Номер провадження: 22-ц/785/5164/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Оверіної О.В., Фальчука В.П.

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою заступника начальника філії Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк з питань по роботі з проблемними активами ОСОБА_2 на заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області від 27 березня 2015 року по цивільній справі за позовом ПАТ „Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ „Ощадбанк до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та зняття з реєстраційного обліку, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2014 року в.о. начальника юридичного відділу філії Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк ОСОБА_4 звернувся до Біляївського районного суду Одеської області з позовом до ОСОБА_3, в якому просив в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 у розмірі 1644792,09 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 11.12.2007 року, а саме житловий будинок, загальною площею 66,20 кв.м., житловою площею 41,60 кв.м., який розташований за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, що належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2007 року; земельну ділянку, площею 0,209 га, розташовану за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, цільове призначення якого для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий №:02:002:0090, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початкового ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної субєктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; встановити вищий пріоритет публічного акціонерного товариства державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ „Ощадбанк на предмет іпотеки за іпотечним договором від 11.12.2007 року вказаний вище; виселити ОСОБА_3 з житлового будинку, загальною площею 66.20 кв.м., житловою площею 41,60 кв.м., який розташований за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9 та зняти з реєстраційного обліку у Головному управлінні державної міграційної служби України в Одеській області; стягнути сплачений судовий збір з відповідача.

Позивач мотивує заявлені вимоги тим, що між позивачем та відповідачем 11.12.2007 року було укладено договір про іпотечний кредит №1761/166, відповідно до якого відповідачу надано кредит у сумі 632000 грн., та відповідач зобовязався повернути кредитні кошти та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 14% в строк до 11.12.2027 року. У якості забезпечення виконання зобовязання по кредитному договору між позивачем та відповідачем, 11.12.2007 року був укладений іпотечний договір, згідно якого позивачу передано в іпотеку: житловий будинок, загальною площею 66,20 кв.м., житловою площею 41,60 кв.м., який розташований за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, що належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2007 року; земельна ділянка, площею 0,209 га, розташовану за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, кадастровий №:02:002:0090. У звязку із невиконанням відповідачем умов кредитного договору та іпотечного договору виникла заборгованість за кредитом, яка не погашається та складає 1644792,09 грн. З зазначених підстав позивач вимушений звернутися до суду з вказаним позовом.

Заочним рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 27 березня 2015 року у задоволенні позову ПАТ „Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ „Ощадбанк відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, заступник начальника філії Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк з питань по роботі з проблемними активами ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області від 27 березня 2015 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання особи, яка бере участь у справі, щодо якої немає відомостей про вручення їй судової повістки, або за її клопотанням, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Апеляційним судом на адресу зареєстрованого місця проживання ОСОБА_3 м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського 153 направлено судову повістку з доданням апеляційної скарги ПАТ КБ «Приватбанк» на заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області від 27 березня 2015 року, яким Банку відмовлено у вимогах до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, вселення, зняття з реєстрації тощо.

Згідно із повідомленням, яке повернуто на адресу апеляційного суду Одеської області вбачається відмітка ДП «Укрпошта» та розпис обслуговуючого поштарки про вручення кореспонденції адресату особисто 11.06.2015 року. До суду повернулося лише повідомлення, а сама кореспонденція (апеляційна скарга та судова повістка) не повернена, у зв`язку із її врученням ОСОБА_3

Отже, відповідач ОСОБА_3 будучи належним чином повідомленим у судове засідання не з`явився, та не повідомив про причини не явки до суду, не заявляв про відкладення розгляду справи та не надсилав будь-яких інших клопотань (розгляд у його відсутності, застосування позовної давності, призначення експертизи щодо початкової ціни предмету іпотеки або правильності розрахунку заборгованості тощо).

Судова колегія, виходячи з ч.1 ст. 305 ЦПК України вважає, що за вказаних обставин, відсутні підстави щодо визнання не явки відповідача до суду апеляційної інстанції такою, що відбулася з поважних причин та не знаходить підстав для відкладення апеляційного розгляду справи у зв`язку із неявкою в засідання судової колегії відповідача ОСОБА_3

Тому, у відповідності з ч. 2 ст. 305 ЦПК України судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ПАТ «Держощадбанк» без присутності відповідача ОСОБА_3

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

За положеннями ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відмовляючи у задоволенні позову ПАТ «Держощадбанк», суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав до суду оцінку вартості іпотечного майна проведеного суб`єктом оціночної діяльності, у зв`язку з чим неможливо оцінити співмірність суми заборгованості за кредитним договором та вартістю іпотечного майна, а також звернути стягнення на іпотечне майно.

Проте повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.

З матеріалів справи вбачається, що 11 грудня 2007 року між ВАТ „Державний ощадний банк України та ОСОБА_3П було укладено іпотечний договір, предметом іпотеки є житловий будинок, загальною площею 66,20 кв.м., житловою площею 41,60 кв.м., який розташований за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, та земельна ділянка за зазначеною адресою, кадастровий номер :02:002:0090 (а.с. 16,17). Зазначений житловий будинок та земельна ділянка належать ОСОБА_3 відповідно до договорів купівлі-продажу (а.с. 18,19).

11 грудня 2007 року між ВАТ „Державний ощадний банк України та ОСОБА_3 було укладено договір про іпотечний кредит №1761/166 відповідно до якого відповідачу надано кредит у сумі 632000 грн. (а.с. 20-22).

Відповідач належним чином свої обов'язки не виконує, у зв'язку з чим виникла заборгованість по поверненню кредиту за договором, яка станом на 01.11.2014 року складає 1644792,09 грн.(а.с. 6-12).

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В розумінні Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником (іпотекодавцем) основного зобовязання кредитор (іпотекодержатель) вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Система способів звернення стягнення на предмет іпотеки побудована на інститутах добровільного та примусового виконання зобовязань. Примусове стягнення предмету іпотеки можливе лише на підставі рішення суду.

Частиною другою статті 16 ЦК України передбачено, що одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом може бути визнання права, в тому числі права власності на майно. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України Про іпотеку звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із частиною третьою статті 36 Закону України Про іпотеку договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору, за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України Про іпотеку.

Розділом 4 договору іпотеки від 11 грудня 2007 року визначено, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із перерахованих у цьому пункті способів, у тому числі шляхом продажу предмету іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобовязань на прилюдних торгах.

У відповідності до ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Виходячи з положень частини другої статті 16 ЦК України, частини третьої статті 33, статті 36, статті 41 Закону України Про іпотеку не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо такий спосіб передбачено іпотечним договором.

Як вбачається зі змісту позовної заяви позивачем обрано спосіб захисту прав у вигляді звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початкового ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної субєктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Разом з тим у відповідності до ч.8 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Положеннями частини першої статті 39 Закону «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Виходячи зі змісту поняття «ціна», як форми грошового вираження вартості товару, у розумінні норми статті 39 Закону «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 цього Закону.

Тому визначення початкової ціни предмету іпотеки під час здійснення виконавчого провадження та зазначення про це у резолютивній частині рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, суперечить вимогам статей 39 та 43 Закону «Про іпотеку».

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 27 травня 2015 року у справі № 6-61цс15.

Тому вирішуючи питання визначення початкової ціни, суду слід було виходити з того, що ціна предмету іпотеки встановлюється в самому договорі відповідно до ч. 6 ст. 5 Закону України «Про іпотеку» вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотеко держателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Якщо під час розгляду справи сторони з такою оцінкою погоджуються, то суд не має підстав її не брати до уваги, оскільки вона є умовою договору.

Проте, якщо між сторонами виникає спір щодо такої оцінки, то залежно від того, яка сторона її оспорює, ця сторона зобов`язана за змістом ч.3 ст. 10, ст. ст. 11, 60 ЦПК України довести інший розмір, зокрема заявити клопотання про призначення відповідної судової експертизи.

Початкова ціна предмета іпотеки не береться до уваги судом у разі заявлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на нього, оскільки згідно із ч. 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності.

Районний суд ухваливши заочне рішення, відомості з Адресного бюро ГУ ДМС України в Одеській області про зареєстроване місце проживання відповідача не витребував, обмежившись наданням запиту до Біляївського РВ ГУДМС України в Одеській області з відповіді якого вбачається, що ОСОБА_3 за обліками адресно-довідкової роботи даного підрозділу не значиться.

