Справа № 463/54/15 Головуючий у 1 інстанції: Нор Н.В.
Провадження № 22-ц/783/4049/15 Доповідач в 2-й інстанції: Кабаль І. І.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді Кабаля І.І.,

суддів: Копняк С.М., Монастирецького Д.І.,

секретаря Юзефович Ю.І.,

з участю: представника апелянта -Бут Д.В., позивача

ОСОБА_3, його представника -ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ев'яп Трейдинг Україна» на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 28 квітня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ев'яп трейдинг Україна» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Ев'яп трейдинг Україна», позовні вимоги у встановленому законом порядку уточнив, в кінцевому просить ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати Наказ № 9-ШР від 20.08.2014 р. «Про внесення змін до штатного розпису»; визнати незаконним та скасувати Наказ № 024-К-ЗВ від 15.12.2014р. про його звільнення з посади заступника директора з розвитку бізнесу; поновити його на роботі на посаду заступника директора з розвитку бізнесу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ев'яп Трейдинг Україна»; стягнути з ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» на його користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2014 р. у розмірі 451 206,21 грн.; допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення на його користь середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 104 125,00 грн. та стягнути з ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» на його користь судові витрати.

Позов мотивує тим, що відповідно до трудового договору від 16.09.2013 року, працював на посаді заступника директора з розвитку бізнесу ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна». 20.08.2014 року позивачем було отримано персональне попередження про наступне звільнення, згідно якого посада заступника директора з розвитку бізнесу скорочується. Наказом № 9-ШР від 20.08.2014 року «Про внесення змін до штатного розпису» було введено посаду заступника директора з розвитку бізнесу, а наказом № 024-К-ЗВ від 15.12.2014 року його звільнено. Зазначене скорочення посади було мотивовано кризовою ситуацією і низькими економічними показниками товариства. Зазначені накази та звільнення позивач вважає незаконними, оскільки відповідачем було допущено ряд порушень трудового законодавства. Посада заступника директора з розвитку бізнесу є елементом організаційної структури підприємства, а виведення керівної посади із штатного розпису є зміною організаційної структури. Оскільки у відповідності до п. 8.12.15 Статуту Товариства визначення організаційної структури товариства є виключною компетенцією зборів учасників товариства, а згідно п. 9.6. Статуту - директор не вправі приймати рішення обов'язкові для учасників товариства. Отже, наказ про внесення змін до штатного розпису виданий з перевищенням посадових повноважень директора ТзОВ, так як внесення вказаних змін не погоджувалось Зборами товариства. Окрім того, звільнення позивача з посади без пропозиції наявних вакансій, являється грубим порушенням трудового законодавства відповідачем. Тому просить позов задоволити.

Рішенням Личаківського суду м. Львова від 28 квітня 2015 року позов ОСОБА_3 - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано Наказ № 9-ШР від 20.08.2014 року «Про внесення змін до штатного розпису».

Визнано незаконним та скасовано Наказ № 024-К-3В від 15.12.2014 року про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника директора з розвитку бізнесу.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника директора з розвитку бізнесу ТзОВ «Ев'яп трейдинг Україна».

Стягнуто з ТзОВ «Ев'яп трейдинг Україна» на користь ОСОБА_3 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.14 року у розмірі 451206, 21 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення на користь ОСОБА_3, середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 104125 грн.

Стягнуто з ТзОВ «Ев'яп трейдинг Україна» на користь держави судові витрати в розмірі 243,60 грн.

В решті позовних вимог відмовлено за їх безпідставністю.

