Провадження № 2/638/242/15
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

/заочне/

29 жовтня 2015 року Дзержинський районний суд м. Харкова у складі:

Головуючого судді- Гайдук Л.П.,

при секретарі - Литвиненко М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики та звернення стягнення на предмет іпотеки.

В С Т А Н О В И В:

3.07.2014р. позивач ОСОБА_1 звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_2 про стягнення суми боргу та 19.03.2015р. з уточненими вимогами до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Свої вимоги обґрунтовує тим, що 05 червня 2009 року позивач ОСОБА_1 позичив відповідачці ОСОБА_2 валютні цінності у розмірі 13 182 (тринадцять тисяч сто вісімдесят два) долари США терміном до 05 грудня 2009 року про що між ними укладено договір позики. 07 жовтня 2009 року позивач допозичив ОСОБА_2 валютні цінності, про що між ними того ж дня було укладено Додатковий договір №1 до договору позики, посвідчений ПН ХМНО Широковою В. А. за реєстровим № 3773. умовами якого сума позики була збільшена до 29 791 (двадцяти дев'яти тисяч семисот дев'яносто одного)"'долара США та подовжено строк повернення боргу до 07 квітня 2011 року. 05 квітня 2011 року позивач через свого представника додатково позичив відповідачці ОСОБА_2 згідно Додаткового договору № 2 до договору позики, посвідчений ПНХМНО Широковою В. А. за реєстровим № 792, яким строк повернення боргу було сторонами подовжено до 07 квітня 2012 року, а сума позики - збільшена до 38 591 (тридцяти восьми тисяч п'ятисот дев'яносто одного) долара, частина з яких на момент укладення цього додаткового договору ОСОБА_2 позивачу ОСОБА_6 була повернута. Таким чином, всього за умовами Договору позики від 05 червня 2009 року за реєстровим № 2320 в редакції відповідно до Додаткового договору № 1 від 07 жовтня 2009 року за реєстровим № 3773 та Додаткового договору № 2 від 05 квітня 2011 року за реєстровим № 792 (разом надалі - «Договір позики») Відповідачем отримані в борг від Позивача валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 38 591 (тридцять вісім тисяч п'ятсот дев'яносто один) долар США. За умовами вищезазначених договорів відповідач ОСОБА_2 зобов'язалася повертати позичені у ОСОБА_1 кошти у визначені умовами п. 1 Договору позики порядку та строки частинами (з розстроченням), а саме:

не пізніше 07 квітня 2011 року - 13 791 (тринадцять тисяч сімсот дев'яносто один) долар США

не пізніше 07 травня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 червня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 липня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 серпня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 вересня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 жовтня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 листопада 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 грудня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 січня 2012 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 лютого 2012 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 березня 2012 року - 400 (чотириста) доларів США

не пізніше 07 квітня 2012 року - 20 400 (двадцять тисяч чотириста) доларів США

В забезпечення виконання Відповідачем ОСОБА_2 її зобов'язань за Договором позики, між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_3 , 15 квітня 2011 року був укладений Договір поруки, відповідно до умов якого ОСОБА_3 поручився перед позивачем за повернення ОСОБА_2 позичених коштів і став солідарним із нею боржником за зобов'язанням повернути ці кошти, а також сплатити проценти за користування ними, штраф, компенсацію збитків і відшкодування моральної шкоди. Але за час після укладення 05 квітня 2011 року Додаткового договору № 2 за реєстровим № 792 відповідач ОСОБА_2 лише кілька разів повертала ОСОБА_1 кошти невеликими частинами. Повністю обов'язок з повернення позичених у Позивача коштів виконаний ОСОБА_2 так і не був та всього з належних до повернення позивачеві 38 591 (тридцяти восьми тисяч п'ятисот дев'яноста одного) долара США ОСОБА_2 повернула йому всього лише 16 191 (шістнадцять тисяч сто дев'яносто один) долар США, після чого остаточно припинила повернення боргу та неповернутими залишились 22 400 (двадцять дві тисячі чотириста) доларів США,які позивач просить стягнути з співідповідачів. 20 серпня 2013 року позивач змушений був через свого представника направити на адресу ОСОБА_2 письмову вимогу від 19 серпня 2013 року про усунення порушення виконання зобов'язань з повернення боргу за Договором позики, 05 червня 2009 року посвідченим приватним нотаріусом ХМНО Широковою В. А. за реєстровим № 2320 (з урахуванням змін, внесених до нього Додатковим договором № 1 від 07 жовтня 2009 року за реєстровим № 3773 та Додатковим договором № 2 від 05 квітня 2011 року за реєстровим № 792), з викладом стислого змісту порушених зобов'язань, вимогою у тридцятиденний строк виконати порушене зобов'язання, повернути борг, сплатити проценти за користування позиченими коштами, три проценти річних і встановлену договором неустойку, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її невиконання (ст. 35 Закону України «Про іпотеку») та з вимогою про добровільне виселення (в порядку ст. 40 Закону України «Про іпотеку») . Але, ОСОБА_2 проігнорувала факт надходження на поштове відділення за адресою її проживання цінного листа із вимогою, і він був повернутий оператором поштового зв'язку позивачеві з посиланням на закінчення терміну зберігання як на причину невручення адресатові. Окрім того, позивач просить стягнути з відповідачів проценти за користування позикою за час з моменту укладення останнього додаткового договору 05 квітня 2011 року по день звернення позивача до суду 19 березня 2015року та розмір процентів за користування Відповідачами коштами Позивача за період з 05 квітня 2011 року складає 7 796 (сім тисяч сімсот дев'яносто шість) долари США а також три проценти річних на підставі ст. 625 ЦК України за прострочення виконання Відповідачами їх зобов'язань з повернення Позивачеві боргу в період з 18 листопада 2011 року по 19 березня 2015 року складає 1 974 (одна тисяча дев'ятсот сімдесят чотири) долари США. Також, сторонами передбачено спосіб забезпечення виконання зобов'язань з повернення позивачеві позичених коштів ще й безпосередньо умовами укладених ними договору позики.В п. 5 Договору позики від 05 червня 2009 року, залишеному без змін наступними Додатковим договором № 1 від 07 жовтня 2009 року та Додатковим договором № 2 від 05 квітня 2011 року, сторони домовилися, що за прострочення будь-якого строку (п. 1 цього договору) виконання зобов'язання по поверненню позики Відповідачі (в договорі - «Позичальник») повинні сплатити на користь Позивача (в договорі - «Позикодавця») штраф в розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень за кожен день прострочення, починаючи з одинадцятого дня прострочення,який відраховується від 18 листопада 2011 року, і станом на день звернення Позивача в суд із Уточненою позовною заявою 19 березня 2015 року це порушення триває 1217 днів. Однак,позивач вважає за необхідне врахувати зміст норми п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України і вимагає стягнути з Відповідачів на свою користь штраф, за період з 19 березня 2014 року по 19 березня 2015 року 365 днів прострочення що складає 730 000 (сімсот тридцять тисяч) грн. 00 коп. З метою забезпечення виконання відповідачем її зобов'язання за Договором позики від 05 червня 2009 року за реєстровим № 2320 в редакції відповідно до Додаткового договору № 1 від 07 жовтня 2009 року за реєстровим № 3773 та Додаткового договору від 05 квітня 2011 року за реєстровим № 792, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений Договір про задоволеня вимог іпотекодержателя, посвідчений 05 червня 2010 року приватним нотаріусом ХМНО Широковою В. А. за реєстровим № 2322 та Додатковий договір №1 до Договору про задоволення вимог іпотекожержателя, 07 жовтня 2009 року посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Широковою В. А. За умовами вищезазначеного договору, в забезпечення виконання власних зобов'язань повернення позивачу боргу за договором позики, відповідач ОСОБА_2 передала ОСОБА_1 в іпотеку однокімнатну квартиру № 95 (дев'яносто п'ять, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 25,3 кв.м., житловою площею 12,8 кв.м.. Позивач обрав такий передбачений Законом України «Про іпотеку» спосіб задоволення своїх вимог за основним зобов'язанням в рахунок задоволення вимог іпотекодержателя за основним зобов'язанням надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві за рішенням суду або на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі).

Позивач просить задовольнити свої вимоги за Договором позики від 28 грудня 2007 року за реєстровим № 2320 в редакції відповідно до Додаткового договору № 1 від 07 жовтня 2009 року за реєстровим № 3773 та Додаткового договору № 2 від 05 квітня 2011 року за реєстровим № 792, щодо стягнення солідарно з відповідачів боргу в сумі еквівалентній 32 170 (тридцяти двом тисячам ста сімдесяти) доларам США за курсом НБУ на день ухвалення рішення у справі, а також нарахованої неустойки за неналежне виконання зобов'язань в сумі 730 000 (сімсот тридцять тисяч) грн. 00 коп., за рахунок предмета іпотеки із застосуванням визначеної положеннями ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури звернення стягнення на нього шляхом продажу будь-якій третій особі покупцю. Позивач переконаний у необхідності і просить суд вжити заходи щодо збереження предмета іпотеки шляхом передання його в його управління на період до його реалізації - разом з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом застосування визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури продаж", його іпотекодержателем будь-якій третій особі-покупцю.

Також позивач просить одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет застави про примусове виселення з предмета застави за рішенням суду ОСОБА_2 на підставі Закону України «Про іпотеку».

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Відповідач ОСОБА_2 в судове засідання не з*явилась, про дату, час та місце судового розгляду повідомлена згідно до ч.5ст.74 ЦПК України.

Відповідач ОСОБА_3 в судове засідання не з*явився, повідомлений належним чином про дату,час та місце судового розгляду, про причини не явки не сповістив суд, заяв про відкладення розгляду справи або розгляд справи за його відсутністю суду не надав.

Вислухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з наступних підстав.

05 червня 2009 року позивач ОСОБА_1 позичив відповідачці ОСОБА_2 валютні цінності у розмірі 13 182 (тринадцять тисяч сто вісімдесят два) долари США терміном до 05 грудня 2009 року про що між ними укладено договір позики.

07 жовтня 2009 року позивач допозичив ОСОБА_2 валютні цінності, про що між ними того ж дня було укладено Додатковий договір №1 до договору позики, посвідчений ПН ХМНО Широковою В. А. за реєстровим № 3773. умовами якого сума позики була збільшена до 29 791 (двадцяти дев'яти тисяч семисот дев'яносто одного)"'долара США та подовжено строк повернення боргу до 07 квітня 2011 року.

05 квітня 2011 року позивач через свого представника додатково позичив відповідачці ОСОБА_2 згідно Додаткового договору № 2 до договору позики, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Широковою В. А. за реєстровим № 792, яким строк повернення боргу було сторонами подовжено до 07 квітня 2012 року, а сума позики - збільшена до 38 591 (тридцяти восьми тисяч п'ятисот дев'яносто одного) долара, частина з яких на момент укладення цього додаткового договору ОСОБА_2 позивачу ОСОБА_6 була повернута.

Таким чином, всього за умовами Договору позики від 05 червня 2009 року за реєстровим № 2320 в редакції відповідно до Додаткового договору № 1 від 07 жовтня 2009 року за реєстровим № 3773 та Додаткового договору № 2 від 05 квітня 2011 року за реєстровим № 792 (разом надалі - «Договір позики») Відповідачем отримані в борг від Позивача валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 38 591 (тридцять вісім тисяч п'ятсот дев'яносто один) долар США.

За умовами вищезазначених договорів відповідач ОСОБА_2 зобов'язалася повертати позичені у ОСОБА_1 кошти у визначені умовами п. 1 Договору позики порядку та строки частинами , а саме:не пізніше 07 квітня 2011 року - 13 791 (тринадцять тисяч сімсот дев'яносто один) долар США,не пізніше 07 травня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 червня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 липня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 серпня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 вересня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 жовтня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 листопада 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 грудня 2011 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 січня 2012 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 лютого 2012 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 березня 2012 року - 400 (чотириста) доларів США,не пізніше 07 квітня 2012 року - 20 400 (двадцять тисяч чотириста) доларів США.

Відповідно до умови підп. 2 п. 4 Договору позики від 05 червня 2009 року, залишеній без змін наступними Додатковим договором № 1 від 07 жовтня 2009 року та Додатковим договором № 2 від 05 квітня 2011 року, прострочкою виконання зобов'язань ОСОБА_2 за цим договором буде недотримання строку сплати будь-якого з поточних платежів більш ніж на десять днів.

