Номер провадження: 22-ц/785/2247/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Оверіної О.В., Кравця Ю.І.,

при секретарі: Книгиницькому О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційними скаргами представника Державної казначейської служби України ОСОБА_2, представника Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04 грудня 2014 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України упущеної вигоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2013 року ОСОБА_4 звернувся до суду із позовом до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області, прокуратури Приморського району м. Одеси, Білозерського районного суду Херсонської області, який у процесі розгляду справи, неодноразово уточнював і остаточно просив стягнути із Державного бюджету України шляхом списання відповідачем за рахунок коштів, призначених на відшкодування шкоди, завданої йому незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду у вигляді упущеної вигоди у сумі 5730261 грн 62 коп., а також суму заробітку у розмірі 33118 грн 45 коп. При цьому в останній редакції уточненого позову ОСОБА_4 залишив у якості відповідачів ОСОБА_5 казначейську службу України, Генеральну прокуратуру України, прокуратуру Херсонської області, прокуратуру Білозерського району Херсонської області і остаточно просив (т.5 а. с. 168-207).

Позивач мотивує свій позов тим, що внаслідок незаконного засудження та взяття його під варту він втратив заробіток в СП ТОВ «Співдружність» в сумі 6060 грн 58 коп. та в ТОВ «Чеколіс-ЛТД» в сумі 27057 грн 87 коп., а всього 33118 грн 45 коп., що підтверджується довідкою аудитора ОСОБА_6 від 29 вересня 2009 року.

Також зазначив, що внаслідок незаконних дій органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду він був позбавлений можливості організувати своє зернопереробне виробництво, в результаті чого за період з 01 лютого 2002 року по 31 грудня 2009 року не отримав чистий прибуток в сумі 5730261 грн 62 коп., що вважає упущеною вигодою відповідно до довідки аудитора ОСОБА_6 від 29 вересня 2009 року, у звязку з чим просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 04 липня 2013 року позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено.

Стягнуто із Державного бюджету України шляхом списання ОСОБА_5 казначейською службою України за рахунок коштів, призначених на відшкодування шкоди, завданої ОСОБА_4 незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, упущену вигоду у сумі 5730261 грн 62 коп.

Стягнуто із Державного бюджету України шляхом списання ОСОБА_5 казначейською службою України за рахунок коштів, призначених на відшкодування шкоди, завданої ОСОБА_4 незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, суму заробітку у розмірі 33118 грн 45 коп.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 22 жовтня 2013 року апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Державної казначейської служби України та представника Державної казначейської служби України ОСОБА_2 задоволено, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 липня 2013 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.02.2014 року касаційну скаргу ОСОБА_4 задоволено частково. Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04.07.2013 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 22.10.2013 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 04.12.2014 року позов ОСОБА_4 задоволено. Стягнуто з Державного бюджету України, шляхом списання ОСОБА_5 казначейською службою України, за рахунок коштів призначених на відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, на користь ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, упущену вигоду у розмірі 5.730.261 (пять мільйонів сімсот тридцять тисяч двісті шістдесят одна) грн. 62 (шістдесят дві) коп. та заробітну плату у розмірі 33.118 (тридцять три тисячі сто вісімнадцять) гривень 45 (сорок п'ять) копійок.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник Державної казначейської служби України ОСОБА_2 та представник Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 звернулися до апеляційного суду Одеської області з апеляційними скаргами, в яких просять рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04.12.2014 року скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції у повній мірі зазначеним вимогам не відповідає.

За положеннями ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Задовольняючи позов ОСОБА_4 про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України упущеної вигоди та заробітної плати, суд першої інстанції виходив з того, що кримінальну справу відносно ОСОБА_4 було закрито на підставі недоведеності його участі у вчиненні злочину, що відповідно до п. 2 ст. 2 Закону України Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду дає йому право на відшкодування шкоди завданої незаконним кримінальним переслідуванням. В результаті незаконних дій органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду ОСОБА_4 був позбавлений можливості і не зміг організувати своє зернопереробного виробництво, і в результаті цього за період з 01 лютого 2002 року по 31 грудня 2009 року за вирахуванням всіх витрат, не отримав чистий прибуток в сумі 5.730.261,62 грн., що є згідно з аудиторським розрахунком від 29 вересня 2009 року упущеною вигодою.

Погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.

З матеріалів справи вбачається наступні обставини та події, мали місце в хронологічному порядку:

29 січня 2001 року ОСОБА_4 подав до Білозерського районного суду Херсонської області позов до СП «Співдружність», ОСОБА_7 Гусейнага-огли та ОСОБА_8 про поділ майна СП «Співдружність» та виділ його частки.

21 лютого 2001 року органами прокуратури щодо ОСОБА_4, який був співзасновником приватної компанії «Співдружність» порушено кримінальну справу за підозрою у розкраданні майна грошових коштів компанії «Співдружність».

10 квітня 2001 року ОСОБА_4 разом з сином ОСОБА_9 придбали підприємство ТОВ Чеколіс- ЛТД і ОСОБА_4 став його директором.

21 травня 2001 року позивачу було пред'явлено обвинувачення у розкраданні майна та обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

27 липня 2001 року органи прокуратури закінчили досудове слідство у справі. Було затверджено обвинувальний висновок, а справу направлено до Білозерського районного суду для розгляду по суті.

10 вересня 2001 року прокуратура відмовила у задоволенні заяви ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи щодо співзасновника СП «Співдружність» ОСОБА_7 у зв'язку з розкраданням майна ціє ж компанії.

22 жовтня 2001 року Білозерський районний суд Херсонської області визнав ОСОБА_4 винним у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовим становищем та призначив йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на два роки. При цьому засудженого було взято під варту до набрання вироком законної сили.

26 лютого 2002 року апеляційний суд Херсонської області скасував вирок суду першої інстанції від 22 жовтня 2001 року та направив справу на додаткове розслідування. При цьому апеляційним судом встановлено, що органами прокуратури та судом першої інстанції не було перевірено та надано оцінку всім обставинам справи, а суд не надав ОСОБА_4 переклад вироку. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області позивача було звільнено з під варти.

01 липня 2002 року прокуратура змінила обвинувачення щодо заявника та пред'явила йому обвинувачення в самоправстві.

30 серпня 2002 року постанововою слідчого СВ Комсомольського ВМ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за ст.. 356 КК України закрито на підставі п.2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину та запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд скасовано.

21 жовтня 2002 року заступник прокурора Херсонської області скасував постанову слідчого СВ Комсомольського ВМ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області від 30 серпня 2002 року та направив кримінальну справу на додаткове розслідування кваліфікувавши дії ОСОБА_4, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем за ч.2 ст. 191 КК України.

29 листопада 2002 року постановою слідчого прокуратури Комсомольського району м. Херсона ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочину передбаченого ст. 191 ч.2 КК України та обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, на якій позивач перебував до 28 березня 2005 року.

