АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2015 року м. Київ

колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого Болотова Є.В.,

суддів: Білич І.М., Поліщук Н.В.,

при секретарі Прохоровій В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, публічного акціонерного товариства «Перший Інвестиційний Банк», треті особи: ОСОБА_4, орган опіки та піклування Дніпровської районної у м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_5, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

за апеляційним скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2014 року,

встановила:

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2014 року в задоволенні названого позову відмовлено.

В апеляційних скаргах ОСОБА_1 та ОСОБА_4 просять скасувати рішення суду і ухвалити нове про задоволення позовних вимог, посилаючись на неправильнезастосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В судовому засіданні представники апелянтів вимоги апеляційних скарг підтримали.

Представники ПАТ «Перший інвестиційний банк» та ОСОБА_5 проти апеляційної скарги заперечили.

Інші учасники процесу в судове засідання не з'явилися, про його час і місце повідомлені належним чином.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційних скарг, заслухавши пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив із того, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з дотриманням вимог ст. ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а позивачем не надано належних доказів на підтвердження своїх доводів.

Такі висновки суду першої інстанціївідповідають обставинам справи та ґрунтуються на доказах, яким дана правильна оцінка.

З матеріалів справи вбачається, що 06 грудня 2005 року між відкритим акціонерним товариством «Перший ІнвестиційнийБанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір у розмірі 50 тис. доларів США зі сплатою 16 % річних на строк до 05 грудня 2008 року.

У забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, того ж дня, між відкритим акціонерним товариством «Перший Інвестиційний Банк» та ОСОБА_4 укладено іпотечний договір на квартиру АДРЕСА_1 з усіма її приналежностями та поліпшеннями, які можуть вникнути в результаті переобладнання/перепланування, реконструкції та/або добудови квартири в майбутньому.

В зв'язку із неналежним виконанням зобов'язань банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про вчинення виконавчого напису.

18 серпня 2009 року нотаріус вчинила виконавчий напис, яким запропонувала звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_4, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, задовольнити вимоги ВАТ «Перший Інвестиційний Банк» розмір яких станом на 18.08.2009 року становить 48 028 доларів США 79 центів, що за курсом НБУ станом на 18.08.2009 року складає 374 888 грн. 72 коп. та 57 284 грн. 68 коп., з яких:

- 46 807 доларів США 22 центи, що за курсом НБУ станом на 18.08.2009 року становить 365 353 грн. 76 коп. - заборгованість за кредитом;

- 1 221 доларів США 57 центів, що за курсом НБУ станом на 18.08.2009 року становить 9 534 грн. 96 коп. - заборгованість за відсотками;

- 56 234 грн. 29 коп. - пеня за прострочення сплати кредиту;

- 1 051 грн. 39 коп. - пеня за прострочення сплати відсотків.

Постановою державного виконавця 16 листопада 2009 року відкрито виконавче провадження за вказаним виконавчим написом.

Виконавчий напис нотаріуса виконано, шляхом реалізації квартири АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_4, на прилюдних торгах 13 січня 2011 року.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначав, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки він у порушення вимог ст. 35 Закону України «Про нотаріат» не отримував письмової вимоги про усунення порушень, залишок заборгованості за кредитним договором у виконавчому написі та надісланій банком вимозі різні, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не отримував від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та не переконався у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню.

З матеріалів справи вбачається, що 25 грудня 2012 року на адресу іпотекодавця банк направив вимогу про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобов'язань зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 днів з дати отримання вимоги.

Вказану вимогу ОСОБА_4 отримала під розписку ( а.с. 66 на звороті ).

Проте вимога банку виконана не була й заборгованість за кредитним договором не погашена.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про виконавче провадження» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно із п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (з відповідними змінами), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

З матеріалів справи вбачається, що для вчинення виконавчого написупублічне акціонерне товариство «Перший Інвестиційний Банк» надало нотаріусу первиннідокументи банку, які підтверджують достовірну заборгованість за кредитним договором. При цьому, було враховано, що боржником в період між пред'явленням вимоги банком та вчиненням нотаріусом виконавчого напису, бала частково сплачена кредитна заборгованість.

Судом першої інстанції вірно встановлені фактичні обставини та правильно застосовані норми права.

В оскаржуваному рішенні суд також обґрунтовано звернув свою увагу, що позов пред'явлено ОСОБА_1, тоді як виконавчий напис вчинено нотаріусом щодо ОСОБА_4, яка з позовними вимогами до суду не зверталась.

Доводи апеляційних скарг не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущені порушення норм матеріального або неправильно застосовані норми процесуального права.

Доводи апеляційних скарг про залишення судом без задоволення уточнень до позовної заяви під час розгляду справи, колегія суддів оцінює критично, оскільки згідно ч. 2 ст. 31 ЦПК України позивач має право змінити предмет або підставу позову до початку розгляду справи.

Колегія суддів також знаходить обґрунтованими обставини, які стали підставою для відмови судом у задоволенні заяви про відвід судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду від 09 липня 2014 року ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак підстав для його скасування за доводами апеляційних скарг немає.

Керуючись ст. 303, п. 1 ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 308, п. 1 ч. 1 ст. 314 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_4 відхилити.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий Болотов Є.В.

Судді: Білич І.М.

Поліщук Н.В.