Згідно умови п. 1 Договору позики, 05 червня 2009 року посвідченого ПН ХМНО Широковою В. А. за № 2320, в редакції відповідно до Додаткового договору № 1, 07 жовтня 2009 року посвідченого ПН ХМНО Широковою В. А. за № 3773, та Додаткового договору № 2, 05 квітня 2011 року посвідченого ПН ХМНО Широковою В. А. за № 792, Відповідач ОСОБА_2 зобов'язалася повернути Позивачеві позичені в нього кошти в строк до 07 квітня 2012 року.

Як встановлено в судовому засіданні та про що наголосив представник позивача ОСОБА_2 перестала виконувати свої зобов*,язання з квітня 2011року та повернула позивачу частину боргу в розмірі 16 191доларів США, та неповернутими залишились 22400 доларів США.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Положеннями ст. 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно до наданої позивачем роздруківки з Інтернет-порталу Національного банку України курс гривні до долара США складає 22грн.88коп.

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку про порушення відповідачем ОСОБА_2 зобов*язання за вищезазначеним договором позики з доповненнями до нього №№1,2 та стягує з останньої на користь позивача 22 400 доларів США що в перерахунку на гривню дорівнює 512 512гривень.

Що стосується вимог позивача про стягнення з ОСОБА_2 суми штрафу в розмірі 2000 гривень за кожен день прострочення відповідно до п.5 вищезазначеного договору позики з додатковими договорами №№1,2 , то в даному випадку, суд вважає можливим стягнути його частково у розмірі 100 000 гривень .До такого висновку суд приходить, виходячи з положень ч.4 ст.551 ЦК України.

При зменшенні розміру неустойки у вигляді штрафу, з огляду на положення ч.4 ст.551 ЦК України, суд враховує ті обставини, що на момент укладення договору між сторонами у 2009 році у доларах США курс гривні до долара складав біля 8 гривень за 1 долар США, а на момент стягнення його розмір збільшився майже втричі що, на думку суду, є суттєвою обставиною, що має істотне значення для його зменшення та заявлений його розмір у сумі 700 000 гривень значно перевищує розмір основної заборгованості за договором позики.

Вимоги позивача про стягнення з відповідачки 3% річних за прострочку виконання зобов*язання в розмірі 1 974 долари США підлягаєють задоволенню.

Згідно до положень ч. 1 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом.

Як встановлено судом відповідач ОСОБА_2 порушила термін виконання договору частинами та з листопада 2011 року в неї виникла заборгованість, тобто, прострочка з виконання зобов*язання виникла з листопада 2011 року по 19 березня 2015року у вигляді 3% річних від простроченої суми що дорівнює 1974доларів США та підлягає стягненню з відповідачки ОСОБА_2

Позов в частині стягнення з відповідачки відсотків за користування коштами в розмірі 7796 доларів США не підлягає задоволенню, оскільки не ґрунтується на законі та укладеному між сторонами договорі.

Умовами договору позики та додаткових договорів №№1,2до нього не міститься даних що зобов*язання відповідача ОСОБА_2 сплати процентів за користування коштами, тому дані вимоги є безпідставними.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заборгованості за основним договором, штрафу,3% за прострочення виконання зобов*язання, то в даній частині позовних вимог позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ч.4 ст.559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов*язання не пред*явить вимоги до поручителів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 15 квітня 2011 року укладено договір поруки згідно до умов якого поручитель - ОСОБА_3 поручається перед кредитором ОСОБА_1 за викоання зобов*язань боржником ОСОБА_2 з повернення боргу за договором позики від 5.06.2009року та додаткових договорів №№1,2 до нього.

Пунктом 4 вищезазначеного договору визначено умови припинення поруки. У розумінні положень ч.4ст.559 ЦК України останній не містить строку припинення поруки.

Визначена домовленість сторін, передбачена п.4.4. вищезазначеного договору стосовно відступлення від положень Цивільного Кодексу України про не припинення поруки на підставі ч.4ст.559 ЦК України не може бути прийнята судом до уваги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину має відповідати Цивільному кодексу України, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та Цивільного Кодексу, актам Президента України та постановам Кабінету Міністрів України на інше.

Відповідно до положень ст.360-7 ЦПК України висновок Верховного суду щодо застосування норми права, викладеній у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підставі, передбачених п.п.1,2 частини першої статті 355 ЦПК України є обов*язковим для всіх суб*єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

З огляду на вищезазначене згідно до висновку Верховного Суду України у справі про стягнення заборгованості за кредитним договором від 19.09.2014р. Верховний Суд України на засіданні Судової палати у цивільних справах 17 вересня 2014 року ухвалив постанову у справі № 6-53цс14 предметом якої був спір про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Суд зробив правовий висновок про те, що, регулюючи правовідносини з припинення поруки у зв'язку із закінченням строку її чинності, частина четверта статті 559 ЦК України передбачає три випадки визначення строку дії поруки: протягом строку, установленого договором поруки (перше речення частини четвертої статті 559 ЦК України); протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання, якщо кредитор не пред'явить вимоги до поручителя (друге речення частини четвертої статті 559 ЦК України); протягом одного року від дня укладення договору поруки (якщо строк основного зобов'язання не встановлено або встановлено моментом пред'явлення вимоги), якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя (третє речення частини четвертої статті 559 ЦК України).

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що строк дії поруки (будь-який із зазначених у частині четвертій статті 559 ЦК України) не є строком захисту порушеного права, а є строком існування суб'єктивного права кредитора й суб'єктивного обов'язку поручителя, після закінчення якого вони припиняються.

Це означає, що зі збігом цього строку (який є преклюзивним) жодних дій щодо реалізації свого права за договором поруки, зокрема й застосування судових заходів захисту свого права (шляхом пред'явлення позову), кредитор вчиняти не може.

З огляду на преклюзивний характер строку поруки й обумовлене цим припинення права кредитора на реалізацію даного виду забезпечення виконання зобов'язань застосоване в другому реченні частини четвертої статті 559 ЦК України словосполучення "пред'явлення вимоги" до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання як умови чинності поруки слід розуміти як пред'явлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя.

При цьому зазначене положення не виключає можливості пред'явлення кредитором до поручителя іншої письмової вимоги про погашення заборгованості за боржника, однак і в такому разі кредитор може звернутися з такою вимогою до суду протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання.

Отже, виходячи з положень другого речення частини четвертої статті 559 ЦК України, слід дійти висновку про те, що вимогу до поручителя про виконання ним солідарного з боржником зобов'язання за договором повинно бути пред'явлено у судовому порядку в межах строку дії поруки, тобто упродовж шести місяців із моменту настання строку погашення чергового платежу за основним зобов'язанням (якщо умовами договору передбачено погашення кредиту періодичними платежами), або із дня, встановленого кредитором для дострокового погашення кредиту в порядку реалізації ним свого права, передбаченого частиною другою статті 1050 ЦК України, або із дня настання строку виконання основного зобов'язання (у разі, якщо кредит повинен бути погашений одноразовим платежем).

Таким чином, закінчення строку, установленого договором поруки, так само як сплив шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання або одного року від дня укладення договору поруки, якщо строк основного зобов'язання не встановлений, припиняє поруку за умови, що кредитор протягом строку дії поруки не звернувся з позовом до поручителя

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, про те, що строк дії поруки не визначений сторонами у договорі поруки, право на захист позивач мав протягом 6 місяців з моменту порушення відповідачкою ОСОБА_2 зобов*язання за кожним платежем окремо як то визначено в договорі позики , починаючи з листопада 2011року.

Що стосується домовленості сторін про відступлення від положень ЦК України стосовно умов припинення поруки, то в даному випадку, суд позбавлений можливості прийняти положення даного пункту до уваги, виходячи з положень ст.6 ЦК України, які передбачають неможливість відступлення від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі якщо обов*язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або з суті відносин між сторонами.

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, про те, що характер строку визначення припинення поруки носить преклюзивний характер, що означає, що зі збігом цього строку жодних дій щодо реалізації свого права за договором поруки, зокрема й застосування судових заходів захисту свого права (шляхом пред'явлення позову), кредитор вчиняти не може, оскільки в розумінні положень ч.3 ст.6 ЦК України вищезазначене свідчить про обов*язковість для сторін положень ч.4ст.559 ЦК України, яка випливає з їх змісту та з суті відносин між сторонами.

