АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/796/4438 Головуючий у 1 інстанції - Марфіна Н.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі :

головуючого - Шахової О.В.

суддів Невідомої Т.О., Поливач Л.Д .

при секретарі Бугай О.О.

розглянула в відкритому судовому засіданні у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Альфа Банк» ,третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвєєв Володимир Адольфович про визнання виконавчого напису таким,що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою ПАТ «Альфа банк»

на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13 січня 2015 року ,

В С Т А Н О В И Л А :

В вересні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зазначеним позовом, який обґрунтовує тим, що 30 березня 2007 року між ним та ПуАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», було укладено кредитний договір №09-0798/2-1. Для забезпечення виконання в повному обсязі його зобов'язань за Кредитним договором, між ним та ІІуА'Г «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» було укладено договір іпотеки №20-1269/3-1 від 25 листопада 2009 року. Відповідно до Іпотечного договору, предметом іпотеки є квартира, яка належить Боржнику на праві власності та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. 17 грудня 2012 року ПуАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» відступив право вимоги за Кредитним договором та передав права за Іпотечним договором ПАТ «Альфа Банк». 13 травня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В. А. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №1111. За виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 ,яка належить йому на праві власності. Відповідно до виконавчого напису, за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, нотаріус пропонує задовольнити вимоги ПАТ «Альфа Банк» по кредитному договору №09-0798/2-1 від 30 березня 2007 року, у розмірі: заборгованість за кредитом - 2173534,68 гривень; заборгованість за відсотками за користування кредитом - 170594,66 гривень; сума плати, що здійснена за вчинення-виконавчого напису -5980.00 гривень; що разом становить 2350109.34 гри. 34 коп. Позивач зазначає, що 20 червня 2014 року головним державним виконавцем була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №1111 виданого 13.05.2014 року та винесено постанову про арешт майна боржника і оголошення заборони на його відчуження. При цьому, позивач стверджує, що лише отримавши постанову про відкриття виконавчого провадження, він дізнався про вчинення виконавчого напису та вважає, що він вчинений з порушенням вимог діючого законодавства у зв'язку із чим не підлягає виконанню. Вимоги про те,що виконавчий напис вчинено на порушення закону позивач обґрунтовує тим, що жодних офіційних листів-вимог від банку щодо усунення порушень, попереджень про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, а також щодо способу звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно, він не отримував. Також в порушення умов порядку вчинення нотаріальних дій виконавчий напис вчинено щодо заборгованості, яка не є безспірною. Позивач вважає, що нотаріусу не було надано документів, які підтверджують: право вимоги банку до позивача; безспірність заборгованості позивача, а також направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень умов кредитного договору. Так, позивач зазначає, що разом із заявою про вчинення виконавчого напису відповідач не передав нотаріусу ні Договір відступлення, ні Договір про передачу прав, а в якості додатків до заяви про вчинення виконавчого напису було подано тільки Витяг Додатку №1 до Договору відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року та Витяг з Додатку до Договору про передачу прав за договорами забезпечення від 17 грудня 2012 року. При цьому, позивач вказує, що Витяги зроблені відповідачем власноруч, на них відсутні підписи повноважених осіб первинного кредитора та відбитки печатки, тому, на думку позивача, ці витяги ніяким чином не підтверджують реального факту відступлення відповідачу права Вимоги за Кредитним договором, а також факту передачі прав за Договором іпотеки. Крім того, позивач вказує, що особисто йому жодних повідомлень та доказів про відступлення права вимоги не надходило. Позивач зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. При цьому, позивач вважає, що подані з заявою про вчинення виконавчого напису документи, не підтверджують безспірність вимог відповідача, враховуючи, що не було надано навіть виписки з позичкового рахунку. Також позивач посилається на те, що в якості доказів направлення іпотечної вимоги позивачу, відповідач надав нотаріусу тільки реєстр рекомендованих відправлень та фіскальний чек, але, на думку позивача, вказані документи не містять доказів, що йому було направлено саме іпотечну вимогу, вказані документи не містять ніяких підтверджень що саме направив відповідач на його адресу, опис вкладення у цінний лист відсутній. При цьому, позивач стверджує, що жодних офіційних листів-вимог від банку щодо усунення порушень, попереджень про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, а також щодо способу звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно, він не отримував.

За наведених обставин позивач просив суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також відшкодувати за рахунок відповідача понесені позивачем судові витрати.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13 січня 2015 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду відповідач ПАТ «Альфа Банк» подав апеляційну скаргу та посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову ОСОБА_1 в задоволені позову.

На обгрунтування доводів апеляційної скарги вказує, зокрема, що судом неповно з'ясовані обставини,що мають значення для правильного вирішення справи. Так,з метою забезпечення належного виконання зобов'язання за Кредитним договором, 25.11.2009 року ПАТ «АК ПІБ» та ОСОБА_1, уклали Іпотечний договір № 20-1269/3-1 , відповідно до якого останній передав Банку в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 та оцінили вищезазначений предмет іпотеки в 2 043 920 грн.

Відповідно до умов Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись на підставі виконавчого напису нотаріуса, рішення або шляхом позасудового врегулювання згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в п. 5.2.1 Іпотечного договору.

На виконання умов Кредитного договору та Іпотечного договору,ОСОБА_1 було направлено вимогу про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, яка була залишена без виконання. Таким чином, зважаючи на невиконання позивачем зобов'язання стосовно умов повернення кредиту,банк вправі вимагати стягнення заборгованості по кредиту, за відсотками, за пенею з останнього, за рахунок предмету іпотеки. 10 квітня 2014 року банк направляв позивачу заяву про усунення порушень та вимогу про добровільне виселення,яке останнім отримано особисто 30.04.2014., до матеріалів справи додані належним чином засвідчені копії даних документів з реєстром рекомендованих відправлень. Крім цього, на думку апелянта є помилковим висновок суду про те, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, у зв‛язку з недотриманням приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвєєва В.А. вимог щодо безспірності вимог, оскільки у відповідності до іпотечного договору, іпотекодавець засвідчив, що ознайомлений з умовами кредитного договору та не має будь-яких заперечень щодо цих умов і погоджується з цими умовами. Таким чином, сторонами ще до вчинення виконавчого напису були обумовлені всі права та обов'язки сторін, в тому числі і вчинення виконавчого напису нотаріуса у випадку неналежного виконання зобов'язань з боку позичальника, що підтверджується розрахунком заборгованості.

В судове засідання суду апеляційної інстанції представник ПАТ «Альфа Банк» повторно не з'явився, про розгляд справи повідомлений за законом належно, причини неявки не повідомив,заяв про відкладення справи не подавав.

Відповідно до ч.2 ст. 305 ЦПК неявка сторін,або інших осіб,які беруть участь у справі,належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи в апеляційному суді.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував та просив її відхилити, вважає,що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотримання вимог закону..

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого по справі рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. письмову вимогу про-усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно ст. 12 Закону України «Про нотаріат», у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За змістом постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 30.03.2007 року між ЗАТ «АК Промінвестбанк» та позивачем ОСОБА_1 укладено кредитний договір №09-0798/2-1 за змістом якого, банк надав позичальнику кредит у сумі 340 000 дол. США зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 12% річних строком по 03.03.2017 року, а позичальник зобов'язався погашати кредит частинами щомісячно згідно графіку погашення кредиту (а.с. 68-73).

01.12.2008року між ЗАТ«АК Промінвестбанк» та позивачем укладено договір про внесення змін №20-2254/2-1 до кредитного договору№09-0798/2-1 від 30.03.2007 року, яким сторони погодили змінити номери позичкового рахунку та рахунку для сплати процентів за користування кредитом (а.с. 74).

28.10.2010 року між сторонами укладено також договір про внесення змін №20-2254/2-1 до кредитного договору №09-0798/2-1 від 30.03.2007 року, яким сторони погодили, що окрім права банку відступити право вимоги за кредитним договором, банк також матимеправо надавати третій особі, яка мас наміри набути право вимоги, інформацію про позичальника, що містить банківську таємницю. Крім того, сторони погодили, що у відповідності до п. 5.2.8. кредитного договору позивальник зобов'язаний укласти договір добровільного страхування від нещасного випадку, а також сторони виклали в новій редакції графік погашення заборгованості по кредиту (а.с. 74-76).

25.11.2009 року між сторонамиукладено іпотечний договір №20-1269/3-1 із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя,предметом якого стала квартираАДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачу (а.с. 85-87).

Згідно п.п. 3.1.5.. 5.2.2. зазначеного договору, у випадках визначених п. 3.1.5 іпотечного договору, іпотекодержатель має право вимагати у іпотекодавця дострокового виконання зобов'язань, що випливають із кредитного договору. У випадку, якщо вимога іпотекодержателя про дострокове виконання зобов'язання, передбаченого кредитним договором, не буде задоволена іпотекодавцем протягом 30 банківських днів з дати її відсилання, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки в повному обсязі, та/або інше майно та/або майнові права іпотекодавця у порядку, передбаченому чинним законодавством, здійснити його реалізацію та сумою, вирученою від продажу іпотеки, задовольнити свої вимоги за кредитним договором в повному обсязі. Іпотекодержатель може безпосередньо звернутись до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію. При цьому, реалізація предмета іпотеки здійснюється будь-яким способом, що не суперечить законодавству.

13.05.2014 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Матвєєва В.А. з заявою про вчинення виконавчого напису до якої додав розрахунок заборгованості за договором кредиту, іпотечний договір №20-1269/3-1 із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, копію кредитного договору №09-0798/2-1 від 30.03.2007 року, копію графіку погашення кредиту, копію договору від 01.12.2008 року про внесення змін №20-2254/2-1 до кредитного договору №09-0798/2-1 від 30.03.2007 року, копію договору від 28.10.2010 року про внесення змін №20-2254/2-1 до кредитного договору №09-0798/2-1 від 30.03.2007 року, копію заяви анкети на отримання кредиту, копії іпотечних вимог, копію реєстру рекомендованих відправлень, копію фіскального чеку, копію паспорту іпотекодавця. копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру іпотекодавця, витят з реєстру позичальників до договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року та витяг з Додатку до договору про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012 року (а.с. 64-91).

На підставі зазначених документів, 13.05.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвєєвим В.А. був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1. та належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості у загальній сумі 2350109,34 гри. (а.с. 88).

На підтвердження виконання умов іпотечного договору та вищезазначених вимог чинного законодавства України про направлення боржнику вимог про усунення порушень, відповідач надав суду: копії вимог про усунення порушень датовані 08.04.2014 року та адресовані позивачу за адресою вказаною в іпотечному договорі та за місцем знаходження квартири, що є предметом іпотеки; копію реєстру рекомендованих відправлень з відміткою відділення поштового зв'язку; копію фіскального чеку; копію конверту та зворотного повідомлення з відміткою про повернення повідомлення направленого на адресу зазначену в іпотечному договорі «за закінченням встановлено строку зберігання»; копію зворотного повідомлення про вручення поштового відправлення позивачу 30.04.2014 року за адресою місця знаходження предмету іпотеки.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 та визнаючи виконавчий напис таким,що не підлягає виконанню суд першої інстанції виходив з того, що відсутні належні докази направлення на адресу боржника вимоги саме про усунення порушень основного зобов'язання протягом тридцятиденного терміну, відповідно до о п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року та доказів безспірності заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором від 30 березня 2007року.

Так судом встановлено,що зі змісту вимог банку до ОСОБА_1 про усунення порушень вбачається, що неодноразові звернення банку стосувались питань виконання зобов'язань з виплати кредиту та реструктуризації боргу (а.с. 81-82), а тому вважав, що 30.04.2014 року позивач отримав від відповідача не вимогу про усунення порушень, а пропозицію щодо реструктуризації боргу. Надавши відповідно до ст.212 ЦПК оцінку зазначеній обставини суд встановив, що опис вкладеного у рекомендований лист ,на який посилається банк, відсутній і під час розгляду справи не встановлено отримання від банку вимоги саме про усунення порушень, надіслання якої дає банку право після спливу тридцятиденного терміну звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису. У відповідності до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відмітка відділення поштового зв'язку про відправлення повідомлення мала міститись на самій вимозі і виходячи з цього суд вважав,що сам по собі реєстр рекомендованих відправлень не підтверджує змісту надісланого листа.

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою судом першої інстанції зазначених обставин,з огляду на що доводи банку про належне попередження ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та отримання ним вимоги про усунення порушень не ґрунтуються на встановлених судом обставинах та вимогах закону.

Вирішуючи питання безспірності суми заборгованості, суд виходив з наступного.

Згідно положень ст. 49 Закону України «Про нотаріат», нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України або не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.

Відповідно до п.п. 2.2., 3.5. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

На думку суду наявність у відповідача оригіналу іпотечного договору дійсно свідчить, що відбулось відступлення прав вимоги за договором забезпечення, однак у відповідності до положень ст.ст. 513. 514 ЦК України,але суд вважав, що нотаріус мав пересвідчитись у наявності правочину щодо зміни кредитора у зобов'язанні, відповідності його форми та обсягу прав, що переходять до нового кредитора у зобов'язанні,проте він обмежився наявністю засвідчених в односторонньому порядку витягів з реєстру позичальників до договору про відступлення прав вимоги та з додатку до договору про передачу прав за договорами забезпечення.

За змістом ст. 517 ЦК України, первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Таким чином суд вважав, що жодних доказів того, що позивачу були надані докази переходу до нового кредитора прав у зобов'язані матеріали справи не містять і, як свідчать матеріали нотаріальної справи, нотаріус цих документів при вчиненні виконавчого напису не вимагав. Дотримання ж відповідного порядку, що має бути підтверджено письмовими доказами, має безпосередній вплив на встановлення ознаки безспірності розміру заборгованості,а тому суд вважав,що неотримання боржником доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні дає боржнику право до відповідного часу не виконувати свого зобов'язання, що законодавчо змінює строки виконання обов'язку та вказує на відсутність порушення зобов'язання і права нового кредитора на дострокове повернення кредиту та як наслідок звернення стягнення на предмет іпотеки.

На підтвердження зазначеного висновку судом встановлено, що за умовами кредитного договору та договорів про внесення змін до нього, позивач мав сплачувати проценти за користування кредитом та погашати кредит на рахунки відкриті у Промінвестбанку. Проте, жодних доказів того, що ці рахунки змінились при переході прав до нового кредитора матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене суд вважав,що виконання позивачем своїх обов'язків після відступлення прав вимоги не може свідчити про свідоме виконання позивачем обов'язку за кредитним договором на користь відповідача і ці дії, у будь-якому випадку, не підтверджують одержання позивачем доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні у відповідності до положень ст. 517 ЦК України, що в свою чергу вказує на відсутність умови безспірності розміру заборгованості при вчиненні виконавчого напису нотаріуса.

На підтвердження правильності висновків суду щодо відсутності безспірності заборгованості свідчать також розбіжності в сумах заборгованості, яка в виконавчому написі зазначена 2 350 109,34 грн.,а в вимозі банку про усунення порушень від 8 квітня 2014 року, поданій нотаріусу для вчинення нотаріального напису - 2 459 845,69 грн.

З огляду на викладене та виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції доказів,колегія суддів погоджується з висновками суду та вважає, що суд повно та всебічного з'ясував обставин справи, перевірив доводи і заперечень сторін, надав належну праву оцінки зібраним у справі доказам та застосував правові норми, які регулюють дані правовідносини, з огляду на що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом процесуального та матеріального права не знайшли свого підтвердження, на правильність висновків суду не впливають та їх не спростовують та є такими, що не тягнуть за собою безумовне скасування рішення суду.

Відповідно до ст.308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303,304, 307,308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ПАТ «Альфа Банк» відхилити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13 січня 2015 року без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів, з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді