Номер провадження: 22-ц/785/1151/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Гончаренко В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі головуючого Гончаренко В.М.

суддів Калараш А.А., Артеменка І.А.,

з участю секретаря Абалдової О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «Фінбанк», треті особи ТОВ «Консолідація», ПП «Міхаель Компані», ПП «Дисконт» про стягнення заборгованості за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2014 року про залишення без задоволення заяви про перегляд у зв»язку з нововиявленими обставинами рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2011 року, -

встановила:

25.08.2011 року позивач звернувся до суду з зазначеним позовом до ПАТ «Фінбанк».

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2011 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 03.07.2012 року в задоволенні позову відмовлено.

16.07.2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаною заявою про перегляд рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2011 року у звязку із нововиявленими обставинами, посилаючись на те, що висновком експерта № 08670 від 12.06.2014 року встановлено, що підпис від імені ОСОБА_3 в електрографічній копії додаткової угоди від 01.12.2009 року до договору про надання гарантії від 04.10.2007 року виконаний іншою особою.

Дана обставина, на його думку, є істотною, і якби про неї було відомо суду на момент постановлення рішення, суд виніс би принципово інше рішення.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2014 року в задоволенні заяви відмовлено.

ОСОБА_2, вважаючи ухвалу суду такою, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, надав до суду апеляційну скаргу про її скасування.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції та доводів апеляційної скарги, колегія судців вважає за необхідне її відхилити з наступних підстав.

Згідно зі ст. 361 ЦПК України підставами для перегляду рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв'язку з нововиявленими обставинами є, зокрема, істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 30 березня 2012 року «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв'язку з нововиявленими обставинами», необхідними умовами ново виявлених обставин, визначених пунктами 1, 2 частини другої статті 361 ЦПК, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов'язки осіб, які беруть участь у справі.

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

При вирішенні питання про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами суд має виходити з визначених ч. 2 ст. 361 ЦПК України підстав, перелік яких є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, та дотримання заявником умов, що містяться в ст. ст. 362, 364 ЦПК України.

Як на новивиявлену обставину у своїй заяві заявник посилався на висновок експерта № 08670 від 12.06.2014 року, яким встановлено, що підпис від імені ОСОБА_3 в електрографічній копії додаткової угоди від 01.12.2009 року до договору про надання гарантії від 04.10.2007 року виконаний іншою особою.

Відмовляючи в задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2011 року, суд першої інстанції посилався на те, що підстави, вказані заявником, не є нововиявленими.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції а вважає її такою, що заслуговує на увагу, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2010 року, залишеним без змін апеляційним судом Одеської області від 03 листопада 2010 року, визнано недійсним інвестиційний контракт №04, укладений 2007 року між ОСОБА_2 та ТОВ « Консолідація» на об»єкт інвестування у м. Києві вул. П.Радченка, 27-29.

Судом визнано недійсним договір про надання гарантії № 26/10/07 від 04 жовтня 2007 року, укладений між АКБ «ФІНБАНК» та ТОВ «Консолідація» разом із додатковою угодою № 1 до договору про надання гарантії № 26, угодою №1 до договору про надання гарантії № 26/10/07 від 04 жовтня 2007 року, укладену 1 грудня 2009 року, а також банківську гарантію №26, видану 04 жовтня 2007року АКБ «ФІНБАНК» на забезпечення виконання інвестиційного контракту № 04, укладеного 04 квітня 2007 року між ОСОБА_2 та ТОВ «Консолідація».

Визнано таким, що припинився договір іпотеки, укладений 01 грудня 2009 року між АКБ «ФІНБАНК» та Приватним підприємством «ДИСКОНТ» посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрованого в реєстрі за № 3971.

Судом застосовані наслідки недійсності правочину - інвестиційного №04, укладеного 04 квітня 2007 року між ОСОБА_2 «Консолідація» та стягнуто з ТОВ «Консолідація» на користь ОСОБА_2 300 000 00 гривень.