Дане рішення оскаржило ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна». В апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та фактичним даним, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необгрунтованим. Зазначає, що між ним та позивачем 16.09.2015 року було укладено безстроковий трудовий договір, згідно якого ОСОБА_3 було прийнято на посаду заступником директора з розвитку бізнесу ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна». На підставі наказу № 9-ШР від 20.08.2014 року «Про внесення змін до штатного розпису» його звільнено у зв'язку з скороченням чисельності або штату працівників. Товариством було проведено моніторинг чисельності штату працівників на відповідність їх займаним посадам, та потребам Товариства. 05.08.2014 року фінансовим департаментом Товариства складено фінансове економічне обгрунтування ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна». Так, 2014 року знизилися показники рентабельності й активів і вкладеного капіталу, підприємству вдалося збільшити обсяг продажів при несприятливих зовнішніх факторах, таких, як економічна і політична ситуація в країні, а також значного коливання курсу долара. Однак, при всіх позитивних тенденціях, спостерігалася негативна динаміка у показниках рентабельності. У зв'язку з цим, директор фінансового департаменту Товариства рекомендував переглянути витратну частину на предмет скорочення витрат. На підставі вищезазначеного фінансового економічного обґрунтування від 05.08.2014 року, відділом кадрів товариства на ім'я Директора надано службову записку від 07.08.2014 року, в якій Директору рекомендовано скоротити фонд оплати праці працівників, а саме: скоротити відповідні функції, що виконуються окремими працівниками, що має привести до скорочення штату Товариства. У зв'язку з кризовою економічною ситуацією, в силу своїх службових обов'язків Директором Товариства видано наказ № 9-ШР від 20.08.2014 року, яким було внесено зміни до штатного розпису Товариства, і затверджено новий штатний розпис ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» з 20 жовтня 2014 року. Крім того, фактично з дати повідомлення позивача про наступне вивільнення (20.08.2014 року) до дати його фактичного звільнення (15.12.2014 року), на підприємстві звільнилося 10 працюючих, та ліквідовано 6,25 штатних одиниць. З дати звільнення позивача до кінця 2014 року звільнилося ще 37 працюючих, виведено зі штату 31,25 одиниць. Таким чином, за період з 20 серпня 2014 року до кінця 2014 року звільнилося 47 працюючих, виведено зі штату 37,5 штатних одиниць без відкриття нових посад.

20.08.2014 року ОСОБА_3, надано персональне попередження про наступне вивільнення за вих. номер 010814, в якому повідомлено, що вакантних посад в Товаристві немає, проте, у разі, якщо протягом двохмісячного строку до фактичного звільнення у Товаристві з'являться будь-які вакансії, його поінформують і запропонують іншу роботу з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров'я. Станом на 20 серпня 2014 року вакантних посад в Товаристві не було, про що позивач був повідомлений письмово. Крім того, у зв'язку з обставинами, що склалися внаслідок погіршення здоров'я ОСОБА_3 дата звільнення його була перенесена, про що 21.10.2014 року Товариство надіслало позивачу цінний лист з повідомленням за вих. номером 04-10.2014 від 20.10.2014 року. Також, повідомлено, що є вакантна посада менеджера з питань регіонального розвитку у м. Одеса, тому, в разі зацікавленості, було прохання повідомити про це кадрову службу Товариства. Однак, ніякої зацікавленості позивач не проявив та відповіді щодо обіймання вакантної на той час посади не надав. 15.12.2014 року відповідно до Наказу № 024-К-ЗВ про припинення трудового договору ОСОБА_3, було звільнено із займаної посади, внаслідок скорочення штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, змінивши рішення суду в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середньої заробітної плати за один місяць, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що на підставі трудового договору від 16.09.2013 року, укладеного з ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» ОСОБА_3 прийнято на посаду заступника директора з розвитку бізнесу ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна».

На підставі наказу № 9 - ШР від 20 серпня 2014 року «Про внесення змін до штатного розпису» виведено посаду заступника директора з розвитку бізнесу в кількості 1 штатної одиниці. Штатний розпис затверджений 01 серпня 2014 року визнано таким, що втратив чинність. Вирішено затвердити та ввести в дію з 20 жовтня 2014 року новий штатний розпис підприємства. З даним наказом ОСОБА_3 ознайомлений 20 серпня 2014 року.

20.08.2014 року ОСОБА_3 «персональним попередженням про наступне вивільнення» повідомлено, що у зв'язку з кризовою економічною ситуацією, що склалася у ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» в умовах низьких економічних показників, керуючись п. 3 ст. 64 ГК України, на підставі наказу № 9- ШР від 20 серпня 2014 року, посаду яку він (ОСОБА_3) займає, посада заступника директора з розвитку бізнесу скорочується. Доведено до відома, що після 2-х місячного терміну з моменту одержання цього персонального попередження, останній підлягає звільненню відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України з дотриманням вимог чинного законодавства України, зокрема, виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітків та інших належних виплат. Також повідомлено, що на даний час вакантних посад/місць у Товаристві немає, у разі, якщо протягом двохмісячного строку і до фактичного звільнення у Товаристві з'являться будь-які вакансії, останній проінформує і запропонує ОСОБА_3 іншу роботу. З даним попередження ОСОБА_3 ознайомлений в цей же день - 20 серпня 2014 року.

Згідно наказу № 11-ШР від 01 жовтня 2014 року «Про внесення змін до штатного розпису» введено нову посаду - провідний фахівець з торгівельного маркетингу в кількості 1 штатної одиниці з посадовим окладом 13200 грн., однак про наявність такої вакансії ОСОБА_3 не був повідомленим, зазначена посада йому не запропонована.

З повідомлення про перенесення дати звільнення у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю від 20.10.2014 року адресованого ОСОБА_3 вбачається, що у зв'язку з різким погіршенням здоров'я останнього, про, що він повідомив 20.10.2014 року Товариство листом через електронну пошту, ОСОБА_3 в цей день не був звільненим. Товариство в своєму листі повідомило, що дата звільнення переноситься на період тимчасової непрацездатності, а саме, до закінчення хвороби та закриття лікарняного листка. Звернуто увагу, що останнім робочим днем вважатиметься дата, яка буде вказана у листку непрацездатності як дата, з якої останній (ОСОБА_3) має приступити до роботи після хвороби. Також повідомлено, що на даний час вакантних посад/місць, що відповідають його професії, освіті, кваліфікації та досвіду роботи у ТзОВ

«Ев'яп Трейдинг Україна» немає. Проте, проінформовано, що наразі у ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» є вакантна позиція менеджера з питань регіонального розвитку у місті Одесса.

Доказів про отримання чи ознайомлення з даним повідомленням ОСОБА_3 раніше ніж 15 грудня 2014 року, 15 год. 34 хв., судом не здобуто, а сторонами не представлено.

Наказом № 024-К-ЗВ від 15 грудня 2014 року з ОСОБА_3 припинено трудовий договір у зв'язку з скороченням штату працівників та персонального попередження про вивільнення № 010814 від 20.08.2014 року, а також повідомлення про перенесення дати звільнення у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю № 04102014 від 20.10.2014 року, з виплатою вихідної допомоги 84840 грн.

Згідно заяви ОСОБА_3 адресованої директору ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна», зареєстрованого ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» за вх.: 01-12.14 від 17.12.14, інформує, що 15 грудня 2014 року під час оформлення процедури звільнення, начальник відділу з управління персоналом ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» Кузьменко Н. ознайомила його з «Повідомленням про перенесення дати звільнення у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю», згідно якого у ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» є вакантна позиція менеджера з питань регіонального розвитку у м. Одеса, однак, сприйняти інформацію про вакантну позицію, як можливість розгляду цієї посади як альтернативної не зміг оскільки в повідомленні не були зазначені умови зайнятості, розмір заробітної платні, житлові умови та інше. ОСОБА_3 повідомив про свою готовність на повернення на свою посаду «Заступника директора з розвитку бізнесу» у випадку покращення економічних показників ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна», а також дав згоду на пропозицію йому іншої посади у Товаристві. З врахування вищезазначеного, ОСОБА_3 просив терміново повідомити його про умови зайнятості, службові обов'язки, розмір заробітної плати, житлові умови та інше щодо позиції менеджера з питань регіонального розвитку у м. Одеса у ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» для можливості прийняття ним рішення про обіймання цієї вакантної посади.

З листа відповіді «повідомлення про перенесення дати звільнення у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю» від 22.12.2014 року, адресованого ОСОБА_3, повідомлено, що штатний розпис ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» не містить посади заступника директора з розвитку бізнесу, яку було скорочено раніше, у зв'язку з чим немає можливості прийняти останнього на згадану посаду. Даним листом ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» звернув увагу ОСОБА_3, що про вакантну позицію менеджера з питань регіонального розвитку у місті Одеса він повідомлявся електронним листом від 20 жовтня 2014 року та цінним листом від 21 жовтня 2014 року. В даному листі ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» надав інформацію про умови зайнятості, службові обов'язки, розмір заробітної плати, житлові умови та інше щодо позиції менеджера з питань регіонального розвитку у м. Одеса. ОСОБА_3 запропоновано у разі зацікавленості щодо зазначеної посади у місті Одеса якнайшвидше повідомити про це відділ з управління персоналом.

