АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №22-ц/790/3775/15 Головуючий 1-ї інстанції - Ященко С.О.
Категорія: договірні
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2015 року судова колегія судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді Довгаль А.П.

суддів - Коваленко І.П., Сащенко І.С.

при секретарі - Щегельському Д.О.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Комінтернівський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" (надалі - ТОВ "ОТП Факторинг Україна"), третіх осіб: приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. (надалі - ПН ДМНО Бондар І.М.), Комінтернівського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції (надалі - Комінтернівський ВДВС ХМУЮ), в якому просив визнати виконавчий напис №1582 від 30 квітня 2014 року, вчинений ПН ДМНО Бондар І.М. на підставі договору іпотеки №РМL-704/051/2008 від 08.04.2008року, таким, що не підлягає виконанню.

Заявлені вимоги позивач мотивує тим, що 08 квітня 2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" і ОСОБА_3 було укладено кредитний договір №МL-704/051/2008 (надалі - Кредитний договір), відповідно до умов якого ОСОБА_3 отримав кредит в сумі 98 000,00дол. США зі сплатою 5,99% (відсотків) річних, строком до 10.04.2023року. В якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 08.04.2008року між ОСОБА_1 та ЗАТ "ОТП Банк" укладено іпотечний договір №РМL-704/051/2008 (надалі - Іпотечний договір), який посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Мірошніченко Т.П. за реєстровим №643. У подальшому право вимоги за договором іпотеки придбано ТОВ "ОТП Факторинг Україна" у ЗАТ "ОТБ Банк" за договором про відступлення права вимоги від 01.07.2010року, посвідченого ПН ДМНО Бондар І.М. за реєстровим №6024. ТОВ "ОТП Факторинг Україна" надіслало ОСОБА_1 письмову вимогу за №2174 від 17.12.2013року про погашення заборгованості за кредитним договором. Загальна сума заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором станом на 17.12.2013року становила 101 301,16дол. США, з яких: 99 949,51дол. США - заборгованість за тілом кредиту; 1 351,65дол. США - заборгованість по відсоткам. Після отримання цієї вимоги позивач звернувся до боржника ОСОБА_3 з пропозицією про погашення заборгованості. Однак, 30 квітня 2014 року ПН ДМНО Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис за реєстровим №1582 про стягнення предмету іпотеки в рахунок погашення заборгованості. При цьому нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не звернув увагу, що відповідно до листа-вимоги заборгованість за кредитним договором становила 101 301,16дол. США. У зазначеній вище письмовій вимоги боржник не повідомлявся, що при вчиненні виконавчого напису сума заборгованості може буде збільшена з урахуванням процентів та штрафних санкцій. Але відповідач, надаючи нотаріусу розрахунок, вказав зовсім іншу суму заборгованості, а саме 109 532,71дол. США, що перевищує суму, яка вказана у письмовій вимозі. Не отримавши документи, що підтверджують безспірність заборгованості, нотаріус вчинив виконавчий напис.

У судовому засіданні суду першої інстанції позивач ОСОБА_1 заявлені вимоги підтримав і просив їх задовольнити з підстав, наведених у позовній заяві.

Представник відповідача ТОВ "ОТП Факторинг Україна" - Шакурова І.М. позов не визнала, надала письмові заперечення, в яких виклала свої доводи та міркування з цього приводу.

Третя особа: ПН ДМНО Бондар І.М. не з'явилась, надала свої заперечення, в яких просить відмовити у задоволенні позову, справу розглянути за її відсутності.

Третя особа: Комінтернівський ВДВС ХМУЮ про час і місце розгляду справи повідомлявся в установленому законом порядку, подали клопотання про розгляд справи за відсутності їх представника.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано виконавчий напис №1582 від 30.04.2014року, вчинений ПН ДМНО Бондар І.М. таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання про судові витрати.

В апеляційні скарзі ТОВ "ОТП Факторинг Україна" просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, на не відповідність висновків суду обставинам справи та на неналежну оцінку наданим доказам. Зокрема зазначають, що суд при розгляді справи неправильно витлумачив норму ст.88 Закону України "Про нотаріат", якою визначено, що "нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років" та не врахував, що частина 2 даної статті передбачає "якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлені інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку", а також не взято до уваги умови кредитного договору та договору іпотеки, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з'явилися, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що нотаріусом виконавчий напис вчинено з порушенням норм діючого законодавства, а саме з пропуском трирічного строку давності, встановленою ст.88 Закону України "Про нотаріат" та положеннями ст.ст. 256, 257, 261 ЦК України.

Проте, погодитися з таким висновком не можна, оскільки суд дійшов його без повного, всебічного і об'єктивного розгляду справи, без з'ясування фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення заявленого спору.

Згідно ст.ст. 55, 124 Конституції України, ч.1 ст.3 ЦПК України, ч.1 ст.16 ЦК України - кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (ст.4 ЦПК України).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Можливий перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначено ч.2 ст.16 ЦК України. Згідно абзацу другого частини 2 цієї статті суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 12 ст.110 ЦПК України передбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Отже, спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса майна розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Судовим розглядом встановлено, що 08 квітня 2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (правонаступником якого є - ПАТ "ОТБ Банк") і ОСОБА_3 був укладений кредитний договір №МL-704/051/2008, відповідно до умов якого отримав у Банку кредитні кошти в сумі 98 000,00дол. США зі сплатою 5,99% (відсотків) річних, строком до 10.04.2023року (а.с.110-114).

У забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_3 за кредитним договором, 08.04.2008року між ОСОБА_1 та ЗАТ "ОТП Банк" укладено іпотечний договір №РМL-704/051/2008, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Мірошніченко Т.П. за реєстровим №643. Згідно умов цього договору ОСОБА_1 передав в іпотеку Банку належне йому на праві власності нерухоме майно - трикімнатну ізольовану квартиру, загальною площею 64,7кв.м, житловою площею 43,4кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

З матеріалів справи вбачається, що до кредитного договору від 08.04.2008року між Банком і ОСОБА_3 укладалися додаткові договори №1 та№2. Зокрема, в договорі №1 від 08.04.2009року, на період з 08 квітня 2009 року по 08 вересня 2009 року збільшувалася фіксована процентна ставка до - 7,0% річних, а на період з 08 вересня 2009 року і до повного виконання боржником зобов'язання плаваюча процентна ставка - 6,61% річних (а.с.115-116). В договорі №2 від 08.12.2009року на період з 08 грудня 2009 року до 09 березня 2010 року фіксована процентна ставка встановлювалась в розмірі - 6,50% річних, а на період з 09 березня до повного виконання боржником зобов'язання плаваюча процентна ставка становила - 7,18% річних. Також, сторони домовилися про зміну порядку та строків погашення частини кредиту за новим графіком (а.с.117-119). У вищенаведених додаткових договорах до кредитного договору не міститься даних про зміну первісно визначеної суми кредиту, тобто з 98 000,00дол. США на іншу - підвищену суму.

Окрім того, між Банком та ОСОБА_1 були укладені додаткові договори №1 і №2 до договору Іпотеки (майнової поруки) №РМL-704/051/2008 від 08.04.2008року. Так, у п.2.1.5 додаткового договору №1 від 08.04.2009року сторони погодили, що розмір боргових зобов'язань забезпечених іпотекою становить - 99 949,51дол. США, а також, зазначений розмір боргових зобов'язань може збільшуватися на суму невиконаних платіжних зобов'язань боржника. У додатковому договорі №2 від 08.12.2010року сторони більш ретельно виписали умови, які стосуються задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки (а.с. 53-55).

Згідно договору купівлі-продажу кредитного портфелю №б/н від 29 червня 2010 року ПАТ "ОТБ Банк" продав ряд кредитних, заставних та іпотечних договорів ТОВ "ОТП Факторинг Україна". За договором про відступлення права вимоги від 01 липня 2010 року, укладеного між ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та ПАТ "ОТБ Банк", посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим №6024, Банк відступив відповідачу право вимоги за кредитним договором №МL-704/051/2008 від 08.04.2008року, який укладено з ОСОБА_3, та за договором іпотеки №РМL-704/051/2008 від 08.04.2008року, укладеним з ОСОБА_1 (а.с. 87-105).

Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає державній реєстрації згідно із Законом №1952-ІV і Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011року №703. Із витягу з Державного реєстру іпотек від 28.11.2014року вбачається, що іпотекодержателем за договором Іпотеки №РМL-704/051/2008 від 08.04.2008року на даний час є - ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (а.с.177-178).

Про відступлення права за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов'язанням іпотекодержатель зобов'язаний письмово повідомити про це боржнику у п'ятиденний строк (ч.2 ст.24 Закону №898-ІV). Однак, матеріали справи не містять даних, що ТОВ "ОТП Факторинг Україна" були дотримані ці вимоги закону.

