АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Доповідач Кравець В.А.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого Кравець В.А.,

суддів Семенюк Т.А., Ратнікової В.М.,

за участю секретаря Попандопало Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю«Кредитні Ініціативи» на заочне рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року в справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського ВолодимираАнатолійовича треті особи: старший державний виконавець відділу ДВС Шевченківського РУЮ в. м. Києві Оліяр Л.І., Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И Л А

У січні 2015 року представник позивача звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому, з урахуванням уточнених вимог, просив визнати таким, до не підлягає виконанню виконавчий напис від 31.08.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., який зареєстровано в реєстрі № 3122, про звернення стягнення на нежилі приміщення (в літ. В): з приміщення № 1 по приміщення № 12 групи приміщень № 20а загальною площею 91,30 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Київ, АДРЕСА_1 які належать на праві власності ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» та вирішити питання судових витрат.

В мотивування вимог посилався на те, що при вчинені виконавчого напису, приватний нотаріус Чуловський В.А. діяв всупереч ч. 1 ст. 590 ЦК України, ст. 20 Закону України «Про нотаріат», ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», оскільки не була надіслана, а відтак отримана письмова вимога нового кредитора - ТОВ «Кредитні ініціативи» про усунення порушень основного зобов'язання та не доведено безспірність заборгованості за кредитним договором № 020/06к від 30.10.2006 року, що є необхідною умовою відповідно до підпункту б) п. 1-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Заочним рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 31.08.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ЧуловськимВолодимиром Анатолійовичем, який зареєстровано в реєстрі № 3122, про звернення стягнення на нежилі приміщення (в літ. В): з приміщення № 1 (один) по приміщення № 12 (дванадцять) (групи приміщень № 20а (двадцять «а») загальною площею 91,30 (дев'яносто одна ціла тридцять сотих) кв.м., що знаходяться за адресою: місто Київ, АДРЕСА_1, які належать на праві власності ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи».

Не погоджуючись з рішенням суду, представник третьої особи ТОВ «Кредитні Ініціативи» - Готіна А.П. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, посилаючись на те, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки не відповідають обставинам справи та наявним в матеріалах справи доказам.

Вказує на те, що 15.07.2014р. на адресу позичальника було направлено вимогу про усунення порушень та дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користуванням кредитом зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 днів. Однак, позивач до поштового відділення не з'явилася і вимога повернулася без вручення за закінченням терміну зберігання.

Крім того, у виконавчому написі зазначено період стягнення заборгованості за Кредитним договором, а не строк виконання зобов'язань за Кредитним договором, як зазначено в оскаржуваному рішенні.

Вважає, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які вичерпно викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Також , апелянт зазначає, що позов подано до неналежного відповідача, оскільки спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Таким чином, сторонами в даних категоріях справ є виключно сторони договору, тому відповідачем по даній справі повинен бути саме - ТОВ «Кредитні Ініціативи», а не приватний нотаріус, який вчинив нотаріальну дію.

Представник позивача ФОП ОСОБА_1 проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду у справі залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що письмової вимоги від Іпотекодержателя - ТОВ «Кредитні ініціативи» про усунення порушень не було надіслано на адресу позивача, а приватний нотаріус не пересвідчився, чи відповідала чинному законодавству України заміна Іпотекодержателя з ПАТ «БТА БАНК» на ТОВ «Кредитні ініціативи», сума виконання виконавчого провадження є спірною.

Проте, в повній мірі з таким висновком суду погодитись неможливо, оскільки такого висновку суд дійшов, не з'ясувавши дійсні обставини спору, не перевіривши доводи і заперечення сторін та без належної оцінки доказів.

Зазначені порушення норм матеріального та процесуального права є підставою відповідно до ст. 309 ЦПК України до скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті заявлених позовних вимог.

Відповідно до ст.ст.213,214 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим та має стосуватися, зокрема питань: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини сторін випливають із установлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин тощо.

Судом встановлено, що 30 жовтня 2006 року між позивачем - ОСОБА_1 та ВАТ «Український кредитно-торговий банк» (правонаступником якого є ПАТ «БТА БАНК») був укладений кредитний договір, за умовами якого банк надав позивачу кредитні кошти у сумі 126 000,00 доларів США на строк до 30.10.2021 року зі сплатою 13,0 % річних.

З метою забезпечення виконання вищевказаного кредитного договору, між позивачем та ВАТ «Український кредитно-торговий банк» 30 жовтня 2006 року був укладений договір іпотеки, який був нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С. П. та зареєстровано в реєстрі за № 4214, за умовами якого в якості забезпечення зобов'язань позивача за кредитним договором № 020/06к від 30.10.2006 року в іпотеку було передано наступне нерухоме майно, а саме: нежилі приміщення (в літ. В): з приміщення № 1 (один) по приміщення № 12 (дванадцять) (групи приміщень № 20а (двадцять «а») загальною площею 91,30 (дев'яносто одна ціла тридцять сотих) кв.м., що знаходяться за адресою: місто Київ, АДРЕСА_1, які належать на праві власності позивачу.

31 серпня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ЧуловськимВ.А. було вчинено виконавчий напис, за яким ПАТ «БТА банк» у відповідності до договору факторингу від 03 квітня 2014 року відступило право вимоги за кредитним договором № 020/06к від 20.10.2006 року

Вирішуючи спір між сторонами, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням відсутності вимоги від Іпотекодержателя - ТОВ «Кредитні ініціативи» про усунення порушень, оскільки позивач її не отримувала, приватний нотаріус не пересвідчився, чи відповідало чинному законодавству України заміна Іпотекодержателя з ПАТ «БТА БАНК» на ТОВ «Кредитні ініціативи», сума виконання виконавчого провадження є спірною, а дані обставини узгоджуються з нормами матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, оскільки підтверджують порушення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. з подальшими змінами.

Разом з тим, колегія суддів з такими висновками суду не погоджується з огляду на таке.

В ухвалі колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 05 грудня 2007 року у справі № 6-16344св07 висловлена така правова позиція: «Відповідно до ст. 26 ЦПК особами, які беруть участь у справі, є сторони, треті особи та їх представники. Відповідно до ч. 1 ст. 30 ЦПК сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач, тобто особи, матеріально-правовий спір між якими є предметом вирішення в цивільному судочинстві. Суб'єкти цивільних процесуальних правовідносин, які вступають у порушену в суді справу, пред'явивши позов щодо предмета спору метою захисту особистих суб'єктивних матеріальних прав чи охоронюваних законом інтересів, є третіми особами, які заявляють самостійні вимоги (ст. 34 ЦПК). Третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, є суб'єкти цивільних процесуальних правовідносин, які беруть участь у справі на стороні позивача або відповідача з метою захисту своїх суб'єктивних прав та інтересів (ст. 35 ЦПК). Відповідно до ст. 1 Закону № 3425-ХІІ нотаріат - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Виходячи із системного аналізу зазначених правових норм, слід зробити висновок, що при вирішенні справ, які стосуються оспорювання прав і обов'язків сторін, набутих на підставі вчинених нотаріальних дій - посвідчення договорів, угод (крім справ за скаргами на нотаріальні дії чи відмову в їх вчиненні), нотаріуси в розумінні статей 30, 34, 35 ЦПК не є особами, прав і обов'язків яких стосується спір сторін, оскільки відсутня їх юридична заінтересованість у результатах вирішення справи реалізації ухваленого в ній рішення».

У п. 16 Постанови ВССУ № 3 зазначено: «Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ч. 2 ст. 50 Закону № 3425-XII). Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства».

З наведеного можна зробити висновок, що нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному провадженні за правилами цивільного судочинства як спір про право.

Тоді в разі подання позову щодо оскарження нотаріальної дії з підстав недотримання приватним нотаріусом вимог чинного законодавства при їх вчиненні відповідачем буде сам приватний нотаріус.

За змістом ст. 32 ЦПК України участь у справі кількох відповідачів допускається, коли предметом спору є спільні права чи обов'язки кількох відповідачів, або права і обов'язки кількох відповідачів виникли з однієї підстави, або предметом спору є однорідні права і обов'язки.

Виходячи з норм Закону № 3425-ХІІ, у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов'язків стосовно позивача. Це суперечить правовому статусу нотаріуса, визначеному в статтях 1, 9 Закону № 3425-ХП. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов'язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Отже, справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на

нотаріусів.

В даній справі між сторонами виник цивільно-правовий спір щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який ґрунтується на вчиненій нотаріальній дії, який на думку позивача є наслідком незаконних та недбалих дій нотаріуса, тобто оспорюється, передусім, правильність вчиненої нотаріусом дії, та спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі, тому в цій справі участь нотаріуса можлива лише в якості третьої особи.

Суд першої інстанції з урахуванням ч. 4 ст. 10 ЦПК мав роз'яснити позивачеві право на заміну неналежного відповідача. Але якщо позивач відмовився від заміни неналежного відповідача, суд мав залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» у порядку ст. 33 ЦПК. Суд справу розглядає спочатку після заміни відповідача або залучення до участі у справі нового співвідповідача за клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача. Суд має прийняти рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача, відмовивши в позові до неналежного відповідача, нотаріуса, який не в змозі своїми діями або припиненням своїх дій вплинути на поновлення порушеного права позивача.

Пред'явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 218,303,304,307,309,313,314,316,317 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю«Кредитні Ініціативи» -задовольнити .

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, наступного змісту.

У задоволенні позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського ВолодимираАнатолійовича треті особи : Старший державний виконавець відділу ДВС Шевченківського РУЮ в. м. Києві Оліяр Л.І., Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий Судді