АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/4448/15 Справа № 206/5690/14-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Петренко І.О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по цивільним справам апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Петренко І.О.

суддів Котушенко С.П., Романюк М.М.

при секретарі Порубай М.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства ФідокомБанк, треті особи: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Самарський відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції та Орган опіки та піклування Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивачка звернулася до суду з позовом та просила ухвалити рішення, яким визнати виконавчий напис ВТВ №824121, вчинений 25 січня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3В, зареєстрований в реєстрі №269, таким що не підлягає виконанню та стягнути із відповідача судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 07 листопада 2007р. між нею та відповідачем був укладений кредитний договір №014/1696/74/06406 для купівлі квартири терміном до 6 листопада 2027р.

Наприкінці лютого 2013р. , одержавши листа від Самарського ВДВС, вона дізналася про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису виданого нотаріусом ОСОБА_3В, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки за вказаним кредитним договором, а саме домоволодіння №30 по вул.Бестужева. За рахунок коштів отриманих від реалізації цього майна повинна бути стягнута сума боргу у розмірі 684512грн.28коп.

Позивачка вважає, що даний виконавчий напис винесено з порушенням вимог чинного законодавства. Вона не отримувала вимоги про можливе звернення стягнення на нерухоме майно. Нотаріусом не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її відповідачем.

Справа була розглянута районним та вищестоящими судами.

Так , рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2013р. позовні вимоги ОСОБА_2 були задоволені (т.1 а.с.101-104).

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2014р. рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 10 липня 2013р. було залишено без змін (т.1 а.с.155-157).

Згідно ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України від 16 липня 2014р. рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2013р. та ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2014р. були скасовані (т.1 а.с.219-221) , а справа направлена до розгляду до суду першої інстанції.

Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2015 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення , яким суд , виконавши всі вимоги цивільного судочинства , вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення , ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин , на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень , підтверджених тими доказами , які були досліджені в судовому засіданні.

Так , судом першої інстанції встановлено, що 7 листопада 2007р. між ВАТ «ЕрстеБанк», правонаступником якого є ПАТ «ФідоБанк», та позивачкою ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 014/1969/74/06406, згідно якого банк надав ОСОБА_2 кредит у розмірі 84 000 дол.США зі строком користування до 6 листопада 2027 року зі сплатою 11,5% річних (т.1 а.с.9-12).

Згідно договору іпотеки №014/1969/74/06406/1 від 7 листопада 2007р. укладеного між ВАТ «ЕрстеБанк» та ОСОБА_2С, забезпечено вимоги банку, що витікають із кредитного договору №014/1969/74/06406 від 7 листопада 2007р, шляхом передачі в іпотеку домоволодіння №30 по вул. Бестужева у м. Дніпропетровську (т.1 а.с.6-8).

При укладенні кредитного та іпотечного договорів позивачка погодилася з усіма умовами договорів, що підтверджується її підписами та копіями договорів.

Позивачка в суді першої інстанції не заперечувала, що не сплачувала платежі по кредитному договору з травня 2012р. , тобто знала про заборгованність по зобов"язанням та її суму.

У жовтні 2012р. банком на адресу ОСОБА_2 рекомендованим листом з повідомленням про вручення ( т.1 ар. сп.45-46) було направлено вимогу про порушення забезпеченого іпотекою зобовязання за кредитним договором №014/1969/74/06406 від 7 листопада 2007р. Згідно поштового повідомлення лист позивачці було вручено 7 листопада 2012р. Вимога банку позивачкою була залишена без задоволення і тому банк розпочав стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином , вимога про виконання порушенного зобов»язання була направлена позивачці не менш ніж за 30 днів і вона була попереджена, що у разі невиконання цієї вимоги буде звернено стягнення на предмет іпотеки , тобто на домоволодіння №30 по вул.Бестужева у м. Дніпропетровську.

Нотаріусом було перевірено надіслання банком позивачці вимоги про виконання зобов»язання та оригінали документів про укладення договорів, отримання суми по кредитному договору, безспірність суми заборгованості по зобов»язанням , після чого правомірно ним вчинено виконавчий напис.

Відповідно до виконавчого напису від 25.01.2013р, виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3В, було запропоновано звернути стягнення на домоволодіння №30 по вул. Бестужева в м. Дніпропетровську, що належить боржнику ОСОБА_2 За рахунок коштів, отриманих від реалізації згаданого вище домоволодіння запропоновано задовольнити вимоги стягувача АТ «Ерсте Банк» на рахунок №083 в АТ «Ерсте Банк» у розмірі: заборгованості по капіталу кредиту 7788 дол. 76цент.США, що за курсом НБУ станом на 25 січня 2013р. є еквівалентом 622522 грн.49коп; відсотки за користування кредитними коштами 6747 дол.15 цент.США, що за курсом НБУ станом на 25 січня 2013р. є еквівалентом 53929 грн.97 коп; пеня за прострочку повернення кредиту 179 дол. 22 цент. США, що за курсом НБУ станом на 25 січня 2013р. є еквівалентом 1432 грн.51 коп; пеня за прострочку сплати відсотків 829 дол.14 цент. США, що за курсом НБУ станом на 25 січня 2013р. є еквівалентом 6627 грн.32 коп. Загальна сума заборгованості складає 85638 дол. 97 цент. США, що за курсом НБУ станом на 25 січня 2013р. є еквівалентом 684512 грн.28 коп (т.1 а.с.5).

6.02.2013р. Самарським ВДВС Дніпропетровського МУЮ була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом №ВТВ №824121 щодо звернення стягнення на домоволодіння №30 по вул.Бестужева у м. Дніпропетровську (т.1 а.с.25).

В березні 2013р. на домоволодіння №30 по вул.Бестужева у м. Дніпропетровську державним виконавцем було накладено арешт, відповідно до копії акту опису й арешту майна.

Виходячи з вище наведеного , суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку , що виконавчий напис, посвідчений 25 січня 2013р. нотаріусом, відповідає чинному законодавству, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Так , відповідно до положень ст.ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцяти денний строк. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно п.2.3 ОСОБА_1 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012р. №296/5 вбачається, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Порядок вчинення виконавчих написів визначається положеннями ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов'язання ; Законом України «Про іпотеку», а також постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 р.

Із розяснень, викладених у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні» за №2 від 31 січня 1992р, при вирішенні справ, повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженими постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976р. №483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і , що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності не минув цей строк.

Таким чином , колегія суддів вважає , що розглядаючи спір районний суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі , надані сторонами докази , правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон , який їх регулює.

Доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права , які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи , оскільки вони зводяться до не згоди з рішенням суду , були вивчені в суді першої інстанції і отримали оцінку суду.

Так , посилання в апеляційній скарзі на те , що позивачкою не було отримано вище вказану лист-вимогу про необхідність погашення заборгованості самі по собі не можуть бути підставою для скасування рішення суду та ухвалення рішення про задоволення вимог.

Письмова вимога банку боржнику повинна надсилатись способом , передбаченим договором. При цьому чинне законодавство не встановлює обов»язку банку , кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшук і направляє письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобов»язань на адресу , зазначену в договорі кредиту/іпотеки.

Пунктом 5.1 іпотечного договору ,укладеного позивачкою з банком зазначено обов»язок іпотекодержателя направити іпотекодавцю письмову вимогу , тобто листом і не обов»язково рекомендованим , у разі порушення останнім кредитних зобов»язань.

При наявності листівки про вручення позивачці чи членам її родини рекомендованого листа з вимогою про погашення заборгованості , посилання позивачки на дії працівників поштового відділення, суд правильно не прийняв до уваги, тим паче позивачка не заперечує той факт , що їй було відомо про наявність заборгованості.

Посилання в апеляційній скарзі на те , що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності розміру заборгованості , зазначеній у вимозі та заяві на вчинення виконавчого напису , що позивачкою трактується як наявність спору про суму визнати обґрунтованими також не можна , оскільки нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов»язки учасників правовідносин , а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п.1 постанови КМУ № 1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються : оригінал нотаріально посвідченої угоди ; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов»язання.

Як встановлено судом першої інстанції такими документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов»язання являється зведений обліковий документ розрахунок заборгованості боржника.

На достатність вищевказаних документів зазначено і в ухвалі колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України від 16 липня 2014р. по даній справі.

Твердження в апеляційній скарзі про необхідність надання нотаріусу інших первинних , окрім вище зазначених документів , а саме документів первинної бухгалтерської документації , оформлених у відповідності до норм ст. 9 закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» - платіжні доручення , меморіальні ордери , розписки, чеки , тощо визнати обґрунтованими не можна , так як такі вимоги діючим законодавством не передбачені і перевірка вказаних документів знаходиться поза колом обов»язків нотаріуса . Оспорювання ж розміру заборгованості могло б бути предметом іншого спору.

Колегія суддів вважає за можливе виключити з мотивування рішення суду посилання на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (зі змінами), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004р. №20/5 , оскільки вона втратила чинність 22 лютого 2012 року згідно наказу Міністерства юстиції України № 296/2 , що на правову суть оскаржуваного рішення впливу не має.

Керуючись ст.ст. 307, 308, 313, 314, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2015 року - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя - І.О. Петренко

Судді - С.П.Котушенко

· ОСОБА_4

·

·

·

·