18 січня 2013 року ОСОБА_1 отримав від ТОВ "ОТП Факторинг Україна" письмову вимогу за №2174 від 17.12.2013року про погашення заборгованості за кредитним договором, в якій вказувалось, що загальна сума заборгованості ОСОБА_3 станом на 17.12.2013року становить - 101 301,16дол. США, з яких: 99 949,51дол.США - по тілу кредиту, 1 351,65дол.США - по сплаті відсотків, та представив йому тридцять днів, з моменту отримання вимоги, для погашення заборгованості.

30 квітня 2014 року ПН ДМНО Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим №1582 на договорі іпотеки №РМL-704/051/2008 від 08.04.2008року, на підставі якого в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №МL-704/051/2008 від 08.04.2008року на загальну суму 109 532,71дол.США, що складається із: заборгованості за кредитом - 101 855,65дол.США, заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 7 677,06дол.США, було звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 (а.с.8).

Порядок вчинення виконавчих написів визначається положенням Закону України "Про нотаріат" та Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до положень ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" (надалі - Закон) встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ч.1 ст.89 Закону у виконавчому написі повинні зазначатися суми, що підлягають стягненню.

Між тим, у поданих ТОВ "ОТП Факторинг Україна" нотаріусу документах існували явні розбіжності, а саме за кредитним договором сума тіла кредиту вказана - 98 000,00дол.США, а в поданих документах залишок заборгованості за тілом кредиту вказана завищена - 101 855,65дол. США. Також, нотаріусом вчинено виконавчий напис на завищену суму -109 532,71дол. США, тобто яка не відповідає сумі заборгованості вказаній у письмовій вимозі - 101 301,16дол. США (99 949,52дол.США + 1 351,65дол.США).

Отже, виконавчий напис вчинено на більшу суму ніж сума, яка зазначена у письмовій вимозі відповідача про погашення боргу, а тому вважати таку суму безспірною не має жодних підстав. З урахуванням цих обставин, виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки отримані нотаріусом документи не свідчили про безспірність заборгованості.

Щодо висновків суду про те, що відповідачем пропущено трирічний строк для звернення до нотаріуса за видачею виконавчого листа, то це не відповідає дійсності. Судом не враховано те, що ч.2 ст.88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що якщо для вимоги якою видається виконавчий напис, законом передбачено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як було зазначено вище, кредитний договір та договір іпотеки діють до - 10 квітня 2023 року. Таким чином, право на дострокове стягнення кредитних коштів ТОВ "Факторинг Україна" має до - 10.04.2023року.

Згідно п.1.9 кредитного договору №МL-704/051/2008 від 08.04.2008року, Банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або майновим поручителем своїх боргових та/чи інших зобов'язань за даним договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3. та ст.3 зазначеного договору), чи іншими укладеними з банком договорами та/або умов документів забезпечення. При цьому, зобов'язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги. Вимога вважається надісланою за допомогою поштового зв'язку.

Досудові вимоги від 27.02.2014року направлені ТОВ "ОТП Факторинг Україна" на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_1 - 16.03.2014року, зокрема, останнім ця вимога була отримана - 18.03.2014року. У добровільному порядку заборгованість за кредитом сплачена не була, тому 30.04.2014року відповідач звернувся до нотаріуса за видачею виконавчого напису. Таким чином, з дня права вимоги з - 18.04.2014року, тобто після сплину 30днів, минуло усього 12 днів.

Але, суд помилково ототожнив поняття "строк за який стягується заборгованість" та "день, коли у стягувача виникло право вимоги на примусове стягнення боргу".

Оскільки апеляційним судом позов задовольняється з інших, передбачених законом підстав, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до п.п.1), 3), 4) ч.1 ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є не повне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Задоволення позову з вищеназваних підстав, не позбавляє права ТОВ "ОТП Факторинг Україна" звернутися безпосереднього до суду з відповідним позовом.

Судові витрати по сплаті судового збору при подачі позовної заяви в сумі 243,60грн. на підставі ст.88 ЦПК України підлягають стягнення з відповідача на користь позивача.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 307ч.1п.2), 309ч.1 п.п.1),3),4), 313, 314ч.2, 316, 317, 319 ЦПК України колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" задовольнити частково.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2015 року скасувати і ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Комінтернівський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис №1582 від 30.04.2014року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг України" на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 243,60грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий -

Судді -