Справа №489/5311/15-ц 22.12.2015 22.12.2015 22.12.2015
Провадження №22-ц/784/3089/15
Суддя у 1 інстанції Коваленко І.В.
Категорія 54 Суддя доповідач апеляційного суду - Шолох З.Л.
Рішення

Іменем України

22 грудня 2015 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Шолох З.Л.,

суддів - Довжук Т.С., Коломієць В.В.,

із секретарем судового засідання - Тищенко Л.С.,

за участю:

-позивачки ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2,

-представників відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою

садівничого товариства «Трикотажник»

на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2015 року у справі за

позовом

ОСОБА_1 до садівничого товариства «Трикотажник» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановила:

7 серпня 2015 року ОСОБА_5 звернулася з позовом до садівничого товариства «Трикотажник» (СТ «Трикотажник») про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позову зазначала, що вона з 5 серпня 2014 року (наказ № 22) прийнята на роботу бухгалтером СТ «Трикотажник» за сумісництвом.

З 12 липня 2015 року звільнена з роботи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України наказом голови правління СТ «Трикотажник» від 11 липня 2015 року № 27. За змістом викладеного в наказі, її звільнено за неодноразове неналежне виконання без поважних причин трудових обовязків.

Позивачка вказувала, що її звільнення проведено незаконно внаслідок упередженого ставлення до неї голови правління, а в основу її звільнення покладено незаконні накази про накладення дисциплінарних стягнень у вигляді доган від 27 вересня 2014 року (наказ № 24), а також від 1 листопада 2014 року (наказ № 25).

З урахуванням збільшених позовних вимог, позивачка просила визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також стягнути з відповідача 2000 грн. на відшкодування моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням.

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ відповідача про звільнення відповідачки, поновлено її на попередній роботі у відповідача, стягнуто з відповідача на її користь 2 719,32 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також 200 грн. на відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо судових витрат. Рішення суду в частині поновлення позивачки на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі представник СТ «Трикотажник», посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення районного суду, просив його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачці у задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які брали участь у справі, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 КЗпП України працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

За змістом ч. 2 ст. 24 КЗпП України при укладанні трудового договору громадянин зобовязаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу. До того ж, якщо робота потребує спеціальних знань, власник або уповноважена ним особа має право вимагати предявлення диплома або іншого документа про набуту освіту.

Відповідно до ст. 102 -1 КЗпП України працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій визначаються Кабінетом Міністрів України. (Зокрема, постановою КМ України від 3 квітня 1993 року № 245 та Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій, затвердженим наказом Мінпраці. Мінюсту та Мінфіну від 28 червня 1993 року № 43, зареєстрованим у Мінюсті 30 червня 1993 року за № 76).

Разом з тим, як розяснено у ч. 2 п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», визначені Кабінетом Міністрів України відповідно до ст. 102-1 КЗпП України умови роботи за сумісництвом, у тому числі щодо її тривалості, яка протягом місяця не повинна перевищувати половину місячної норми робочого часу, поширюється лише на працівників державних підприємств, установ, організацій.

Отже, працівники, які працюють за сумісництвом (виконують крім основної у вільний від неї час роботу на умовах трудового договору в того самого чи іншого роботодавця), одержують заробітну плату за фактично виконана роботу без обмеження її певним розміром.

Працівники, які працюють за сумісництвом (крім додаткових підстав, передбачених у ст. 43-1 КЗпП України), можуть бути звільнені з роботи на тих самих підставах, що й працівники за основним місцем роботи (з підстав, передбачених ст. ст. 36-41 КЗпП України).

З підстав, передбачених п. 2 ч. 1ст. 40 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган може розірвати трудовий договір у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обовязків вимагає доступу до державної таємниці.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачка з 5 серпня 2014 року, наказом голови правління № 22 прийнята на роботу бухгалтером СТ «Трикотажник» за сумісництвом з мінімальною заробітною платою 1218 грн. на місяць. Водночас вона є членом вказаного товариства, а основним місцем роботи її роботи є поліклініка № 3 м. Миколаєва, де вона працює лікарем.

Спеціальної освіти бухгалтера вона не має і при прийнятті її на роботу за сумісництвом таких вимог до неї не предявлялось.

Відповідно до п. 4.16 Статуту СТ «Трикотажник», затвердженого 2 травня 2007 року загальними зборами та зареєстрованого 15 грудня 2008 року відповідним органом державної реєстрації, бухгалтер приймається на роботу головою правління з обовязковим укладанням договору про матеріальну відповідальність. Функції бухгалтера визначаються Правилами внутрішнього розпорядку товариства.

Статутом також передбачено, що бухгалтер (скарбник) приймає внески від членів товариства, веде облік майна, грошових коштів товариства, приймає участь у складанні прибутково-витратного кошторису.