07 грудня 2003 року прокурором Комсомольського району м. Херсона затверджено обвинувальний висновок за обвинуваченням ОСОБА_4 за ст. 191 ч. 2 КК України та справу передано до Білозерського районного суду Херсонської області.

17 грудня 2003 року під час розгляду кримінальної справи в суді обвинувачення щодо ОСОБА_4 було змінено прокуратурою з розкрадання майна (ст. 191 ч.2 КК України)на самоправство (ст. 356 КК України).

28 березня 2005 року Білозерський районний суд Херсонської області закрив кримінальну справу за ст. 356 КК України щодо заявника у зв'язку відсутністю скарги потерпілого.

26 липня 2005 року апеляційний суд Херсонської області скасував постанову від 28 березня 2005 року, встановив, що кримінальна справа щодо ОСОБА_4 має розглядатися за обвинуваченням у привласненні майна (ст. 191 КК України) та повернув справу на додаткове розслідування.

06 вересня 2005 року та 16 лютого 2006 року Верховний Суд України залишив касаційні скарги заявника без розгляду, оскільки ухвала від 26 липня 2005 року не могла бути оскаржена в касаційному порядку.

08 лютого 2006 року кримінальна справа за обвинуваченням заявника у привласненні майна була закрита слідчим Генеральної прокуратури України за недоведеністю участі ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченому ч. 2 ст. 191 КК України (т. 6 а. с. 48-49).

20 лютого 2006 року ОСОБА_4 звернувся до Генерального прокурора України з скаргою на дії слідчого Генеральної прокуратури України щодо недотримання ним положень ст. 53-1 КПК України та просив відшкодувати йому майнову та моральну шкоду, завдану йому незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду у вигляді втраченої заробітної плати, упущеної вигоди, витрат на лікування, душевних страждань тощо. Скарга ОСОБА_4 отримана Генеральною прокуратурою України 24.02.2006 року (т. 6 а. с. 51-54).

27 березня 2006 року Генеральна прокуратура України скасувала постанову від 08 лютого 2006 року та направила справу на додаткове розслідування (т. 6 а. с. 55-57).

12 липня 2006 року Печерський районний суд м. Києва скасував постанову від 27 березня 2006 року та залишив постанову від 8 лютого 2006 року без змін (т. 6 а. с. 58).

18 серпня 2006 року Печерський районний суд м. Києва апеляційну скаргу начальника управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України на постанову Печерського районного суду м. Києва від 12.07.2006 року по справі за скаргою ОСОБА_4 на постанову заступника начальника першого наглядового відділу Генеральної прокуратури України від 27.03.2006 року про скасування постанови старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України від 08.02.2006 року про закриття кримінальної справи у відношенні ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 191 КК України визнана такою, що не підлягає розгляду (т.1 а. с. 62).

25.12.2006 року ОСОБА_4 звернувся через пошту до Генерального прокурора України з заявою про відшкодування майнової шкоди, упущеної вигоди, невиплачених заробітних плат, витрат на лікування, транспортних та інших витрат. До заяви ОСОБА_4 додав розрахунок на 08 аркушах. Заява ОСОБА_4 отримана Генеральною прокуратурою України 10.01.2007 року (т.6 а. с. 63-70 (зворотний бік).

12.03.2007 року ОСОБА_4 звернувся через пошту до Генерального прокурора України з скаргою на дії слідчого Генеральної прокуратури України щодо не направлення постанови на його заяву про відшкодування майнової шкоди, упущеної вигоди, невиплачених заробітних плат, витрат на лікування, транспортних та інших витрат та просив вжити заходи щодо направлення йому відповідної постанови слідчого. Скарга ОСОБА_4 отримана Генеральною прокуратурою України 19.03.2007 року (т. 6 а. с. 79-82 зворотний бік).

07.05.2007 року ОСОБА_4 звернувся до Генерального прокурора України з повторною скаргою щодо не направлення йому постанови на подану ним заяву про відшкодування майнової шкоди, упущеної вигоди, невиплачених заробітних плат, витрат на лікування, транспортних та інших витрат та повторно просив вжити заходи щодо направлення йому відповідної постанови слідчого. Скарга ОСОБА_4 отримана Генеральною прокуратурою України з особистого прийому 07.05.2007 року (т. 6 а. с. 83-85).

02 червня 2007 року постановою слідчого СВ Комсомольського ВМ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області кримінальна справа щодо ОСОБА_4, порушена за підозрою у вчиненні ним самоправства закрита за недоведеністю у скоєнні злочину (т. 6 а. с. 100-101).

15.06.2007 року ОСОБА_4 підготував заяву до слідчого СВ Комсомольського ВМ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області щодо відшкодування майнової шкоди, упущеної вигоди, невиплачених заробітних плат, витрат на лікування, транспортних та інших витрат, але ніякої відповіді не отримав (т. 6 а. с. 102).

22.06.2012 року на адресу начальника Комсомольського ВМ ХМУ ГУМВС України в Херсонський області була направлена заява про відшкодування грошових коштів, завданих внаслідок протиправних дії правоохоронних органів (т.4., а.с.242).

Листом від 17.09.2012 року та постановою про відмову у визначенні розміру відшкодування шкоди від 24.07.2012 року ОСОБА_4 було відмовлено у визначенні розміру відшкодування шкоди, та розяснено його право звернутись з відповідним позовом до суду.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області з СВ Комсомольського ВМ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області витребувано кримінальну справу щодо ОСОБА_4, порушену за підозрою у вчиненні ним самоправства, яка закрита постановою слідчого СВ Комсомольського ВМ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області 02 червня 2007 року за недоведеністю у скоєнні ОСОБА_10 злочину передбаченого ст. 356 КК України.

Згідно з відповіддю СВ Комсомольського ВМ Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області кримінальна справа знищена за актом № 1/1158 від 30.04.2014 року за перебігом строку її зберігання (т.6 а. с. 180).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 28.05.2015 року клопотання ОСОБА_4 про відмову від вимог в частині стягнення за рахунок коштів державного бюджету України заробітної плати не отриманої ним за час роботи в СП «Співдружність» в сумі 6060 грн. 58 коп. та в ТОВ «Чеколіс ЛТД» в сумі 27057 грн. 87 коп., а всього на суму 33118 грн. 45 коп. задоволено. Прийнято відмову ОСОБА_4 від позовних вимог до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України заробітної плати не отриманої ним за час роботи в СП «Співдружність» в сумі 6060 грн. 58 коп. та в ТОВ «Чеколіс ЛТД» в сумі 27057 грн. 87 коп., а всього на загальну суму 33118 грн. 45 коп. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2014 року в частині задоволення вимог ОСОБА_4 до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України заробітної плати не отриманої ним за час роботи в СП «Співдружність» в сумі 6060 грн. 58 коп. та в ТОВ «Чеколіс ЛТД» в сумі 27057 грн. 87 коп., а всього на загальну суму 33118 грн. 45 коп. скасовано та закрито провадження у цивільній справі в частині вказаних вимог та апеляційне провадження в цій частині за апеляційними скаргами представника Державної казначейської служби України ОСОБА_2, представника Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 закрито (т. 6 а. с. 280-282).

Апеляційне провадження за апеляційними скаргами представника Державної казначейської служби України ОСОБА_2, представника Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2014 року в частині задоволення вимог ОСОБА_4 до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України упущеної вигоди продовжено (т. 6 а. с. 281-282).

Згідно із рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2011 року позовні вимоги ОСОБА_4 до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області про відшкодування матеріальної (витрати на придбання ліків, витрати на лікування) та моральної шкоди, завданої незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду задоволені частково. Стягнуто з державного бюджету України на користь ОСОБА_4 компенсацію моральної шкоди 250000 грн. В задоволенні вимог про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено. В іншій частині заявлених вимог відмолено (т. 2 а. с. 55-57).

Рішенням апеляційного суду Миколаївської області апеляційні скарги Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області задоволені частково. Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2011 року в частині задоволення вимог ОСОБА_4 про стягнення моральної шкоди - змінено та зменшено розмір відшкодування моральної шкоди з 250000 грн. до 100000 грн. В іншій частині рішення залишено без змін (т. 2 а. с. 58-59).

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини від 21.12.2010 року вбачається, що 22.12.2005 року ОСОБА_4 подав до суду заяву проти України. Судом встановлювалися обставини щодо кримінального провадження проти заявника та обставини цивільного провадження згідно з якими 29.01.2001 року ОСОБА_4 подав до Білозерського районного суду Херсонської області позов до СП «Співдружність», ОСОБА_7 Гусейнага-огли та ОСОБА_8 про поділ майна СП «Співдружність та виділ його частки. 10.01.2002 року Білозерський районний суд Херсонської області відмовив у задоволенні позову заявника. 18.01.2003 року та 24.09.2004 року відповідно апеляційний суду Херсонської області та Верховний суд України відмовили у задоволенні скарг заявника і залишили без змін рішення від 10.01.2002 року. Після комунікації справи заявник подав нові скарги щодо кримінального провадження стосовно нього. Зокрема скаржився на ст. 3 Конвенції стосовно умов тримання його під вартою та на статтю 2 протоколу № 4 до Конвенції на те, що йому було незаконно обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд. Також заявник скаржився на несумісність тривалості провадження з вимогою розумного строку, передбаченою п. 1 статті 6 Конвенції. Крім того, заявник скаржився на порушення підпунктів «а» та «с» пункту 1, пунктів 2, 4, 5 статті 5 Конвенції щодо незаконного тримання його під вартою. Він також стверджував про порушення пункту 2, підпунктів «а» і «с» пукнту 3 ст. 6 , статей 13, 14, 17 Конвенції, а також пункту 1 статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції, зазначаючи, що провадження було несправедливим. Він такожє скаржився, що всупереч статті 3 Протоколу № 7 до конвенції державні органи не відшкодували йому шкоду, завдану незаконним порушення щодо нього кримінальної справи. Заявник скаржився за статтею 1 Першого протоколу до конвенції щодо шкоди, яку, як стверджувалось, було завдано його компанії та втрати ним заробітку, як результатів кримінального провадження щодо нього та стверджував, що державні органи не захистили його власність. У світлі наданих матеріалів Суд вважав , що скарги заявника не свідчать про наявність будь-яких ознак порушення прав і свобод гарантованих Конвенцією чи протоколами до неї. Відповідно ця частина заяви повинна бути визнана неприйнятною, як явно необґрунтована згідно з п. 3, 4 ст. 35 Конвенції. Суд постановив, що держава-відповідач протягом 3-х місяців повинна виплатити заявнику 1400 євро відшкодування моральної шкоди і 36 євро компенсації судових витрат. Решту вимог заявника щодо справедливої сатисфакції судом відхилено (т. 6 а. с. 129-136).

Оскільки у рішенні Європейського суду з прав людини від 21.12.2010 року міститься посилання на рішення судів України, які розглядали позов та скарги ОСОБА_10 у цивільній справі за його позовом до СП «Співдружність», ОСОБА_7 Гусейнага-огли та ОСОБА_8 про поділ майна СП «Співдружність» та виділ належної йому частки, то судова колегія доходить висновку, що спір вирішувався щодо майнових інтересів позивача в СП «Співдружність». З цього ж питання ОСОБА_4 заявлися вимоги про втрати ним доходу та заробітку саме, як співзасновника СП «Співдружність».

Таким чином, судами України та Європейським судом з прав людини не розглядалися вимоги ОСОБА_4 щодо упущеної вигоди, як співзасновника ТОВ «Чеколіс ЛТД» і з цього приводу рішення не ухвалювалися.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже упущена вигода фактично є втраченим доходом особи..

Згідно з Законом України від 01 грудня 1994 року «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду», фізичній особі потерпілому відшкодовуються зокрема і інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій.

При таких обставинах, упущена вигода про стягнення якої заявлені вимоги є доходом, який, як вважає, позивач втрачений ним внаслідок незаконних дій органів досудового слідства, прокуратури і суду і який міг бути ним реально одержаний за звичайних обставин, як би його право не було порушеним.

Тому заявлені ОСОБА_4 вимоги про стягнення упущеної вигоди врегульовані нормами Закону України від 01 грудня 1994 року «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» та ст. 1176 ЦК України.

Також судова колегія вбачає, що зверненню ОСОБА_4 до суду з даним позовом про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України упущеної вигоди внаслідок незаконних дій та рішень органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду передували його звернення до органів досудового слідства та прокуратури, що підтверджено позивачем документальними доказами і не спростовано відповідачами.

Таким чином у суду апеляційної інстанції є всі підстави для перевірки рішення суду першої інстанції в контесті заявлених вимог по суті.

Оскільки вимоги позивача стосуються лише стягнення упущеної вигоди, а від вимог про стягнення заробітної плати, неотриманої на СП «Співдружність» та ТОВ «Чеколіс ЛТД» ОСОБА_4 відмовився і ця відмова прийнята апеляційним судом, рішення суду першої інстанції в частині задовлення вимог про стягнення заробітної плати скасовано, провадження у справі за цими вимогами та апеляційне провадженн в цій частині - закрито, про що постановлена відповідна ухвала, яка набрала законної сили, то подальшій перевірці підлягає рішення суду першої інстанції в частні задоволення вимог про стягнення упущеної вигоди на користь позивача.

Як вже зазначалося ОСОБА_4 заявивши вимоги про стягнення упущеної вигоди та обґрунтував це тим, що внаслідок незаконних дій органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, пов`язаних з притягненням його до кримінальної відповідальності, обрання запобіжних заходів в тому числі утримання під вартою, незаконним засудженням, він був позбавлений можливості організувати своє зернопереробне виробництво, в результаті чого за період з 01 лютого 2002 року по 31 грудня 2009 року не отримав чистий прибуток в сумі 5730261 грн 62 коп.

