Справа № 509/4981/14-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2015 року Овідіопольський районний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді Кочко В.К.,

при секретарі - Шестопалової О.Ю.,

за участю представника позивачки - ОСОБА_1,

представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - Сукноваленка Є.В.,

представника ВДВС - Мочернюка Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у смт.Овідіополь цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_4 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», регіонального відділення публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа - відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

04 листопада 2014 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до відповідачів про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу, ОСОБА_5, від 18.03.2014 року зареєстрований в реєстрі за номером 1003 таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, позов просив задовольнити.

Відповідач ОСОБА_5 у судове засідання не з'явився, надіслав до суду пояснення, на підставі яких в задоволенні позову ОСОБА_4 просив відмовити.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у судове засідання з'явився, у задоволенні позову просив відмовити.

Представник відповідача ПАТ «ОТП Банк» у судове засідання не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не відомі.

Представник третьої особи, ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області, у судове засідання з'явився, вирішення справи залишив на розсуд суду.

Дослідивши письмові докази по справі, вислухавши пояснення сторін по справі, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення вирішення справи.

Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Позивачка в обґрунтуванні позову вказує, що виконавчий напис вчинено без перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушено вимоги ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Також позивачка заявляє про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови КМУ від 29.06.1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов'язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції' «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», відповідно до вимог якої, виконавчий напис повинен бути вчинений після спливу 30 днів з моменту отримання боржником повідомлення про усунення порушень. Виконавчий напис вчинено безпідставно, адже строк виконання зобов'язань, вказаний в кредитному договорі, не настав. Вчинення виконавчого напису суперечить ст.47 Конституції' України, яка передбачає, що ніхто не може бути позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Вищевказані факти, якщо б вони навіть і мали би місце в дійсності, не є підставою для скасування виконавчого напису.

Пленум Верховного Суду України своєю Постановою №2 від 31.01.1992 року „Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" від 31.01.1992р. з подальшими змінами роз'яснив ссудам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису.

При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Позивач лише вказує в позовній заяві, що розмір заборгованості перед банком є спірним, але не обґрунтовує відсутності заборгованості або наявності боргу в меншому розмірі, не вказує сум, які ним були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі.

Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір його боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того і самі посилання позивачки у позовній заяві, що наведені вище, є наявно неспроможними.

Твердження позивачки щодо безпідставності вчинення напису є наявно хибним, оскільки виконавчий напис був здійснений нотаріусом з дотриманням ст.88 Закону України «Про нотаріат», на підставі наданих банком документів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу ОСОБА_6 20.08.2008 року за р.№ 1683, договір про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу ОСОБА_6 21.04.2009 року за р.№ 417, розрахунок заборгованості, виписка з особового рахунку.

В п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року, вказано, що при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис (може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. Виконавчий напис було вчинено в межах цього строку,

Таким спеціальним нормативним актом є Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 ку №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у спірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Відповідно до п.1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з рахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Отже, наявність у нотаріуса згаданих вище документів виключає будь-які порушення Закону України „Про нотаріат" при вчиненні виконавчого напису. 3 приводу доводів позивачки стосовно обов'язку нотаріуса щодо перевірки безспірності боргу у боржника перед вчиненням виконавчого напису, жодним нормативним актом України цього обов'язку не передбачено.

Твердження позивачки щодо порушення Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" є безпідставним як таке, адже на момент вчинення виконавчого напису даний нормативно-правовий акт втратив чинність на підставі Наказу Міністерства юстиції' України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 року.

Виконавчий напис був вчинений з дотриманням вимог п. 2.3 гл. 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що діяв на момент вчинення напису та ст. 35 Закону України «Про іпотеку», тобто після спливу тридцяти днів з моменту направлення позивачці письмової вимоги про усунення порушень. Вищезазначене підтверджується належним доказом направлення позивачці відповідної вимоги, а саме: поштовим описом вкладення в цінний лист, належним чином засвідчена копія якого є в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Отже, чинне законодавство визначає обов'язок іпотекодержателя надіслати іпотекодавцю (боржнику) письмову вимогу про усунення порушення та не визначає початок відліку тридцятиденного строку на виконання такої вимоги із моменту її отримання іпотекодавцем (боржником).

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У банка виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі ст.ЗЗ Закону України «Про іпотеку» у зв'язку з неналежним виконанням кредитного договору та виникненням заборгованості за ним, а не в зв'язку з настанням кінцевого строку виконання зобов'язань.

Відповідно до п.6.2 Іпотечного договору, іпотекодержатель у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання в цілому або в тій чи іншій його частині, а також у випадку порушення іпотекодавцем будь-яких зобов'язань за договором або будь-яких гарантій та запевнень, наданих іпотекодержателю.

Таким чином, право на звернення стягнення на предмет іпотеки виникло у зв'язку з неналежним виконанням умов кредитного договору та виникненням заборгованості за ним та у повній відповідності до іпотечного договору.

Твердження позивачці стосовно порушення нотаріусом вимог ст.47 Конституції України при вичинені виконавчого напису спростовується тим, що у виконавчому написі тільки пропонується здійснити звернення стягнення на нерухоме майно боржника, а не про виселення з нього.

На підставі вчиненого виконавчого напису мешканцям житлового приміщення пропонується добровільно звільнити це приміщення. Якщо ця вимога не буде виконана добровільно, їх примусове виселення здійснюється виключно на підставі рішення суду, відповідно до положень ст.47 Конституції України

Таким чином, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивачки є неспроможними, тому що нотаріус діяв у повній відповідності до законів України «Про іпотеку», «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Позивач не надав до матеріалів справи жодного письмового доказу, який би підтверджував правову позицію, а саме: позивачем не було доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а його посилання на порушення норм законодавства не відповідають дійсності.

Більше того, позивачка жодним чином не оскаржує розмір заборгованості, не наводить доказів відсутності заборгованості, чи її меншого розміру. Тобто будь-які підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відсутні, адже жодні цивільні права позивачки не були порушені.

Суд, керуючись діючим законодавством, повно та всебічно дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги необгрунтовані.

Керуючись ст.ст.10,11,60,209,212-215,218,223 ЦПК України, ст.ст.34,35,36,87,88 Закону України "Про нотаріат", -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», регіонального відділення публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа - відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги, з подачею її копій до апеляційної інстанції або в порядку ч.4 ст.295 ЦПК України.

Суддя: В. К. Кочко