Дійсного місця реєстрації відповідача, що до речі був зазначений у договорі іпотеки та договорі про іпотечний кредит: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського 153, районний суд не встановив і за вказаною адресою відповідача про слухання справи не повідомляв, не забезпечивши також і вручення відповідачу позовної заяви. Всі повістки судом надсилалися за адресою предмету іпотеки: Одеська область, Біляївській район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська 9 та поверталися з повідомленням, що адресат за вказаною адресою не проживає.

Таким чином суд першої інстанції не забезпечив повідомлення відповідача про існування позову до нього, про відкриття провадження у цивільній справі та про дату, час і місце розгляду справи.

Незважаючи на це, районний суд вирішуючи справу і відмовляючи у вимогах про звернення стягнення на предмет іпотеки з підстав не надання позивачем оцінки іпотечного майна, про звернення стягення на яке з підстав ст. 41 Закону України «Про іпотеку» заявлені вимоги, наведених вище вимог закону щодо врахування за відсутності спору щодо оцінки ціни іпотеки визначеної у договорі іпотеки, не врахував і необгрутовано відмовив у вимогах іпотеко держателя щодо звернення стягнення на предмет іпотеки. В решті вимог заявлених позивачем судом відмовлено з посиланням на їх похідний характер від вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки у задоволенні якої позивачу відмовлено.

За таких обставин рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню.

Ухвалюючи нове рішення, судова колегія виходить з наступного.

Як вже зазначалося, позивач заявив вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок заборгованості за кредитним договором, обравши спосіб звернення на предмет іпотеки стягнення шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початкового ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної субєктом оціночної діяльності незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

З врахуванням наведеного у мотивувальній частині даного рішення, приймаючи до уваги, що відповідач будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи в апеляційному суді, в судове засідання не з`явився, про причини не явки суду не повідомив, клопотання про призначення оцінки (експертизи) предмету іпотеки у зв`язку із незгодою з ціною яка визначена в іпотечному договорі, не заявив, судова колегія приймає до уваги початкову ціну предмету іпотеки, що визначена іпотекодавцем та іпотекодержателем у п. 1.4. іпотечного договору від 11.12.2007 року в сумі 755000 грн.

Крім визначення початкової ціни предмету іпотеки для подальшої реалізації на публічних торгах, перевірці підлягає правильність розрахунку кредитної заборгованості в рахунок погашення якої позивач заявив вимоги щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Заборгованість за кредитним договором № 1761 від 11 грудня 2007 року станом на 01.11.2014 року становить 1644792,09 грн., в тому числі борг по тілу кредита 632000 грн., прострочені проценти за користування кредитом з 01.01.2008 року по 01.11.2014 року 609663,58 грн., пеня за прострочений борг по тілу кредита з 01.11.2013 року по 01.11.2014 року 104414,10 грн.; пеня за прострочені проценти за користування кредитом з 01.11.2013 року по 01.11.2014 року в сумі 102570,70 грн., інфляційні втрати за прострочення сум по кредиту з 01.04.2012 року по 01.11.2014 року 138073,49 грн., 3% річних від простроченої заборгованості по кредиту з 01.04.2012 року по 01.11.2014 року 58070,22 грн. (а. с. 6).

Враховуючи порушення відповідачем строків повернення кредиту, 06.02.2014 року ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» звернулося за всіма відомими адресами місцезнаходження ОСОБА_3 з вимогами про погашення заборгованості та попередженням про намір Банку достроково стягнути тіло кредиту, проценти, комісії та інші платежі в тому числі за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку та просив звільнити житловий будинок № 9 по вул. Тираспольська в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області, який є предметом іпотеки.

В розумінні ст. ст. 260, 261 ЦПК України у разі неналежного виконання позичальником зобов` язань за кредитним договором позовна даність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів з користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними місячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Згідно зі ст. 266 ЦПК України зі спливом позовної давності до основної вимоги ввжається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Статею 257 ЦПК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.2 ст. 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна даність в один рік.

Статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

За правилами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Тобто пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й до тих пір поки зобовязання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

Правова природа пені така, що позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

За таких обставин включення для обрахування пені прострочених платежів по тілу кредита, які мали місце поза межами позовної давності до основної вимоги, не ґрунтується на вимогах закону. Аналогічні висновки містяться в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 вересня 2011 року та від 7 листопада 2012 року.

Отже аналіз норм ст. 266, ч. 2 ст. 258 ЦК України дає підстави для висновку про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного суду україни від 20 листопада 2013 року у справі № 6-126цс13, яка згідно із с. 360-7 ЦПК України є обов`язковою для всіх судів).

Разом з тим позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (ч.3 ст. 267 ЦК України).

Проте відповідачем про застосування строку позовної давності заявлено не було з врахуванням отримання ним апеляційної скарги та його належного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи в апеляційному суді.

Весь розрахунок кредитної заборгованості, доданий до справи ПАТ «Держощадбанк» здійснений на всю суму заборгованості, яка утворилася починаючи з грудня 2007 року і до дати розрахунку станом на квітень 2012 року щодо процентів, пені, компенсаційних виплат інфляційних втрат та 3% річних на час розрахунку, а також всієї простроченої заборгованості та майбутніх платежів по тілу кредиту (з урахуванням вимоги про повернення кредиту достроково у повному обсязі).

Оскільки виходячи з ч.3 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, а такої заяви зроблено (надано) не було, заперечень також, то судова колегія приймає до уваги розрахунок заборгованості по кредитному договору доданий до позовної заяви.

При таких обставинах, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення, яким позовні вимоги слід задовольнити та в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1761/166 від 11.12.2007 року в розмірі 1644792,09 грн., грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 11.12.2007 року, а саме житловий будинок, загальною площею 66,20 кв.м., житловою площею 41,60 кв.м., який розташований за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, що належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2007 р.; земельну ділянку, площею 0,209 га, розташовану за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, цільове призначення якого для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий №:02:002:0090, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початкового ціною, визначеною за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем у п. 1.4. іпотечного договору від 11.12.2007 року в сумі 755000 грн.

Крім цього позивачем заявлені вимоги про виселення.

Виходячи з вимог ст. ст. 213, 214 ЦПК України суд має в достатньому обсязі визначитися з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню до них, встановити усі фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: з`ясувати питання про те, чи придбано житлове приміщення предмет іпотеки за рахунок отриманих коштів, що має суттєве значення для правильного вирішення спору, оскільки у разі встановлення факту придбання житлового приміщення не за рахунок кредиту разом із вирішенням питання про виселення суд має вирішити питання про надання іншого постійного житла згідно з ст. 109 ЖК УРСР, про що зазначається у резолютивній частині рішення.

Приймаючи до уваги викладене, судова колегія приходить до наступного.

Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК Української РСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.

Частина третя статті 109 ЖК Української РСР регулює порядок виселення громадян.

За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, частина друга статті 109 ЖК Української РСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Відтак, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 Закону України «Про іпотеку» підлягають застосуванню як положення статті 40 цього Закону, так і норма статті 109 ЖК Української РСР.

Отже, за змістом цих норм особам, які виселяються з жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у звязку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається тільки в тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Такого висновку дійшов Верховний Суд України , виклавши правову позицію у постанові від 18 березня 2015 року у справі № 6-39цс15.

Як вбачається зі змісту п. п. 1.1. та 1.2. Договору про іпотечний кредит № 1761/166 від 11.12.2007 року кредит в сумі 632000 грн. наданий ОСОБА_3 на придбання квартири за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська 9 (а. с. 20).

Тобто житловий будинок № 9 по вул. Тираспольській в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області, що належить ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2007 року і переданий в іпотеку, придбаний ним за кредитні кошти іпотекодержателя.

При таких обставинах вимога ч.2 ст. 109 ЖК УРСР щодо виселення з наданням іншого постійного житла на відповідача не поширюється.

У відповідності до ч. 4 ст. 109 ЖК УРСР виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до статті 132-2 цього Кодексу. Відсутність жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання або відмова у їх наданні з підстав, встановлених статтею 132-2 цього Кодексу, не тягне припинення виселення громадянина з жилого приміщення, яке є предметом іпотеки, у порядку, встановленому частиною третьою цієї статті.