Свої вимоги позивач обґрунтував висновками аудитора ОСОБА_11, викладених у довідці від 29.09.2009 року в якій розраховано упущену вигоду ОСОБА_4.

Судова колегія з`ясувала, що позивач вважає висновки аудитора ОСОБА_11, які викладені у довідці від 29.09.2009 року правильними і повністю з ними погоджується.

При таких обставинах, судовою колегією в судовому засіданні 10.12.2015 року на місці постановлено ухвалу, якою відхилено заяву-клопотання ОСОБА_4 про призначення судово-економічної експертизи з тих самих питань, які досліджені аудитором в частині визначення розміру упущеної вигоди ОСОБА_4 у розмірі 5730261 грн. 62 коп. за період з 01.02.2002 року по 31.12.2009 року.

Обгрунтовуючи своє клопотання заявник послався на те, що прокуратурою у якості доводів у касаційній скарзі зазначено, що даний висновок аудитора носить рекомендаційний характер, а судово-економічна експертиза у справі не проводилася.

Оскільки прокуратура незважаючи на роз`яснення апеляційного суду ч.4 сти. 10 ЦПК України не заявила клопотання про призначення судово-економічної експертизи для спростування висновків аудитора в частині упущеної вигоди, а сам позивач ОСОБА_4 вважає висновки аудитора правильними і з ними погоджується, судова колегія, при таких обставинах, клопотання позивача про призначення судово-економічної експертизи в частині визначення розміру упущеної вигоди - відхилила.

Ціллю проведеного аудитором дослідження окрім інших питань, було визначення частки ОСОБА_4 в СП «Співдружність» та визначення упущеної вигоди (неотриманих доходів) за період з 01.02.2002 року по грудень 2009 року включно.

Аудитором у довідці зазначено, що частка ОСОБА_4 у СП «Співдружність» складає за умови її розрахунку виходячи з 33,3% - 724131 грн. 48 коп., виходячи з 50% - 1087224 грн. 50 коп.

Щодо питання розрахунку упущеної вигоди аудитором зроблений висновок про те, що при організації зернопереробного виробництва після отримання від ТОВ СП «Співдружність» частки у майні даного підприємства не пізніше січня 2002 року, ОСОБА_4 міг би при організації роботи в одну зміну тривалістю у 8 годин отримати прибуток за період з 01.02.2002 року до 31.12.2009 року у розмірі 3.3857.561 грн., при організації роботи у дві зміни у розмірі 5.730.261 грн. 62 коп. при організації роботи у три зміни 10.157.253 грн.

Позивач заявив вимоги про стягнення упущеної вимоги у розмірі 5.730.261 грн. 62 коп., взявши за основу неотриманий прибуток, розрахований аудитором виходячи з організації зернопереробного виробництва з роботою у дві зміни тривалістю по 8 годин кожна за період з 01.02.2002 року до 31.12.2009 року.

При цьому аудитор пов`язувала можливість організації ОСОБА_4 зернопереробного виробництва з отриманням (після отримання) позивачем від ТОВ СП «Співдружність» частки у майні даного підприємства не пізніше січня 2002 року.

Як вже зазначалося і підтверджено матеріалами справи рішенням Білозерського районного суду Херсонської області, залишеного без змін ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.01.2003 року та ухвалою Верховного суду України від 24.09.2004 року у позові ОСОБА_4 до СП «Співдружність», ОСОБА_7 Гусейнага-огли та ОСОБА_8 про поділ майна СП «Співдружністьта виділ його частки відмовлено.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 21.12.2010 року зазначено, що скарги заявника ОСОБА_4 про завдання його компанії Спідружність шкоди та втрати ним заробітку, як результатів кримінального провадження щодо нього та щодо не захисту державними органами його власності - не свідчать про наявність будь-яких ознак порушення прав і свобод гарантованих Конвенцією чи протоколами до неї . Відповідно ця частина заяви є неприйнятною, як явно необґрунтована згідно з п. 3, 4 ст. 35 Конвенції і тому вимоги заявника щодо справедливої сатисфакції в цій частині судом відхилено.

Оскільки можливість організації ОСОБА_4 зернопереробного виробництва аудитором у наданому висновку пов`язується з отриманням (після отримання) позивачем від ТОВ СП «Співдружність» частки у майні даного підприємства не пізніше січня 2002 року, а у вимогах про виділ частки ОСОБА_4 відмовлено рішенням суду, яке набуло законної сили і при подальшій перевірці Європейським судом з прав людини скарги ОСОБА_4 з цього приводу та в контексті порушеного кримінального провадження відносно заявника, втрати ним своєї частки у майні СП «Співдружність» і не захисту державними органами прав ОСОБА_4, порушень прав і свобод гарантованих Конвенцією чи протоколами до неї не виявлено і вимоги заявника щодо справедливої сатисфакції в цій частині Європейським судом з прав людини відхилено, судова колегія доходить висновку про відсутність підстав вважати обґрунтованими вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди за період з 01.02.2002 року до 31.12.2009 року у розмірі 5.730.261 грн. 62 коп. , внаслідок незаконних дій органів досудового слідства, прокуратури та суду.

Дані обставини залишилися поза увагою районного суду, який не надав даним обставинам ніякої правової оцінки.

Крім того, аудитором у довідці від 29.09.2009 року зазначено, що ОСОБА_4 для організації зернопереробного виробництва поніс витрати в сумі 75000 грн., які не підлягали поверненню за умовами договорів.

У позові позивач вказує, що він, як директор ТОВ «Чеколіс ЛТД», з метою організації зернопереробного виробництва та отримання прибутку, 06 вересня 2001 року уклав з фірмою ТОВ Аравіс договір купівлі-продажу, поставки, встановлення та здачі в експлуатацію зернопереробного устаткування загальною вартістю 128.000,00 грн. Згідно п. 4.2 умов даного договору позивач оплатив завдаток у сумі 35.000 грн., що підтверджується відповідною розпискою виконуючого обовязки директора фірми ТОВ Аравіс (т.1 а. с. 24-27).

Також, для здійснення підприємницької діяльності позивачем 15 жовтня 2001 року був укладений договір поставки зерна з ПП ОСОБА_12, на загальну суму 900.000,00 грн., згідно п. 4.5 якого він вніс завдаток у сумі 25.000 грн., що підтверджується розпискою продавця від 15 жовтня 2001 року. Подальша оплата повинна була здійснюватися після поставки кожної партії зерна. Також, 16 жовтня 2001 року було укладено договір купівлі-продажу пшениці з ПП ОСОБА_13 на загальну суму 510.000 грн., згідно п. 4.5 якого ОСОБА_4 було внесено завдаток у сумі 15.000 грн., що також підтверджується розпискою ОСОБА_13 про отримання від позивача вищевказаного завдатку (т.1 а. с. 32-35).

