверджує, є незрозумілим. Касова книга з відповідними документами повинна зберігатися на підприємстві.

Пунктом 3.6 Договору між ФОП ОСОБА_3 та КП «Житловий сервіс» на придбання комп'ютерного обладнання, комплектуючих та офісної техніки без дати, копія якого надана представником відповідача у судовому засіданні 18.06.2015 р., передбачено здійснення розрахунків у безготівковій формі.

На думку колегії суддів, надані позивачкою докази залишають сумніви у їх об'єктивності із вказаних вище підстав.

Щодо доказів, наданих в цій частині відповідачем, колегія суддів вважає їх недостатніми для доведеності позовних вимог. Відповідачем не надано для огляду в судовому засіданні первинні документи (або їх копії для долучення до справи), а саме: касова книга із звітами про використання коштів, журнал реєстрації прибуткових та видаткових касових документів, книга обліку прийнятих та виданих касиром грошей, квитанції до видаткових та прибуткових касових ордерів тощо.

Доводи апелянта про фальсифікацію позивачкою наданих до справи копій з касової книги та прибуткових касових ордерів ФОП ОСОБА_3, відсутність обов'язкових реквізитів у копіях вказаних документів не заслуговують на увагу, оскільки не надано відповідного вироку суду, які підтверджували б фальсифікацію. Відповідач міг звернутися до ФОП ОСОБА_3 з метою з'ясування спірних питань щодо наданих позивачкою копій прибуткових касових ордерів, які свідчать про готівкові розрахунки всупереч п. 3.6 вказаного вище договору.

Крім того, за твердженням відповідача, з підприємства було викрадено ряд первинних бухгалтерських документів, у зв'язку з чим відкрито кримінальне провадження, у якому остаточного рішення іще не прийнято. У кримінальному провадженні може бути перевірено і можливість фальсифікації касової книги.

Статтею 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування рішення щодо відмови у задоволенні зустрічного позову та для ухвалення нового рішення, тому залишає оскаржуване рішення в цій частині без змін.

З відповідача на користь держави оскаржуваним рішенням стягнуто судовий збір в сумі 3 654 грн., що, на думку колегії суддів, не відповідає приписам Закону України «Про судовий збір» (далі - Закон).

Відповідно до положень частини 3 статті 6 Закону за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Як встановлено ч. 3 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Як роз'яснено у пункті 13 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17 жовтня 2014 року, якщо в позовній заяві об'єднано дві або більше самостійних вимог немайнового характеру, пов'язані між собою, судовий збір сплачується окремо з кожної із таких вимог (або загальною сумою).

Якщо в позовній заяві об'єднано кілька самостійних вимог майнового характеру, пов'язаних між собою, то, враховуючи, що об'єктом справляння судового збору є позовна заява, максимальний розмір судового збору має відповідати загальній сумі всіх вимог (пункт 10 частини першої статті 80 ЦПК).

Колегія суддів визначає розмір судового збору, враховуючи зміну оскаржуваного рішення.

Рішенням апеляційної інстанції задоволено позов позивачки: за вимогами майнового характеру на загальну суму 56 246,54 грн. (7 395,47 грн. - допомога по тимчасовій непрацездатності, 1 576,62 грн. - компенсація за невикористану відпустку, 14 362,86 грн. - вихідна допомога, 38 500 грн. - середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні), судовий збір за якими становить 562,47 грн. (1% від ціни позову - п/п 1 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону «Про судовий збір»); за вимогою про відшкодування моральної шкоди, судовий збір за якою - 243,60 грн. (0,2 мінімальної заробітної плати - п/п 2 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону); за вимогами про скасування наказу про звільнення та зміну формулювання звільнення судовий збір - 243,60 грн. (0,2 мінімальної заробітної плати - п/п 2 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону).

Отже, з КП «Житловий сервіс» підлягає стягненню судовий збір на користь держави у загальній сумі 1 400,25 грн.

За зустрічним позовом судовий збір відповідачем було сплачено при його поданні у відповідності до Закону (а. с. 31).

Враховуючи викладене вище, у відповідності до приписів п. п. 3 та 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України, колегія суддів оскаржуване рішення змінює.

Керуючись ст. ст. 307, 309 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради задовольнити частково.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 березня 2015 року змінити.

В частині зобов'язання КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради нарахувати ОСОБА_2 оплату лікарняних за листками непрацездатності рішення скасувати та новим рішенням у задоволенні позовної вимоги в цій частині відмовити.

В частині стягнення з КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на користь ОСОБА_2 оплати лікарняних за листками непрацездатності рішення змінити, виклавши його в наступній редакції:

Стягнути з КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на користь ОСОБА_2 оплату допомоги по тимчасовій непрацездатності в сумі 1 807,06 грн.

Рішення в частині стягнення з КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на користь ОСОБА_2 виплати компенсації за невикористану щорічну відпустку скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовну вимогу частково та стягнути з КП «Житловий сервіс» на користь ОСОБА_2 компенсацію за невикористану відпустку в сумі 1 576,62 грн.

Рішення в частині стягнення з КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на користь ОСОБА_2 вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку змінити, зменшивши стягнену суму до 14 362,86 грн.

Рішення в частині стягнення з КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки належних при звільненні виплат змінити, зменшивши стягнену суму до 38 500 грн.

Рішення в частині стягнення з КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на користь ОСОБА_2 компенсації моральної шкоди змінити, зменшивши стягнену суму до 2 000 грн.

В частині стягнення з КП «Житловий сервіс» Рубіжанської міської ради на користь держави судового збору рішення змінити, зменшивши стягнену суму до 1 400,25 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення, та може бути оскаржено шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: