Номер провадження: 22-ц/785/311/15
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Доценко Л. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Доценко Л.І.,

суддів - Гірняк Л.А., Заїкіна А.П.,

за участю секретаря - Феленко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", за участю третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог щодо предмету спору - Другий Приморський Відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА :

06.06.2014 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, ТОВ "ОТП Факторинг Україна", третя особа: Другий Приморський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, який в процесі розгляду справи уточнила та просила виконавчий напис № 3499 від 07.06.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, щодо звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_2 шляхом продажу визнати таким, що не підлягає виконанню.

Позивачка обгрунтовує свої вимоги тим, що 07.06.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий напис. У виконавчому напису нотаріуса зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, а саме квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, задовольнити вимоги банку у розмір 54 762,72 дол. США, включно з витратами, пов'язаними із вчиненням виконавчим написом у розмірі 1 700 грн. Вважає, що зазначений виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він не підлягає виконанню. Так нотаріус відповідно до ст.7 та ст.13-1 Закону України "Про нотаріат" не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом. Відповідно до ст.88 Закону України "Про нотаріат" та п.283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", нотаріус не мав права вчиняти виконавчого напису, оскільки договір кредиту, укладений між банком та позивачем, з якого виникають зобов'язання по погашенню заборгованості, не був нотаріально посвідчений. Договір же застави є похідним від кредитного договору і є лише способом забезпечення виконання зобов'язань за основним договором. Також, в порушення ч. 1 ст.27 Закону України "Забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" позивач жодного повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання не отримував. При цьому, відповідно до умов Договору кредиту, строк надання кредиту (виконання зобов'язання) становить не пізніше 11 серпня 2023 року. Позивачка вважає, що закінчення основного зобов'язання до договору кредиту настає лише 11 серпня 2013 року і до цього часу не може бути вчинено виконавчий напис нотаріуса.

Представник позивачки в судове засідання не з'явився, надав до суду заяву в якій просив розглядати справу за її відсутністю.

Представник відповідача ТОВ "ОТП Факторинг Україна" в судове засідання не з'явився, надав до суду заяву про розгляд справи за відсутністю представника відповідача.

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, в судове засідання не з'явилася, надала до суду письмові заперечення в яких вказала, що вона не є належним відповідачем на підставі ч.12 ст.110 ЦПК України, також надала заяву в якій просила розглядати справу без її участі.

Представник Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції в судове засідання не з'явився.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2014 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Рішення суду оскаржує представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 діяла у відповідності до вимог Закону України " Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 11.08.2008 року між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № ML-501/206/2008, за яким банк надав ОСОБА_2 кредит у розмірі 50 000 дол.США на строк до 11.08.2013р.

11.08.2008 року між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки № PML-501/206/2008, який згідно п. 1.1. було укладено в забезпечення вимог іпотекодержателя тобто банка, що випливають з кредитного договору № ML-501/206/2008 від 11.08.2008 року, укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_2, за яким банк надав ОСОБА_2 кредит у розмірі 50 000 дол.США та в забезпечення якого ОСОБА_2 передає в іпотеку банку АДРЕСА_1 в м. Одеса. Вказаний іпотечний договір 11.08.2008 року було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі за № 4560.

Також, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 11.08.2008 року накладено заборону відчуження вказаної квартири, що належить ОСОБА_2, зареєстровано в реєстрі за № 172 .

ОСОБА_2 свої зобов;язання перед банком належним чином не виконувала, у зв;язку з чим виникла заборгованість по кредиту.

Банком 04.04.2013р. було направлено на адресу позивачки досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-501/206/2008 від 11.08.2008 року (вимога про усунення порушень) з визначенням розміру заборгованості по кредиту, а сааме залишок заборгованості за кредитом у розмірі 45 989,71 дол.США та суму відсотків за користування кредитом у розмірі 8 772,01 дол.США, та пропонуванням виконувати в повному обсязі усі зобов'язання за кредитним договором шляхом внесення грошових коштів на рахунок банку. Також, банком було попереджено позивачку про те, що у випадку невиконання нею боргових зобов'язань, по яким вона поручилася своїм майном, відповідач має право вжити заходи щодо звернення стягнення на заставлене за договором іпотеки майно, у тому числі шляхом вчинення виконавчого напису. (а.с. 66-67).

Оскільки дана вимога боржником задоволена не була, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, в порядку ст.87 Закону України " Про нотаріат", був вчинений виконавчий напис, реєстр № 3499 від 07.06.2013 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, що належить на праві власності гр.ОСОБА_2. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" у розмірі: залишку заборгованості за кредитом у розмірі 45 989,71 дол.США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 8 772,01 дол.США; витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн., а всього 439410,42гривень.

22.08.2013 року головним державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Щербаковим Ю.С. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №39485948 з виконання виконавчого напису № 3499 виданого 07.06.2013 року виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про стягнення грошової суми в розмірі 439410,42 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме квартиру АДРЕСА_1

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом поза межами свого нотаріального округу спростовується виконавчим написом, з якого вбачається, що він вчинений в м. Дніпропетровську, тобто в межах Дніпропетровського міського нотаріального округу. Відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , виконавчі написи вчиняються нотаріусом незалежно від місцезнаходження боржника або стягувача. Будь- яких доказів того, що виконавчий напис вчинено поза межами нотаріального округу суду не надано.

В апеляційній скарзі вказується на те, що приватний нотаріус не мала права вчиняти виконавчий напис, оскільки їй не було надано документів, які підтверджуються безспірність заборгованості.

Колегія суддів не приймає до уваги дані доводи з таких підстав.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87,88 Закону України " Про нотаріат", статте 33 Закону України " Про іпотеку", Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у беспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999року № 1172, Інструкцією " Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004року № 20/5.

Відповідно до ст.88 Закону України " Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями- не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції передбачено, що вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов;язання та ( або ) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Судом встановлено, що досудову вимогу від 04.04.2013 року позивачці було направлено 10.04.2013 року, що підтверджується поштовим повідомленням "Укрпошта" (а.с. 66-67).

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника- фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягають витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

За п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, встановлено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Судом першої інстанції було встановлено, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису в підтвердження наявності заборгованості було подано наступні документи: оригінал договору іпотеки від 11.08.2008 року, розрахунок заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором № ML-501/206/2008 від 11.08.2008 року; виписку з особового рахунку ОСОБА_2, досудова вимога від 04.04.2013 року; повідомлення про вручення поштового відправлення 10.04.2014 року.

Суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що у цьому випадку нотаріусу не повинно було надаватись оригінал кредитного договору, так як належним договором, який відноситься до квартири, це є договір іпотеки, який і був наданий.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст.307 ч.1п.1, 308, 315, 319 ЦПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 відхилити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2014 року залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий Л.І. Доценко

Судді А.П. Заїкін

Л.А. Гірняк