Для забезпечення ринку збуту борошна, позивач 18 жовтня 2001 року уклав договір купівлі-продажу борошна з ПП ОСОБА_14 Згідно даного договору передбачалася реалізація 150 тонн вищого і першого ґатунку борошна, по цінам для вищого ґатунку 1.500,00 грн. за одну тонну і 1.350,00 грн. для першого сорту. У період з 12.12.2001 року до 30.06.2002 року на загальну суму 1.365.000 грн. (т. 1 а. с. 36-38).

Суд першої інстанції встановивши, що кримінальну справу відносно ОСОБА_4 було закрито на підставі недоведеності його участі у вчиненні злочину, вважав доведеним, що в результаті незаконних дій органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду ОСОБА_4 був позбавлений можливості і не зміг організувати своє зернопереробне виробництво, і в результаті цього за період з 01 лютого 2002 року по 31 грудня 2009 року за вирахуванням всіх витрат, не отримав чистий прибуток в сумі 5.730.261,62 грн., що є згідно аудиторським розрахунком від 29 вересня 2009 року упущеною вигодою.

Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна, оскільки районний суд не встановив, чи здійснювало виробничу діяльність ТОВ Чеколіс- ЛТД та який фінансовий стан вказаного підприємства на день порушення кримінальної справи відносно позивача, на день обрання ОСОБА_4 міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та після звільнення його від кримінальної відповідальності, а також обставини, які підтверджують припинення цієї діяльності внаслідок порушення кримінальної справи проти позивача та застосування запобіжних заходів та незаконного засудження.

Судом апеляційної інстанції витребувані відомості щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ Чеколіс- ЛТД за 2001-2009 роки, тобто починаючи з часу придбання підприємства ОСОБА_4 і наступний період, який охоплює порушення кримінальної справи відносно позивача,обрання йому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, звільнення його з під варти та подальше звільнення від кримінальнї відповідальності.

Як вбачається з відповіді ДПІ у Корабельному районі м. Миколаєва з доданням декларацій ТОВ «Чеколіс ЛТД» за 1-2 квартали 2002 року, вказані декларації підписані та подані до податкового органу директором підприємства ОСОБА_4Е огли. Зі змісту декларацій ТОВ «Чеколіс ЛТД» за 1-2 квартали 2002 року вбачається відсутність фінансово-господарської діяльності даного підприємства. В подальшому підприємство перейшло на податковий облік ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва і звітувало за новим місцем знаходження (т. 7 а. с. 65-67).

З відповіді ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва вбачається, що податкова звітність ТОВ «Чеколіс ЛТД» за 2002-2003 роки знищена згідно з актом № 11 від 15.06.2009 року. Згідно декларацій за 2004-2009 роки ТОВ «Чеколіс ЛТД» знаходидося на спрощеній системі оподаткування і було платником єдиного податку за ставкою 10% від виручки. Відповідно до декларацій поданих до державної податкової служби виручка від реалізації за 2004 календарний рік склала 1640 грн. з наростаючим підсумком, а зобов`язання зі сплати єдиного податку 164 грн. (10%); за 2005 календарний рік відповідно 1977 грн. та 198 грн.; за 2006 календарний рік 1000 грн. та 100 грн.; за 2007 календарний рік 750 грн. та 75 грн.; за 2008-2009 календарні роки ТОВ «Чеколіс ЛТД» звітувало про відсутність фінансово-господарської діяльності (т. 7 а. с. 10-41).

В засіданні судової колегії за клопотанням позивача ОСОБА_4 до справи долучені матеріали перевірок ТОВ «Чеколіс ЛТД» контролюючими органами.

Так згідно акту Корабельної районної виконавчої дирекції Миколаївського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності від 03.10.2002 року перевірки порядку надходження обліку та витрачання коштів Фонду соціального страхування у зв`язку з тимчасової втрати працездатності та витратами зумовленими народженням та похованням ТОВ «Чеколіс ЛТД» вбачається, що за представленими на перевірку документами з 01.04.2001 року і по час перевірки жовтень 2002 року директором підприємства був ОСОБА_4 За період з 01.01.2001 року до 01.10.2002 року перераховано єдиного податку 185 грн.

Оскільки підприємство було платником єдиного податку за ставкою 10%, то нарахування і оплата з 01.01.2001 року до 01.10.2002 року єдиного податку в сумі 185 грн. означає виручку за вказаний період в сумі 1850 грн.

Таким чином на час придбання ОСОБА_4 ТОВ «Чеколіс ЛТД» у квітні 2001 року підприємство звітувало про відсутність фінансово-господарської діяльності.

В подальшому середньо-річний оборот даного підприємства відповідно податкового обліку до 2007 року включно не перевищував 2000 грн. А у 2008-2009 роках підприємство знову звітувало про відсутність фінансово-господарської діяльності.

Крім того, апеляційним судом також витребувані документи, які свідчать про державну реєстрацію, фінансово-господарську діяльність, її форми та об`єм щодо контрагентів ТОВ «Чеколіс ЛТД» - постачальника зернопереробного устаткування (ТОВ Аравіс), постачальника пшениці на загальну суму 510.000 грн. (приватного підприємця ОСОБА_13Ю.), покупця готового борошна (приватного підприємця ОСОБА_14З.).

Згідно з відповіддю ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 03.07.2015 року з доданням завірених копій декларацій податку на прибуток ТОВ Аравіс за 2001- 2002 роки вбачається, що підприємство у вказаний період здійснювало фінансово-господарську діяльність, про що звітувало до Державної податкової служби (т.6 а. с. 327-360).

Згідно з відповіддю ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 21.10.2015 року керівником ТОВ Аравіс був ОСОБА_15, який одночасно був засновником даного підприємства разом з ОСОБА_16 (т.7 а. с. 89).

Допитаний в засіданні судової колегії у якості свідка ОСОБА_17 пояснив, що він проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2. У 2001 році він носив прізвище ОСОБА_16, яке змінив на ОСОБА_17 після розлучення з колишньою дружиною відповідно до свідоцтва про розірвання шлюбу від 12.03.2002 року. Він був співзасновник ТОВ «Аравіс» з ОСОБА_15, який помер у 2012 році після тяжкої хвороби. При цьому ОСОБА_15 хворів на онкологічне захворювання з 1997 року і іноді просто не міг вести справи підприємства за станом здоров`я. Тому він, ОСОБА_16 був оформлений на посаду заступника директора підприємства з правом підпису. Адреса його зареєстрованого місця проживання АДРЕСА_1. Приблизно у 2001 році ОСОБА_15 познайомив його з ОСОБА_4, який був директором ТОВ «Чеколіс ЛТД» з Миколаєва і доручив йому обговорити та укласти договір поставки млинного обладнання. Такий договір був укладений і підписаний від ТОВ «Аравіс» ним особисто та від ТОВ «Чеколіс ЛТД» ОСОБА_4, який одразу ж передав йому завдаток 35000 грн., про що він видав йому розписку. Гроші він оприбуткував і в подальшому намагався передати ОСОБА_4 прибутковий касовий ордер, але не зміг в силу арешту ОСОБА_4, і тому передав цей документ його сину. Проте поставка обладнання не відбулася, оскільки не вистачило грошей на його закупівлю, а взяти гроші після арешту ОСОБА_4 не було в кого. Крім того не було відомо куди саме треба було поставити це обладнання. Будь- яких претензій в подальшому ТОВ «Чеколіс ЛТД» з приводу поставки обладнання або про повернення завдатку до ТОВ «Аравіс» не заявляло. З ОСОБА_4 він зустрічався 1-2 рази.

Після надання вищенаведених пояснень свідок ОСОБА_17 на запитання апеляційного суду чому ОСОБА_4 зареєстрований у квартирі, яка належить свідку ОСОБА_17 і яка використовувалася як адреса ТОВ «Аравіс» (згідно податкової звітності підприємства (т. 6 а. с. 328) додатково повідомив, що приблизно у 2012 році він біля Автовокзалу в м. Одесі зустрів ОСОБА_4, який повідомив йому про намір переїхати з м. Миколаєва до м. Одеси на постійне проживання. На той час він був вже розлучений і надав згоду на реєстрацію ОСОБА_4 у своїй квартирі. ОСОБА_4 у квартирі буває періодично, а він проживає постійно.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 06 вересня 2001 року:

- ТОВ «Аравіс» («Продавець») зобов`язалося продати, поставити, встановити, здати в експлуатацію та передати у власність покупця млинне обладнання Р6-АВМ-15 2000 року випуску виробництва Могільов-Подільського машинобудівного заводу гарантійним строком експлуатації 2 роки, а ТОВ «Чеколіс ЛТД» («Покупець») зобов`язалося прийняти це майно, оплатити послуги продавця, за поставку, встановлення, здачі в експлуатацію даного обладнання;

- продавець зобов`язаний своєчасно і в строк до 60 банківських днів з 07.09.2001 року по 29.11.2001 року поставити, встановити, продати, здати в експлуатацію агрегатно-вальцевий млин Р6-АВМ-15 у повному комплекті і технічно справному стані у власність покупця у кількості 1 одиниці (п. 2.1);

- покупець зобов`язаний прийняти у власність данне млинне обладнання після його повного встановлення і здачі в експлуатацію за актом прийому-передачі і порядку і строки встановлені даним договором та оплатити вартість обладнання, транспортні витрати по його доставці, вартість представлених послуг з установки обладнання та введення його в експлуатацію (п. 2.2);

-продавець має право дострокового розірвання договору в односторонньому порядку у разі невиконання покупцем своїх зобов`язань за даним договором. Покупець не має права розірвати даний договір в односторонньому порядку (п. п. 2.3-2.4);

- за порушення строків поставки, продажу, встановлення і здачі в експлуатацію млинного обладнання покупцеві, продавець відшкодовує покупцю збитки понесені останнім у вигляді витрат, а також оплачує додатково штраф у розмірі 25% від загальної суми договору. За несвоєчасну або неповну оплату даного млинного обладнання і наданих послуг Покупець оплачує штраф у розмірі 25% Продавцю від загальної суми договору. При розірванні договору з вини Покупця сума передоплати за млинне обладнання у вигляді завдатку 35000 грн. поверненню не підлягає і залишається у Продавця (п. п. 3.1-3.3);

- ціна договору складає 128000 грн. в тому числі: вартість млинного обладнання Р6-АВМ-15 в одному комплекті 115000 грн., вартість транспортних послуг поставки обладнання 3000 грн.; вартість встановлення, монтажу і здачі в експлуатацію млинного обладнання у власність Покупця 10000 грн. На момент підписання даного договору покупець зобов`язаний внести в касу Продавця 35000 грн. Решту 93000 грн. за млинне обладнання і наданих послуг Покупець сплачує Продавцю протягом трьох місяців, а саме з 03.12.2001 року по 03.03.2002 року, з часу здачі в експлуатацію і передачі у власність покупцю цього млинного обладнання. Документом, що підтверджує прийняття в експлуатацію млинного обладнання є акт прийому передачі обладнання та виконаних робіт. Даний акт є невід`ємною частиною цього договору (п. п. 4.1.-4.3.1).

Посилання в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 (колишнє прізвище ОСОБА_16), який від імені ТОВ «Аравіс» фактично укладав та підписував договір від 06.09.2011 року з ТОВ «Чеколіс ЛТД» та фактично отримував гроші в сумі 35000 грн. за розпискою від 06.09.2011 року від директора ТОВ «Чеколіс ЛТД» ОСОБА_4., на те, що придбання агрегатно-вальцевого млину Р6-АВМ-15 не відбулося внаслідок невистачання грошових коштів, а поставка, встановлення, здача в експлуатацію та передача у власність ТОВ «Чеколіс ЛТД» не відбулися також через фактичну відсутність директора ТОВ «Чеколіс ЛТД» ОСОБА_4 і неможливість дізнатися про місце встановлення обладнання, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки за умовами договору від 06.09.2011 року після внесення завдатку 35000 грн. решту - 93000 грн. за млинне обладнання Покупець сплачує Продавцю протягом трьох місяців, а саме з 03.12.2001 року по 03.03.2002 року, з часу здачі в експлуатацію і передачі у власність покупцю цього млинного обладнання.

Будь-яких доказів про те, що ТОВ «Аравіс» здійснило придбання, поставку, встановлення, здачу в експлуатацію та передачу у власність ТОВ «Чеколіс ЛТД» агрегатно-вальцевого млину Р6-АВМ-15 в матеріалах справи відсутні.

В своїх поясненнях наданих в суді апеляційної інстанції позивач зазначив, що після звільнення з під варти 26.02.2002 року, тобто до закінчення строку дії договору від з ТОВ «Аравіс» (03.03.2002 року), до продавця з претензією щодо не виконання умов договору в частині придбання, поставку, встановлення, здачу в експлуатацію та передачу у власність ТОВ «Чеколіс ЛТД» агрегатно-вальцевого млину Р6-АВМ-15, не звертався. Доказів про одностороннє розірвання ТОВ «Аравіс» договору від 06.09.2001 року не представлено. Сам факт невиконання ТОВ «Аравіс» умов договору щодо придбання, поставку, встановлення, здачу в експлуатацію та передачу у власність ТОВ «Чеколіс ЛТД» агрегатно-вальцевого млину Р6-АВМ-15, ОСОБА_4, як директором та співзасновником ТОВ «Чеколіс ЛТД» в судовому порядку не оспорювався.

Посилання позивача на те, що у непоставленні обладання і не передачі його у власність ТОВ «Чеколіс ЛТД» немає вини ТОВ «Аравіс», а є вина виключно органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду у зв`язку з незаконним притягненням його до кримінальної відповідальності, незаконним обранням йому запобіжного заходу, його незаконним засудженням, є неспроможними, оскільки придбання агрегатно-вальцевого млину Р6-АВМ-15 не відбулося у зв`язку з порушенням умов договору від 06.09.2001 року продавцем ТОВ «Аравіс».