Позивач образ засіб захисту свого права за вищезазначеним договором позики та бажає задовольнити свої вимоги у вищезазначеному розмірі, який підлягає до стягнення за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки із застосуванням визначеної положеннями ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедури звернення стягнення на нього шляхом продажу будь-якій третій особі -покупцю та передати предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 на період її реалізації ОСОБА_1 в управління та виселення ОСОБА_2 з вищезазначеної квартири.

Дані вимоги суд знаходить такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

5 червня 2009 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя предметом якого є визначення способу невиконання боржником ОСОБА_2 зобов*язання за договором позики, який передбачає, що у разі невиконання боржником ОСОБА_2 зобов*язань за договором позики вчиняється виконавчий напис, після якого право власності на однокімнатну квартиру АДРЕСА_1 переходить до ОСОБА_1

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Визначення іпотеки міститься і у ст. 575 ЦК України згідно з якою іпотека - це застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності (ч. 4 ст. 3 Закону № 898-ІV).

Дійсне зобов'язання повинне ґрунтуватися на чинних правових підставах виникнення цивільних прав та обов'язків, передбачених законом, якими є договір або інший правочин, закон, рішення суду (ст. 11, ч. 2 ст. 509 ЦК), і повинне бути спрямоване на реальне настання юридичних наслідків.

Положеннями ст.3 вищезезазначеного закону передбачено, що Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Ч. 4 ст.5 вищезазначеного Закону передбачає, що нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Договором про задоволення вимог іпотекодавця від 5.06.2009року а також додатковими договорами до нього №№1,2 не передбачено умов, що квартира АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 на праві власності є предметом іпотеки та передається в іпотеку в рахунок задоволення вимог іпотекодержателя ОСОБА_1

Окрім того, суд звертає увагу на п.3 вищезазначеного договору в якому вказано, що у забезпечення виконання зобов,язання, що викладено у п.1 цього договору укладається договір іпотеки, предметом якого є квартира.

З огляду на вищезазначене суд приходить до висновку,що укладений між сторонами договір про задоволення вимог іпотекодержателя не є за своєю правовою природою саме договором іпотеки, оскільки не містить основних умов договору, які є обов*язковми для договору іпотеки за яким вищезазначена квартира передається в іпотеку ОСОБА_1 та на неї проводиться стягнення у розумінні положень ст.33 Закону України «Про іпотеку».

Таким чином, суд приходить до висновку, що між сторонами договір іпотеки не укладався та звернення на предмет іпотеки відповідно суд не може допустити з огляду на вищезазначені обставини.

Вживання в даному договорі термінів «іпотекодавець» та іпотекодрежатель» не може свідчити про наявність існуючих правовідносин між сторонами, яким притаманна саме передача предмета іпотеку -квартири в іпотеку ОСОБА_1

Право звернення стягнення на предмет іпотеки хоч на підставі застереження в іпотечному договорі, хоч на підставі окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя виникає лише в разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором.

Відповідно до постанови Верховного Суду України у справі № 6-1049цс15від 2 вересня 2015року визначено , що за змістом частини першої статті 575 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов'язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно із частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Таким чином, суд приходить до висновку, про те, що зверхнє стягнення на предмет іпотеки може бути тільки на підставі укладеного договору іпотеки та тільки наслідком звернення є положення договору про задоволення вимог іпотекодержателя яким визначено саме спосіб такого звернення та останній не може заміняти договір іпотеки.

З огляду на зазначене, суд відрізняє ці два види договору ,договір іпотеки та договорі про задоволення вимог іпотеко держателя за своїм предметом та наслідками ,оскільки за своїм предметом останні породжують різні правові наслідки та є укладеними за певними умовами.