З розписки про вручення поштового відправлення вбачається, що лист-повідомлення від 22.12.2014 року адресату -ОСОБА_3 було вручено 30 грудня 2014 року, в той час, як згідно службової розсилки ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» на запропоновану ОСОБА_3 посаду, 23.12.2014 року прийнято ОСОБА_8.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції колегією суддів також встановлено, що рішення Личаківського районного суду міста Львова від 28 квітня 2015 року в частинах поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць не виконано у зв'язку з оскарженням відповідачем дій державного виконавця.

Визнаючи незаконними накази та скасовуючи наказ № 9-ШР від 20.08.2014 року «Про внесення змін до штатного розпису» та наказ № 024-К-3В від 15.12.2014 року, а також поновлюючи ОСОБА_3 на посаді заступника директора з розвитку бізнесу, суд першої інстанції виходив з тих підстав, що звільнення ОСОБА_3 з посади було проведено без пропозиції наявних вакансій в Товаристві, що являється грубим порушенням трудового законодавства.

З таким висновком колегія суддів погоджується в повній мірі з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників та штатний розпис.

Згідно з ч.2 ст. 65 ГК України, власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Відповідно до п. 9.1. Статуту ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна», затвердженого Загальними зборами учасників ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» протоколом № 3 від 01 жовтня 2013 року, передбачено, що директор здійснює управління поточною діяльністю Товариства. Директор є виконавчим органом Товариства. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства, за винятком тих, які віднесені до компетенції Зборів учасників.

Пунктом 9.2 Статуту ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна», передбачено, що директор підзвітний Зборам учасників та організовує виконання їх рішень. Директор здійснює свою діяльність у межах та у порядку визначеними рішеннями та інструкціями Зборами учасників, цим Статутом та діючим законодавством.

Пунктом 9.3 Статуту передбачено, що директор вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, які віднесені до компетенції Зборів учасників. Збори учасників можуть прийняти рішення про передачу частини належних їм прав до компетенції Директора, крім питань, що віднесені до виключної компетенції Зборів учасників.

Пунктом 9.3.7 Статуту встановлено, що урахуванням обмежень, передбачених у цьому Статуті Директор в межах своєї компетенції, але не обмежений лише цим, наймає та звільняє працівників Товариства, а також дочірніх підприємств, філій і представництв Товариства, та визначає їх функції, відповідальність і розмір оплати у сумі, що не перевищує 100000 доларів США включно на рік, або її еквівалент в іншій валюті згідно з обмінним курсом НБУ на дату прийняття на роботу та/або звільнення такого працівника.

Згідно пункту 9.7 Статуту, за умови попереднього погодження Учасниками, Товариство також може наймати заступника Директора. Директор може передавати виконання своїх обов'язків визначених цим Статутом заступнику Директора. Заступник Директора виконує без додаткового надання повноважень всі функції Директора визначені цим Статутом у випадку відсутності Директора чи неможливості останнім виконувати свої функції через будь-яку причину.

Відповідно до п. 8.12.15 Статуту ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» визначення організаційної структури Товариства належить до компетенції Зборів учасників товариства, проте погодження таких змін, внесення змін до штатного розпису на підставі наказу №9-ШР від 20.08.2014року, із Зборами учасників не відбувалось, що не заперечено у судовому засіданні представником відповідача.

Пунктом 14.1 Статуту ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» встановлено, що питання найму та звільнення працівників, розмір заробітної плати в сумі, що не перевищує 100000 доларів США включно на рік, або її еквівалент в іншій валюті згідно з обмінним курсом Національного банку України на дату прийняття на роботу та/або звільнення такого працівника, умов праці та матеріального заохочення, робочих годин і політика надання відпусток та соціального страхування визначаються Директором з урахуванням пропозицій трудового колективу та виборного органу трудового колективу, у відповідності з господарською політикою і принципами Товариства та чинним законодавством України, однак, звільнення ОСОБА_3 відбулося без врахування пропозиції трудового колективу та виборного органу трудового колективу.

Згідно вимог п. 1 ст. 40 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може відбутись у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У відповідності до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» - розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, а сторонами не заперечується, що на момент звільнення позивача, у ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» була вакантна посада менеджера з питань регіонального розвитку у місті Одеса, від якої позивач не відмовлявся.