Посилання позивача на те, що навіть після його звільнення з під варти 26.02.2002 року він все одно був позбавлений можливості вести будь-яку господарську діяльність у зв`язку із забороною на це від органів досудового слідства прокуратури і суду, не можуть бути взятими до уваги, оскільки не підтверджуються відповідними доказами і засновані виключно на суб`єктивній оцінці позивачем вказаних обставин.

Як вбачається з матеріалів справи 10.01.2002 року (коли позивач перебував під вартою) Білозерський районний суд Херсонської області відмовив у задоволенні позову ОСОБА_4 про поділ майна СП «Співдружність» та виділ його частки. Вже після звільнення позивача з під варти 26.02.2002 року, він будучи не згодним з рішенням суду від 10.01.2002 року, оскаржив його як в апеляційному так і у касаційному порядку. Проте, 18.01.2003 року та 24.09.2004 року апеляційний суд в Херсонської області та Верховний суд України відповідно відмовили у задоволенні скарг ОСОБА_4 і залишили без змін рішення Білозерського районного суду Херсонської області від 10.01.2002 року.

Отже, з матеріалів справи випливає, що органи досудового слідства, прокурати та суду не перешкоджали позивачу у відстоюванні своїх майнових прав у судовому порядку та не обмежували його у підприємницькій діяльності тощо.

При таких обставинах немає підстав для набуття висновку про існування заборони органів досудового слідства, прокуратури і суду займатися позивачу підприємницькою діяльністю під час досудового слідства і слухання справи в суді. Сама по собі підписка про невиїзд, як запобіжний захід полягає у необхідності не змінювати місце проживання без дозволу органів досудового слідства або суду. Проте підписка про невиїзд не є забороною займатися підприємницькою діяльністю і ніяким чином не може обмежувати права людитн на судовий захист своїх порушенних прав, що й підтверджено самим позивачем, який під час досудового та і судового слідства намагався в судовому порядку згідно із заявленим позовом отримати частку в майні СП «Співдружність», як один з співзасновників даного підприємства, а потім оскаржував рішення суду першої інстанції в апеляційному і касаційному порядку.

Крім того, у серпні 2002 року через півроку після звільнення позивача з під варти, відбулися зміни у частках співвласників у статутному капіталі ТОВ «Чеколіс ЛТД». Зокрема ОСОБА_4 став власником 90% частки у статутному капіталі ТОВ «Чеколіс ЛТД», а його син ОСОБА_9 залишився власником 10% частки у статутному капіталі цього підприємства.

Вказані обставини в сукупності не надають підстави для набуття висновку про те, що органи досудового слідства, прокуратури і суду забороняли позивачу займатися підприємницькою діяльністю під час розслідування відносно нього кримінальної справи і на час слухання кримінальної справи в суді.

Що стосується безпосередньо ТОВ «Чеколіс ЛТД», то з матеріалів справи вбачається, що дане підприємство було придбано позивачем у квітні 2001 року і протягом 1-го та 2-го кварталів звітувало про відсутність фінансово-господарської діяльності. Починаючи з часу порушення кримінальної справи і до її закриття відносно позивача за недоведеністю у 2006 році за ст. 191 ч.2 КК України, а за ст. 356 КК України у 2007 році середньо-річний оборот ТОВ «Чеколіс ЛТД» до 2007 року включно згідно з поданою податковою звітністю не перевищував 2000 грн. У 2008-2009 роках підприємство взагалі звітувало про відсутність фінансово-господарської діяльності.

Отже ТОВ «Чеколіс ЛТД» до засудження ОСОБА_4, взяття його під варту, не мало власного прибутку. Документального підтвердження внесення на рахунок ТОВ «Чеколіс ЛТД» грошових коштів у вигляді кредиту, позички або у вигляді фінансової допомоги чи інвестиції позивачем не надано.

Водночас зернопереробне виробництво не складається виключно з самого млинного обладнання, пшениці та продукту її переробки борошна. Для встановлення млинного обладнання має бути відповідна охоронювана територія зі складами для зберігання пшениці та зберігання борошна, має бути виробниче приміщення або площа спеціально пристосовані під встановлення млинного обладнання та расфасовки борошна, які мають відповідати санітарним та протипожежним нормам і правилам.

Однак позивачем не надано документальних доказів про наявність на балансі в ТОВ «Чеколіс ЛТД» основних фондів, не надано документального підтвердження про укладені в офіційному порядку договори оренди земельної ділянки з внесеною передоплатою та переліком приміщень пристосованих для власного зернопереробного виробництва.

Крім того з договорів про поставку пшениці з ПП ОСОБА_18 від 15.10.2001 року та ПП ОСОБА_13 від 16.10.2001 року вбачається, що пшеницю у кількості 1.500.000 кг. (1500 тон) та 850.000 кг. (850 тон) вказані приватні підприємці мали поставляти партіями забезпечивши відвантаження на транспортні засоби покупця ТОВ „Чеколіс ЛТД.

Проте позивачем не надано документальних доказів про наявність на балансі в ТОВ «Чеколіс ЛТД» транспортних засобів або офіційно укладені договори оренди автомобілів.

Саме тому аудитор у своїх висновках пов`язувала можливість організації ОСОБА_4 власного зернопереробного виробництва у період починаючи з 01.02.2002 року виходивши з отриманням ним своєї частки в СП «Співдружність» не пізніше січня 2002 року.

На час укладення у жовтні 2001 року ТОВ «Чеколіс ЛТД» в особі ОСОБА_4 договорів про купівлю пшениці на умовах її транспортування автотранспортними засобами покупця у ТОВ «Чеколіс ЛТД» не було на балансі власних транспортних засобів, не було також транспорту на правах оренди за офіційно укладеними договорами оренди.

Таким чином, ТОВ «Чеколіс ЛТД» договори про купівлю млинного обладнання про придбання пшениці, про продаж готового борошна укладалися без наявності на балансі підприємства основних фондів та без офіційно укладених договорів оренди земельної ділянки та виробничих приміщень і транспортних засобів.

Оцінюючи всі встановлені у справі обставини в сукупності, судова колегія доходить висновку, що у суду першої інстанції не було підстав для задоволення вимог ОСОБА_4 про стягнення за рахунок державного бюджету України коштів призначених на відшкодування шкоди, завданої йому незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду у вигляді упущеної вигоди у сумі 5730261 грн 62 коп.