Надаючи оцінку укладеному договору про задоволення вимог іпотекодержателя та додаткові договори до нього №№1,2 передбачають саме спосіб, який сторони обирають для забезпечення виконання зобов*язання за договором позики між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та фактично є застереження до договору іпотеки, а не визначає необхідних умов договору іпотеки про передавання квартири в іпотеку та те, що зобов*язання з договору позики забезпечуються іпотекою

Вищезазначений договір про задоволення вимог іпотеко держателя не можна також визнати змішаним з огляду на укладені додаткові договори №№1,2 від 7.10.2009року та 5квітня 2011 року оскільки в результаті укладення змішаного договору хоч і утворюється єдине зобов'язання (у широкому розумінні), яке спрямоване на досягнення єдиної мети, оскільки сторони, поєднуючи умови різних цивільно-правових договорів, пов'язують здійснення своїх прав і обов'язків, передбачених одним із цих договорів, зі здійсненням прав і обов'язків, передбачених іншим договором, але не досягли згоди щодо істотних умов, необхідних для одного з елементів змішаного договору, про що свідчить їх відсутність у вищезазначеному договорі та додаткових договорах до нього №№1,2, притаманних договору іпотеки та вказання у додаткових договорах, що первісний договір є договором іпотеки, однак відсутність в ньому посилань на вищезазначені істотні умови, притаманні договору іпотеки не може сам по собі свідчити про укладення саме договору іпотеки між сторонами в розумінні положень ст.ст.626,628,638 ЦК України.

Також особливостями цивільно-правової відповідальності за порушення зобов'язань, що виникають із змішаних договорів, насамперед пов'язані із правовою природою цих договорів (їх складним характером), а також з тим, що цивільне законодавство передбачає особливості відповідальності за порушення різних типів договорів, які потрібно враховувати.

Позовні вимоги про передачу ОСОБА_1 предмета іпотеки в управління останньому та виселення ОСОБА_2 з вищезаченої квартири є похідними від позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, тому у їх задоволенні суд відповідно відмовляє.

Відповідно до ст.. 88 ЦПК України з відповідача ОСОБА_2 підлягає стягненню сплачений судовий збір в розмірі 3654,00грн. на користь позивача.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст..ст. 10, 11, 60, 88, 213, 214, 215, 224-226 ЦПК України, ст..ст6,11,203,509,526,530,551,559,575625,626,628,629,638,1049,1050 ЦК України, Законом України «Про іпотеку», Висновком Верховного Суду України у справі про стягнення заборгованості за кредитним договором від 19.09.2014р., Постановою Верховного Суду України від 17 вересня 2014 року у справі № 6-53цс14, постановою Верховного Суду України у справі № 6-1049цс15від 2 вересня 2015року,

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики та звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2) заборгованість за Договором позики від 05 червня 2009 року за реєстровим № 2320, в редакції відповідно до Додаткового договору № 1 від 07 жовтня 2009 року за реєстровим № 3773 та Додатковим договором № 2 від 05 квітня 2011 року за реєстровим № 792, у вигляді неповернутої частини позичених коштів в розмірі 22 400,00 доларів США, що станом на день ухвалення рішення за курсом НБУ складає 512 657,40грн., 3 % річних в розмірі 1 974,00 доларів США, що станом на день ухвалення рішення за курсом НБУ складає 45 177,93грн., передбачену договором позики неустойку в розмірі 100 000 (сто тисяч) грн. 00 коп. та судовий збір в розмірі 3654,00грн.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за Договором позики від 05 червня 2009 року за реєстровим № 2320, в редакції відповідно до Додаткового договору № 1 від 07 жовтня 2009 року за реєстровим № 3773 та Додатковим договором № 2 від 05 квітня 2011 року за реєстровим № 792, у вигляді неповернутої частини позичених коштів, процентів за користування ними, 3-х відсотків річних та неустойки, до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартири АДРЕСА_1, шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_2) права на продаж предмета іпотеки будь- якій третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу, про передачу предмет іпотеки в управління Позивача ОСОБА_1 на період до його реалізації за визначеною ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу, про виселення ОСОБА_2 з іпотечного майна - квартири АДРЕСА_1, загальною площею 25,3 кв.м., житловою площею 12,8 кв.м. - залишити без задоволення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Харківської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня його проголошення, а особами, які не були присутні в судовому засіданні під час проголошення судового рішення - протягом 10 днів з дня отримання його копії.

Головуючий суддя Л.П. Гайдук