Судова колегія доходить висновку, що вимоги позивача про виселення відповідача з житлового будинку № 9 по вул. Тираспольській в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області, що належить йому на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2007 року, заслуговує на увагу. Та обставина, що відповідач будучи власником не зареєстрований у спірному будинку та постійно там не мешкає, не спростовують справедливість заявлених іпотекодержателем вимог про його виселення, що передбачено ст.. 40 Закону України «Про іпотеку» та ч.3 ст. 109 ЖК УРСР.

Тому судова колегія вимоги позивача про виселення задовольняє, як такі, що відповідають встановленим у справі обставинам та засновані на законодавстві.

Разом з тим судова колегія вважає такими, що не підлягають задоволенню вимоги про зняття відповідача з реєстрації по будинку № 9 по вул. Тираспольській в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області, оскільки, як встановлено в засіданні судової колегії зареєстроване місце проживання відповідача: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського 153.

Крім того, судова колегія звертає увагу на наступне.

У відповідності до ч. ч. 1, 2 ЦПК України правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси, то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

Зняття з державної реєстрації у квартирах, будинках, гуртожитках є компетенцією відповідних теоритіоральних підрозділів ГУ ДМС України.

Біляївський РВ ГУДМС України в Одеській області до участі у справі не залучався.

Реєстрація у будинку є похідною від права користування ним. Судове рішення, що набрало законної сили про звернення стягнення на предмет іпотеки та про виселення зареєстрованих мешканців із вказаної будинку є самостійною підставою для зняття з їх реєстрації.

Тому в цій частині вимог позивачу слід відмовити.

Крім цього позивачем заявлені вимоги про встановлення вищого пріоритету ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеське обласне управління АТ „Ощадбанк на предмет іпотеки за іпотечним договором від 11.12.2007 року - житловий будинок № 9 по вул. Тираспольській в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області.

В розумінні ст.. 1 Закону України «Про іпотеку»:

- наступна іпотека - передання в іпотеку нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки за попереднім іпотечним договором;

- пріоритет - переважне право однієї особи відносно права іншої особи на те ж саме нерухоме майно;

- вищий пріоритет - пріоритет, встановлений раніше будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна;

-нижчий пріоритет - пріоритет, встановлений пізніше пріоритету будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна.

У відповідності до ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивачем не доведено про існування наступної іпотеки на житловий будинок № 9 по вул. Тираспольській в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області та про існування ще одного іпотекодержателя даного майна, що не визнає вищого пріоритету АТ «Держощадбанк» на вказане нерухоме майно.

Таким доказом може бути витяг з Державного реєстру іпотек. Втім позивач доказів про те, що спірне майно передано в наступну іпотеку не представив та про витребування таких доказів судом не заявив.

Тому у задоволенні вимоги про встановлення вищого пріоритету на предмет іпотеки за іпотечним договором від 11.12.2007 року - житловий будинок № 9 по вул. Тираспольській в с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області позивачу слід відмовити.

У відповідності до ч. 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Тому слід стягнути з ОСОБА_3 на користь АТ „Державний ощадний банк України судовий збір сплачений при поданні позовної заяви в сумі 3654 грн.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу заступника начальника філії Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк з питань по роботі з проблемними активами ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області від 27 березня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення.

В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1761/166 від 11.12.2007 року в розмірі 1644792,09 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 11.12.2007 року, а саме житловий будинок, загальною площею 66,20 кв.м., житловою площею 41,60 кв.м., який розташований за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, що належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2007 року; земельну ділянку, площею 0,209 га, розташовану за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, цільове призначення якого для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий №:02:002:0090, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початкового ціною визначеною за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем у п. 1.4. іпотечного договору від 11.12.2007 року в сумі 755000 грн.

Виселити ОСОБА_3 з житлового будинку, загальною площею 66,20 кв.м., житловою площею 41,60 кв.м., який розташований за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, вул. Тираспольська, 9, що належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованого у реєстрі за № 3450.

В решті вимог - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства АТ „Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ „Ощадбанк (, МФО 328845, р/р № 0001 в Одеському облуправлінні АТ «Ощадбанк», юридична адреса: м. Одеса, вул. Базарна 17) судовий збір сплачений при поданні позовної заяви в сумі 3654 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили рішенням суду

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: О.В. Оверіна

ОСОБА_6