Крім того, як вбачається з відповіді Управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області державна реєстрація ФОП ОСОБА_13 ОСОБА_19 відбулася 14.03.2012 року (на податковому обліку в ДПІ Ленінського району м. Миколаєва з 15.03.2012 року). Тобто на час укладення договору купівлі-продажу пшениці від 16.10.2001 року між ТОВ Чеколіс-ЛТД та приватним підприємцем ОСОБА_13, останній зареєстрований у якості приватного підприємця взагалі не був, на податковому обліку не перебував і вперше зареєструвався у якості СПД лише у березні 2012 року тобто більше ніж через 10 років після укладення у якості приватного підприємця з ТОВ «Чеколіс ЛТД» договору поставки пшениці.

Як встановлено апеляційним судом Одеської області з відповіді Управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області та з документів наданих для приєднання до справи ОСОБА_4 ФОП ОСОБА_20 зареєстрований у якості приватного підприємця 28.04.2001 року. У період з квітня 2001 року до 31.12.2001 року ФОП ОСОБА_20 здійснював підприємницьку діяльність займаючись роздрібною торгівлею за фіксованим розміром податку шляхом придбання патенту.

Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» від 26.12.1992 року в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, об'єктом оподаткування у громадян, які мають постійне місце проживання в Україні, є сукупний оподатковуваний доход за календарний рік (що складається з місячних сукупних оподатковуваних доходів), одержаний з різних джерел як на території України, так і за її межами. Громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, мають право самостійно обрати спосіб оподаткування доходів, одержаних від цієї діяльності, за фіксованим розміром податку (далі - фіксований податок) шляхом придбання патенту за умови, якщо:

кількість осіб, які перебувають у трудових відносинах з таким громадянином - платником податку, включаючи членів його сім'ї, які беруть участь у підприємницькій діяльності, не перевищує п'яти;

валовий дохід такого громадянина від самостійного здійснення підприємницької діяльності або з використанням найманої праці за останні 12 календарних місяців, що передують місяцю придбання патенту, не перевищує семи тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

громадянин здійснює підприємницьку діяльність з продажу товарів і надання супутніх такому продажу послуг на ринках та є платником ринкового збору згідно з законодавством. Доходи такого громадянина, одержані від здійснення інших видів підприємницької діяльності, оподатковуються у загальному порядку.

Отже, для можливості здійснювати підприємницьку діяльність за фіксованим розміром податку шляхом придбання патенту законодавцем встановлено певні обмеження для СПД здійснення підприємницької діяльності на ринках зі сплатою ринкового збору та без створення юридичної особи. Крім того кількість працюючих осіб, що перебувають у трудових відносинах з такою особою-платником податку не перевищує п`яти осіб, а валовий дохід за останні 12 календарних місяців, що передують місяцю придбання патенту, не перевищує семи тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 119.000 грн.

Як вбачається з декларації про доходи за 2001 рік, яку приватний підприємець ОСОБА_21 подав до територіального податкового органу 08.02.2002 року, валовий дохід по фіксованому патенту склав 600 грн., інших доходів не було (т. 6 а. с. 303-304).

Згідно з декларацією приватного підприємця ОСОБА_21 про доходи за 2002 рік валовий дохід склав 5484,26 грн. (т.6 а. с. 305-306).

З документів ПП ОСОБА_21, які представлені в судовому засіданні позивачем і приєднані за його клопотанням до справи, вбачається, що згідно з поданим звітом до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва з відміткою про прийняття від 01.04.2002 року приватний підприємець ОСОБА_21 у 1-му кварталі 2002 року здійснював у січні-лютому 2002 року підприємницьку діяльність у вигляді надання послуг ремонту годинників та у березні 2002 року закупівлю продуктів харчування з загальним обсягом виручки за 1-й квартал 2002 року 1764 грн., з якої сплачено до бюджету єдиного податку 120 грн. У 2-му кварталі 2002 року загальний обсяг виручки склав 9359 грн. 30 коп., сплачено єдиний податок 315 грн.

Починаючи з 3-го кварталу 2002 року ПП ОСОБА_21 здійснював роздрібну торгівлю продуктами харчування у павільйоні. Обсяг виручки склав з наростаючим підсумком 18190,30 грн., сплачено єдиного податку 210 грн.

Аналізуючи вказані документальні докази податкового обліку, що відображає показники підприємницької діяльності ПП ОСОБА_21 які не перевищували кількох тисяч гривень за календарний рік, судова колегія не вбачає узгодженості вказаних відомостей з фактичною можливістю приватного підприємця ОСОБА_21 здійснити закупівлю у ТОВ «Чеколіс ЛТД» за період з 12.12.2001 року до 30.06.2002 року 150 тон борошна на загальну суму 1.365.000 грн.

Крім того, після непоставки з 12.12.2001 року до 30.06.2002 року ТОВ «Чеколіс ЛТД» борошна у кількості 150 тон ПП ОСОБА_21, не вбачається, щоб останній придбав потрібну йому партію в інших СПД.

Уявляється, що для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний звязок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками, вина та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Всі встановлені апеляційним судом обставини не свідчать про те, що саме в результаті незаконних дій органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, ОСОБА_4 був позбавлений можливості і не зміг організувати своє зернопереробне виробництво, і що саме в результаті незаконних дій органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду ОСОБА_4 за період з 01 лютого 2002 року по 31 грудня 2009 року не отримав чистий прибуток (упущену вигоду) в сумі 5.730.261,62 грн.

Таким чином, судова колегія доходить висновку, що висновки районного суду не відповідають встановленим у справі обставинам і не засновані на законі.

Тому рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог ОСОБА_4 до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України упущеної вигоди.

Водночас судова колегія задовольняє апеляційні скарги представників Державної казначейської служби України та Генеральної прокуратури України частково, оскільки погоджується не з усіма доводами, викладеними в апеляційних скаргах.

Так сам по собі довід обох апеляційних скарг, що задоволеннґя вимог позивача призведе до збитків Державного бюджету України сам по собі не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Також не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги Державної казначейської служби України про закриття провадження у справі за вимогами про стягнення упущеної вигоди, як таких, що вже розглянуті Європейським судом з прав людини, оскільки вимоги ОСОБА_4 засновані на розмірі упущеної вигоди за період з 2002 по 2009 роки на підставі розрахунку аудитора від 29.09.2009 року, в той час, як згадане рішення Європейського суду з прав людини постановлено 21.12.2005 року. Крім того у даному рішенні не розглядалося питання про упущену вигоду позивача в контексті господарської діяльності ТОВ «Чеколіс ЛТД».

Довод апеляційної скарги Генеральної прокуратури України щодо пропуску позивачем строку позовної давності не може бути взятий до уваги, оскільки судовою колегією встановлено безпідставність заявлених вимог по суті, в той час як положення законодавства про позовну давність поширюються лише на випадки пред`явлення обґрунтованого позову.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційні скарги представника Державної казначейської служби України ОСОБА_2 та представника Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 задовольнити частково. .

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04 грудня 2014 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити ОСОБА_4 у задоволенні вимог до Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України, прокуратури Херсонської області, прокуратури Білозерського району Херсонської області про стягнення за рахунок коштів державного бюджету України упущеної вигоди.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: О.В. Оверіна

ОСОБА_22