Судом стягнуто в рівних частках з ТОВ «Консолідація», ПАТ «Фінбанк», ОСОБА_2 на користь Приватного підприємства «Дисконт» судові витрати у сумі 1 820, 00 грн.(а.с.56-63, 64-71).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.04.2011 року відмовлено у відкритті касаційного провадження цій справі (а.с.72).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2010 року визнані недійсними інвестиційний контракт, укладений 04 квітня 2007 року між ОСОБА_2 та ТОВ «Консолідація», договір про надання гарантії від 04 жовтня 2007 року та додаткова угода №1 до договору від 04 жовтня 2007 року, договір про надання гарантії від 04 жовтня 2007 року, разом із додатковою угодою №1 до зазначеного договору, а також банківська гарантія АКБ «ФІНБАНК» на забезпечення виконання інвестиційного контракту, укладеного 04 квітня 2007 року між ОСОБА_2 та ТОВ «Консолідація».

У зв»язку з чим, стягнення будь-яких сум у зв»язку з невиконанням зобов»язань за правочинами, які визнані судом недійсними, законом не передбачено, оскільки зазначені правочини визнані недійсними з моменту їх вчинення.

Доводи апеляційної скарги, що прийняте судом рішення ґрунтувалось на фальшивому доказі додатковій угоді від 01.12.2009 року до договору про надання гарантії від 04.10.2007 року № 26/10/07, яка була з підробленим підписом директора ТОВ «Консолідація».

Відповідно до висновку експерта № 08670 від 12.06.2014 року, підпис від імені ОСОБА_3 в електрографічній копії додаткової угоди від 01.12.2009 року до договору про надання гарантії від 04.10.2007 року виконаний іншою особою /а.с.284-288/.

За змістом ч. 6 ст. 147 ЦПК України висновок експерта для суду не є беззаперечним доказом і оцінюється судом за правилами, установленими ст. 212 ЦПК України.

На думку колегії суддів, висновок експерта за результатами проведення експертного почеркознавчого дослідження експертизи № 08670 від 12.06.2014 року ґрунтується на припущеннях.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994 № 4038-XII, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Згідно з п. 1.1 розділу 1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 8 жовтня 1998 року (із змінами та доповненнями) основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (буквених та цифрових) і підпису. Цією експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукопису під впливом будь-яких (природних, штучних) збиваючих факторів; у незвичних умовах або в незвичайному стані виконавця, навмисно зміненим почерком, з наслідуванням почерку іншої особи; визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком.

Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Згідно з ч.ч. 1 та 3 ст. 144 ЦПК України експертиза призначається ухвалою суду, де зазначаються: підстави та строк для проведення експертизи; з яких питань потрібні висновки експертів, ім'я експерта або найменування експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; об'єкти, які мають бути досліджені; перелік матеріалів, що передаються для дослідження, а також попередження про відповідальність експерта за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

При визначенні об'єктів та матеріалів, що підлягають направленню на експертизу, суд у необхідних випадках вирішує питання щодо відібрання відповідних зразків.

Призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов'язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному, зокрема, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року /зі змінами, внесеними наказом Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5/.

Відповідно до п. 1.8 вищезазначеної Інструкції підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження, у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню.

Пунктом 3.4 Інструкції передбачено, що вилучення об'єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об'єктів, відібранні зразків.

Крім того, порядок підготовки та призначення судових експертиз, зокрема почеркознавчої експертизи, врегульовано Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджені наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року /у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5/ .

Підпунктом 1.3 Рекомендацій визначено, що для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (буквені та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження, провадження в справах про адміністративні правопорушення, цивільних, адміністративних чи господарських справах і не пов'язані з їх обставинами; умовно-вільними є зразки почерку, виконані певною особою до відкриття провадження у справі, але пов'язані з обставинами цієї справи, або виконані після відкриття провадження у справі, але не в зв'язку з її обставинами; експериментальні зразки почерку - це такі, що виконані за завданням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у зв'язку з призначенням даної експертизи.

Згідно з п.п. 1.4, 1.5, 1.6, 1.8 Рекомендацій перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) пред'явити їх особі, яка підлягає ідентифікації, а потім позначити кожний зразок, тобто указати, що це вільний зразок почерку (підпису) певної особи (указати її прізвище, ім'я, по батькові), та посвідчити це своїм підписом.

У разі неможливості пред'явити зазначені зразки (смерть виконавця, від'їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма № 1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).

Вільні зразки по змозі повинні відповідати об'єкту, який досліджується, за часом виконання, за видом матеріалів письма (папір, олівець, кулькова ручка тощо), за формою документа (накладні, відомості тощо), за його змістом та цільовим призначенням.

Якщо текст (підпис), що досліджується, виконано друкованими літерами або спеціальним шрифтом, слід по змозі надати вільні зразки аналогічного характеру.

Відбирати експериментальні зразки почерку необхідно у два етапи. На першому етапі особа, почерк якої підлягає ідентифікації, виконує текст за тематикою, близькою до досліджувального об'єкта, у звичних умовах (сидячи за столом, із звичним приладдям письма, при денному освітленні). На другому етапі зразки відбираються під диктовку тексту, аналогічного за змістом тому, що досліджується, або спеціально складеного тексту, який містить фрази, слова і цифри, узяті з рукописного тексту, що досліджується. На цьому етапі зразки відбираються в умовах, що максимально наближаються до тих, у яких виконувався рукописний текст, що досліджується, тобто в тій самій позі (лежачи, стоячи тощо), таким самим приладдям письма та на папері того самого виду (за розміром, лінуванням, характером поверхні тощо), що й документ, який досліджується. Якщо буде помічено, що той, хто пише, намагається змінити свій почерк, темп диктовки слід прискорити.

У разі коли тексти, що досліджуються, і особливо підписи виконувались на бланках (касові ордери, квитанції, поштові перекази, платіжні відомості тощо), експериментальні зразки слід відбирати на таких самих бланках або на папері, що розграфлений відповідно до бланка.

Якщо розташування підпису, що досліджується, не визначається характером документа, експериментальні зразки відбираються на окремих аркушах як лінованого, так і нелінованого паперу.

Після нанесення 10 - 15 експериментальних підписів аркуші паперу треба міняти.

При дослідженні підписів та обмежених за обсягом рукописних записів (буквених та цифрових) вільні та експериментальні зразки надаються як у вигляді відповідних текстів (записів), так і у вигляді підписів.

Як вільні, так і експериментальні зразки буквеного або цифрового письма бажано надавати не менше ніж на 15 аркушах. Чим коротший досліджуваний текст (запис), тим більша потреба у вільних зразках. Вільні зразки підпису надаються по змозі не менше ніж на 15 документах, експериментальні - у кількості не менше 5 - 8 аркушів.

З висновку експертного почеркознавчого дослідження експертизи № 08670 від 12.06.2014 року слідує, що для порівняльного дослідження до експертної установи надані вільні зразки підписів ОСОБА_3 в електрографічній копії першої сторінки паспорта та умовно-вільні зразки підписів на електрографічних копіях першої та другої сторінок паспорту, електрографічні копії договору про надання гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року, листі-повідомленні Голові правління АКБ «Фінбанк» від 07.12.2009 року, листі-відповіді на претензію від 01.12.2009 року.

Матеріали справи не містять доказів того, що здійснювався відбір експериментальних зразків підпису ОСОБА_3, як це передбачено п.п. 1.3 Рекомендацій.

Крім того, на відповідну експертизу надано електрографічна копія додаткової угоди № 1 від 01.12.2009 року до договору про надання гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року, виконана на аркуші паперу формату А4 за допомогою копіювально-множної техніки тонером чорного кольору /а.с.285/, що суперечать вимогам п.п. 1.1 Рекомендацій, за положенням якого для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Відповідно до пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» для з»ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.

Висновок експертизи може бути доказом у справі, а саме висновком експертизи, лише у тому разі, коли експертиза була проведена на підставі ухвали суду за правилами ЦПК України відповідними судово-експертними установами.

ОСОБА_2 клопотання в судовому засіданні про призначення судової почеркознавчої експертизи не заявляв та фактично усунувся від виконання своїх процесуальних повноважень та обовязків, не виконав вимоги ч. 3 ст. 10 ЦПК України.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів вважає, що зазначені ОСОБА_2 обставини не є належними та істотними і не можуть вважатися нововиявленими.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки висновків суду першої інстанції не спростовують, та не містять правових підстав, передбачених п.3ч.1ст.213 ЦПК України для скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи на новий розгляд.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 304, 361-365 ЦПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2014 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий В.М.Гончаренко

Судді А.А.Калараш

ОСОБА_5