Згідно із п. 6.1 Статуту на працівників, які працюють у товаристві на умовах трудового договору, поширюється чинне законодавство України про працю.

Правила внутрішнього розпорядку товариством не приймались.

При прийнятті позивачки на роботу за сумісництвом, позивачка не була ознайомлена з функціональними обовязками під розпис, до неї не предявлялось вимог щодо її кваліфікації або наявності у неї бухгалтерської освіти, договір про повну матеріальну відповідальність не укладався.

Умови праці позивачки не змінювались.

За період роботи позивачці двічі виносилися догани за неналежне виконання функціональних обовязків:

- 27 вересня 2014 року, наказом № 24, винесена догана за те, що вона 25 вересня 2014 року при подачі звітності до Жовтневої ОДПІ ГУ Міндоходів у Миколаївській області допустила помилку внаслідок непрофесійності, що призвело до штрафних санкцій на суму 340 грн. Крім того, як зазначено в наказі, 27 вересня 2014 року надійшли обґрунтовані скарги від членів товариства про грубе відношення до них;

- 1 листопада 2014 року, наказом № 25, винесена сувора догана за те, що внаслідок некваліфікованих дій позивачки, вона у жовтні та листопаді 2014 року несвоєчасно оплатила рахунки за спожиту електроенергію, виставлені ПАТ «Миколаївобленерго», що спричинило виникнення штрафних санкцій (а.с. 12-13).

З 12 липня 2015 року, наказом № 27 від 11 липня 2015 року, позивачка звільнена з роботи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (невідповідність займаній посаді). Водночас мотивувальна частина наказу містить іншу підставу її звільнення - неодноразове неналежне виконання без поважних причин трудових обовязків, що підпадає під юридичну кваліфікацію звільнення по п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 14, 92-93).

В апеляційній скарзі, як і в судовому засіданні, представник відповідача ОСОБА_4 (яка зазначена керівником згідно із Витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), уточнюючи причину та підстави звільнення позивачки, зазначала обидві підстави її звільнення за наказом (за п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

Проте, п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає звільнення працівника внаслідок неналежного виконання ним своїх обовязків з причин, які не залежать від працівника і тому не можуть бути поставлені йому в вину. Натомість звільнення по п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (на відміну від попереднього пункту) передбачає звільнення працівника за неналежне виконання своїх трудових обовязків без поважних причин і тільки з вини самого працівника.

Отже, зазначені в наказі підстави звільнення позивачки, як і обставини з якими повязано її звільнення, є взаємовиключними, тому звільнення здійснено з порушенням чинного трудового законодавства.

Крім того, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо дотримання відповідачем вимог ст. 149 КЗпП України про те, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

В матеріалах справи відсутні докази того, що таке пояснення у відповідачки витребовувалось та вона відмовилась його надати.

Відповідно до розяснень п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями) при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя (стійкого зниження працездатності ) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обовязків чи їх виконання протипоказано за станом здоровя або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обовязковою умовою виконання роботи , обумовленої трудовим договором.

Враховуючи викладене, суд обґрунтовано, відповідно до вимог ст. ст. 235, 237 -1 КЗпП України, поновив позивачку на роботі, стягнув на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та стягнув на відшкодування моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням 200 грн.

Доводи апеляційної скарги про законність звільнення, необґрунтовані, оскільки повязані з невірним тлумаченням трудового законодавства.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Разом з тим, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд невірно обрахував його розмір.

Як пояснила позивачка та представник відповідача ОСОБА_4 у відповідності до ст. 102 -1 КЗпП України вони не складали акти виконаних робіт, а умовами трудового договору передбачалась щомісячна оплата праці сумісника 1218 грн.

При вирішенні питання обрахування середнього заробітку, колегія враховує розяснення п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» та ч. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», положення Порядку обчислення середнього заробітку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року (з наступними змінами).

Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата.

Враховуючи вищевикладене, розмір середньоденної заробітної плати позивачки становитиме 37,8 грн., виходячи із такого розрахунку: (1218 грн. +1218 грн. за травень червень 2015 року) : 38 робочих дні за ці два місяці. Період вимушеного прогулу ( з 13 липня по 16 жовтня 2015 року) 68 робочих днів х 37,8 грн. = 2 570,40 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу, сума якого визначена без утримання прибуткового податку з громадян й інших обовязкових платежів, оскільки зазначене є обовязком роботодавця.

Таким чином, рішення районного суду слід змінити в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі п.1 ч. 1 ст. 309 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 303, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

Апеляційну скаргу садівничого товариства «Трикотажник» задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2015 року змінити частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути із садівничого товариства «Трикотажник» на користь ОСОБА_1 2 570,40 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з наступним утриманням прибуткового податку з громадян та інших обовязкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом двадцяти днів може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий Судді: