Справа № 520/5814/15-ц
Провадження № 2/520/3283/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2015 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого-судді Луняченка В.О.

при секретарі Нефедової Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

24.04.2015 року до суду звернулась ОСОБА_1 з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, в якому просить визнати виконавчий напис від 17.07.2013 року №4909 вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на її користь понесені судові витрати по сплаті судового збору у сумі 243,60 гривень.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1, діючий на підставі довіреності, позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити посилаючись на те, що зазначений виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме порушено ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки ОСОБА_1 вимоги про сплату боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки не отримувала, а також представник позивача звернув увагу суду на той факт, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо стягнення заборгованості за кредитним договором № МL-501/075/2006 від 30.03.2006 у сумі 141118,37 дол. США, поручителем за яким є позивачка та зазначив, що висновок нотаріуса щодо безспірності вимог не відповідає дійсності.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» ОСОБА_3, діючий на підставі довіреності, позовні вимоги не визнав, просив в позові відмовити у звязку з його безпідставністю, підтримав надані суду заперечення в яких зазначено, що наявності у нотаріуса при вчиненні нотаріального напису даних, що свідчать про безспірність вимог кредитора а також, що на момент вчинення нотаріусом напису діяв Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 і відповідно до якого, документи подані нотаріусу для вчинення нотаріального напису були належними.

Третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявилась, надавши суду заяву про розгляд спраив за її відсутністю та заперечення проти позовних вимог, в яких просить відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Правовідносини які виникли між сторонами процесу, врегульовані Законом України « Про іпотеку» , Законом України « Про нотаріат» та Цивільним Кодексом України.

Суд, вислухавши пояснення учасників процесу та проаналізувавши надані сторонами докази, вважає позов таким, що підлягає задоволенню, з наступних підстав:

Як встановлено у судовому засіданні 30.03.2006 року між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Закрите акціонерного товариства «ОТП Банк» відповідно до положення статті 1 нової редакції Статуту ЗАТ «ОТП Банк» зареєстрованого 31.03.2008р та погодженого в НБУ за № 273 від 28.03.2008р., правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерного товариства «ОТП Банк» відповідно до положення статті 1 нової редакції Статуту АТ «ОТП Банк», зареєстрованого 30.06.2009 р., погодженого НБУ 18.06.2009 р., реєстраційний № 273 та ОСОБА_5 було укладено Кредитний договір № МL-501/075/2006, відповідно до умов якого Позичальникові було надано Кредит в розмірі 47500,00 дол. США (сорок сім тисяч п'ятсот США, 00 центів), що підтверджується Кредитною заявкою від 30.03.2006 р. В забезпечення належного виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором 30 березня 2006 року між Банком та ОСОБА_6 було укладено Договір поруки №SR -501/075/2006. Також в забезпечення виконання вищевказаних зобов'язань за кредитним договором з ОСОБА_1 30.03.2006 було укладено Договір іпотеки № РМL-501/075/2006 Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 27.05.2011 та договору відступлення прав б/н за Кредитним договором № МL-501/075/2006 від 30.03.2006 та Договором іпотеки № РМL-501/075/2006 від 30.03.2006, Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» у відповідності ст. ст. 512, 514, 1077 - 1079, 1082, 1084 Цивільного кодексу України відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за вказаним Кредитним договором, укладеним між АКБ «Райффайзен банк Україна», правонаступником усіх прав та обов'язків якого є Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», а його Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», та ОСОБА_5

Відповідно п.6.4.2 іпотечного договору, при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику іпотечне повідомлення ( цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі) з вказівкою на загальну суму боргових зобовязань та граничний строк погашення боргових зобовязань. У випадку непогашення боржником або іпотекодавцем боргових зобовязань у строк, передбачений в іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотеко держателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобовязань та протягом одного року, а суму, отриману від реалізації, направити на погашення боргових зобовязань та інших фактичних вимог. Залишок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, після погашення боргових зобовязань інших фактичних вимог та відшкодування всіх витрат іпотекодержателя повертається іпотекодавцю відповідно до чинного законодавства України.

17 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий запис № 4909 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою: місто Одеса, вулиця Варненська, будинок № 7 (сім), корпус «г»АДРЕСА_1 (тридцять), що належить на праві приватної власності ОСОБА_1, яка є майновим поручителем ОСОБА_5 за його кредитним договором № МЬ 501/075/2006 від 30 березня 2006 року, укладеним між ним та Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна».

Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 30 березня 2006 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстром № 538, передане в іпотеку ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником АКБ «Райффайзенбанк Україна».

. Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 03 липня 2013 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» по залишку заборгованості за кредитом 34 671,40 доларів США; заборгованості по відсоткам за користування кредитом 2 406,04 доларів США; витратам, пов'язаним з вчиненням виконавчого напису 1 700,00 гривень, що всього становить 37 077,44 доларів США, що за курсом НБУ станом на 17 липня 2013 року становить 296 359,97 гривень та 1700,00 гривень.

Строк, за який провадиться стягнення - з 30 березня 2006 року по 27 травня 2011 року.

Виконавчий напис від 17 липня 2013 року № 4909 пред'явлено до виконання до Першого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції.

17 січня 2015 року заступником начальника Першого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_8 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП № 46040065).

Також судом встановлено, що на момент вчинення виконавчого напису Малиновським районним судом м. Одеси розглядалась цивільна справа № 1519/10388/2012 за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_5, ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором № МL-501/075/2006 від 30.03.2006 року у розмірі 141 118,37 дол. США та стягнення судових витрат. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2013 року ОСОБА_1 залучена до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Заочним рішенням Малиновського районного суду від 22 травня 2013 року задоволено позовну заяву ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в повному обсязі, та стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6, на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № МЬ- 501/075/2006 від 30.03.2006 року у розмірі 141 118,37 дол. США (сто сорок одна тисяча сто вісімнадцять доларів США 37 центів), що еквівалентно 1 127 959,13 грн. (один мільйон сто двадцять сім тисяч дев'ятсот п'ятдесят дев'ять гривень 13 копійок), що складається з:

- залишок заборгованості за кредитом 34 671,40 дол. США (тридцять чотири тисячі шістсот сімдесят один долар США 40 центів), що в еквіваленті по курсу НБУ складає 277 128,50 грн.;сума відсотків за користування кредитом за період з 01.09.2010 р. по 15.02.2012 р. 5 370,46 дол. США (п'ять тисяч триста сімдесят доларів США 46 центів), що в еквіваленті по курсу НБУ складає 42 926,09 грн.; сума пені за прострочення виконання зобов'язань за період з 28.05.2011 р. по 15.02.2012 р. 101 076,51 дол. США (сто одна тисяча сімдесят шість доларів США 51цент), що в еквіваленті по курсу НБУ складає 807 904,54 грн.; сума витрат на сплату судового збору у розмірі 3 219,00 грн. (три тисячі двісті дев'ятнадцять гривень). Дане рішення набрало законної сили.

Відповідно до ст. 61 ч.3 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній , господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

В результаті сума заборгованості за період з 30 березня 2006 року по 27 травня 2011 року за кредитним договором № МL-501/075/2006 від 30 березня 2006 року стягується двічі: з ОСОБА_1 за виконавчим написом та солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Згідно ст. ЗЗ Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Відповідно до ст. 87 Закону «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

На підставі ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Так, відповідно до п. 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172, такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум. передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року за № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно з п. 3.1 глави 16 Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. (п. 3.2. Порядку).

Пунктом 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, розділом 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Зокрема абз. 6 п. 283 Інструкції зазначає, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

На підставі вищевикладеного, нотаріусом при вчиненні виконавчих написів не було з'ясовано безспірність вимог Банку до Іпотекодавця, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а від так виконавчий напис від 17.07.2013 року є таким, що не підлягає виконанню.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 13 постанови від 31 січня 1992 року N 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Крім того, вирішуючи питання наявності заборгованості позивача перед банком, суд бере до уваги заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22.05.2013 року, яке на теперішній час не скасовано та є чинним.

Зважаючи на викладене, суд вважає, що виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 17.07.2013 року, зареєстрований в реєстрі за № 4909 слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного й керуючись ст. ст. 7, 8, 10, 11, 15, 209, 212, 213, 214, 215, 223, 294 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Задовольнити позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна», та визнати виконавчий напис від 17.03.2013 року №4909, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з ТОВ « ОТП Факторинг Україна» ( , МФО 300528) судові витрати у розмірі 243,60 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Одеської області через Київський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня його проголошення, а учасниками процесу, які не були присутніми у судовому засіданні з дня отримання копії рішення.

Суддя Луняченко В. О.