Крім того, колегією суддів встановлено, що згідно наказу № 11-ШР від 01 жовтня 2014 року «Про внесення змін до штатного розпису» введено нову посаду - провідний фахівець з торгівельного маркетингу в кількості 1 штатної одиниці з посадовим окладом 13200 грн., однак про наявність такої вакансії ОСОБА_3 не був повідомленим відповідачем, зазначена посада йому не запропонована.

Також, відповідачем не надано суду доказів того, що ОСОБА_3 відмовився від переведення на цю роботу, а Товариство не мало можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу - посаду провідного фахівця з торгівельного маркетингу.

З врахуванням вищенаведеного, у відповідача не було законних підстав для звільнення ОСОБА_3 з займаної ним посади.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, рішення суду в частині визнання незаконним та скасування наказу № 9-ШР від 20.08.2014 року «Про внесення змін до штатного розпису»; визнання незаконним та скасування наказу № 024-К-ЗВ від 15.12.2014 року про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника директора з розвитку бізнесу та поновлення його на роботі на посаді заступника директора з розвитку бізнесу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ев'яп Трейдинг Україна» є законним, обгрунтованим та таким, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці».

При визначенні середньої заробітної плати слід також виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України віл 08 лютого 1995 року № 100 (з наступними змінами і доповненнями), п 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (із змінами і доповненнями) (далі Порядок), передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не працював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно другого абзацу пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, зазначено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівників (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відряджень тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

На підставі викладеного, колегія суддів не може погодитися з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з ТзОВ «Ев'яп Трейдинг Україна» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу (91 робочий день) з 15.12.2014 року у розмірі 451 206,21 грн. ( де середньоденна заробітна плата становить 202,38 дол. США, що в еквіваленті станом на 28.04.2015 року становить 4958,31 грн.; 91х4958,31= 451206,21грн.).

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 15 грудня 2014 року, середня заробітна плата позивача повинна була б обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за листопад та жовтень 2014 року.

Однак, в період з 21 жовтня 2014 року по 14 грудня 2014 року ОСОБА_3 перебував на лікарняному, що додатково підтверджується табелями робочого часу, в зв'язку з чим, розрахунок середньої заробітної плати необхідно проводити за серпень і вересень 2014 року.

На підставі викладеного, середньоденна заробітна плата обрахована у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 та становить 3343,76 грн.(72295,76+68142,25=140438,01; 140438:(20+22)=3343,76).Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з врахуванням 91 робочого дня (з 15 грудня 2014 року по 28 квітня 2015 року) становить 3343,76х91=304282,16 грн.

У відповідності до ст. 44 КЗпП України, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 ст. 36 та пунктах 1, 2 і 6 ст. 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

В п.п. 6, 20, 21, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» роз'яснено, що при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні суми, що підлягають стягненню. Оскільки справлення і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про зазначає в резолютивній частині.

Враховуючи, що позивачу при звільненні була виплачена вихідна допомога в сумі 84840 грн. до стягнення з відповідача підлягає сума в розмірі 219442,16 грн. (304282,16-84840=219442,16 грн.) (без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів).

Також, необхідно змінити рішення в частині допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення в користь ОСОБА_3 середньої заробітної плати за один місяць, зменшивши суму з 104 125 грн. до 70218,96 грн. (без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів).

В решті рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307 ч.1 п.3, 309, 313, 314 ч.2, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ев'яп Трейдинг Україна» задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 28 квітня 2015 року в частинах стягнення з ТзОВ «Ев'яп трейдинг Україна» на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.12.2014 року у розмірі 451206,21 гривень та допущення до негайного виконання рішення суду в частинах стягнення на користь ОСОБА_3 середньої заробітної плати за один місяць у розмірі 104 125 грн. - змінити, зменшивши вказані суми: з 451206,21 грн. до 219442,16 грн. та з 104125 грн. до 70218,96 грн., та викласти рішення суду в цих частинах в наступній редакції: стягнути з ТзОВ «Ев'яп трейдинг Україна» в користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2014 року по 28 квітня 2015 року у розмірі 219442 гривні 16 копійок (без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення в користь ОСОБА_3 середньої заробітної плати за один місяць у розмірі 70 218 гривень 96 копійок (без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів).

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: Кабаль І.І.

Судді: Копняк С.М.

Монастирецький Д.І.