Справа № 202/4995/15-ц
Провадження № 2/202/3654/2015
РІШЕННЯ

Іменем України

01 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді: Волошина Є.В.

за участю секретаря Величко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Дніпропетровська цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа служба у справах дітей Індустріальної районної у м.Дніпропетровську ради визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до Індустріального районного суду м.Дніпропетровська з даним позовом, в якому просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 10 вересня 2013 року, зареєстрований в реєстрі за №1320 таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову позивач зазначив, що 31 липня 2008 року між нею та ВАТ «Сведбанк» було укладено кредитний договір №0301/0708/71-150 та в забезпечення виконань за зазначеним договором між позивачем та банком було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом 31 липня 2008 року, реєстровий номер №2915 щодо майна - квартири №100, яка знаходиться у м.Дніпропетровську, по вул.Калинова, буд.84. В березні 2015 року, отримавши позовну заяву про виселення, позивачу стало відомо, що 10 вересня 2013 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис на договору іпотеки, яким було передано в іпотеку ВАТ «Сведбанк» вищезазначену квартиру. Вважає виконавчий напис таким, що вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України з тих підстав, що він не отримував письмової вимоги кредитора про усунення порушень основного зобов'язання та не доведено безспірність заборгованості за кредитним договором, що є порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року. Крім того, спірна квартира є єдиним житлом позивача, в якому на час вчинення виконавчого напису зареєстрована та постійно мешкає її малолітня дитина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В судове засідання представник позивача не з'явився, надав суду заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник ТОВ «Кредитні ініціативи» в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи, надав суду заяву про розгляд справи без його участі, позов не визнає та заперечує щодо його задоволення у повному обсязі з підстав викладених у запереченнях проти позову.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлялися належним чином, подав заяву про розгляд справи за його відсутності, у задоволені позову просить відмовити у повному обсязі з підстав викладених у запереченнях.

Представник служби у справах дітей Індустріальної районної у м.Дніпропетровську ради в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи, надав суду заяву про розгляд справи без його участі та просив винести рішення в інтересах дитини.

У зв'язку з неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч.2 ст.197 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Суд, дослідивши письмові докази у справі, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 31 липня 2008 року в забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_4 за кредитним договором №0301/0708/71-150 від 31 липня 2008 року, за умовами якого остання отримала кредит сумі 99000 доларів США на строк з 31 липня 2008 року по 20 липня 2038 року зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 12,5% річних за користування кредитом, між ВАТ «Сведбанк», правонаступником прав та обов'язків якого є ПАТ «Сведбанк», та ОСОБА_4, було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі за №2915.

За умовами іпотечного договору Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю належне йому на праві власності майно: квартиру №100, яка знаходиться у м.Дніпропетровську, по вул.Калинова, буд.84

Відповідно до п.п.10.3 іпотечного договору Іпотекодержатель має право обирати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.11 іпотечного договору Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання Іпотекодавцем основного зобовязання повністю або частково, у т.ч. якщо Іпотекодавець не поверне Іпотекодержателю суму кредиту, проценти за користування кредитом, пеню або іншу заборгованість, платежі та штрафи, що передбачені та випливають з основного зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених основним зобов'язанням та цим договором, в т.ч у випадку одноразового прострочення основного зобов'язання (як основного боргу так і процентів за ним).

При настанні зазначених випадків Іпотекодержатель надсилає Позичальнику та Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання та зобов'язань, передбачених цим договором, у не менш ніж тридцятиденний строк, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається Іпотекодержателю відділенням звязку при відправленні Іпотекодавцю листа з вимогою про усунення порушення основного зобовязання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі, що отримано Іпотекодавцем особисто у Іпотекодержателя. (п.11 іпотечного договору).

Відповідно до п.12 іпотечного договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Для отримання виконавчого напису іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за основним зобов'язанням, а саме: заяву про невиконання позичальником умов основного зобов'язання, розрахунок заборгованості, свій примірник іпотечного договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення може бути видано Іпотекодержателю. Вчинений виконавчий напис може бути оскаржено виключно в судовому порядку.

23 вересня 2010 року позивач, у звязку з реєстрацією шлюбу, змінила своє прізвище з ОСОБА_4 на ОСОБА_3, що підтверджується свідоцтвом про шлюб виданого Індустріальним відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції 23 вересня 2010 року, актовий запис №45.

Судом також встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 10 вересня 2013 року вчинений виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №1320, відповідно до якого пропонується звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_4, яке (нерухоме майно) було передано в іпотеку в забезпечення зобов'язань ОСОБА_4 по кредитному договору №0301/0708/71-150 від 31 липня 2008 року ВАТ «Сведбанк», правонаступником якого на цей час є ПАТ «Сведбанк», яке 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу №15 відступило право вимоги за кредитним договором та 28 листопада 2012 року на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке надалі, 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу відступило право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за іпотечними договорами відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Кредитні ініціативи», строк платежу за яким настав 28 листопада 2012 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири АДРЕСА_1 - задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_4 умов кредитного договору з 28 листопада 2012 року по 08 серпня 2013 року в загальному розмірі 1086438,76 грн.

Правомірність та законність вчиненого приватним нотаріусом 10 вересня 2013 року виконавчого напису №1320 оскаржується позивачем.

При цьому, судом відзначається, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і відповідає конституційному положенню про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України) (п.3 листа Вищого Спеціалізованого Суду України розгляду цивільних та кримінальних справ від 07.02.2014 року «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні»).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Крім того, відповідно до ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як на одну з підстав позовних вимог позивач посилався на ту обставину, що ним не було отримано від нового кредитора ТОВ «Кредитні ініціативи» письмової вимоги про усунення порушень.

Так, згідно з підпунктом 1 пункту 2.3 ОСОБА_4 16 Розділу ІІ «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Вказаний пункт Порядку відповідає приписам ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Крім того, відповідно до підпункту 2 пункту 2.3. Глави 16 Розділу ІІ Порядку повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як роз'яснив в п.37 Пленум Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ постанови «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин» від 30.03.2012 року №5 невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (частина третя статті 33 цього Закону), (до яких належить звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом, та які передбачають обов'язкове виконання вимог ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку»), оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням статті 124 Конституції України.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога) (ч.1 ст.1078 ЦК України). Відповідно до ст.1082 ЦК України Боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова сума, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі не допускається, якщо інше не встановлено договором факторингу. Якщо договором факторингу допускається наступне відступлення права грошової вимоги, воно здійснюється до положень ОСОБА_4 73 ЦК України.

Відповідно до копії реєстру відправки рекомендованої кореспонденції №9 від 08.07.2013 року, наданих представником ТОВ «Кредитні ініціативи» як доказ відправлення вимоги ОСОБА_1, вбачається, що 08.07.2013 року на адресу позивача була направлена поштова кореспонденція. Слід зазначити, що на копії вимоги про усунення порушень, наданої суду представником ТОВ «Кредитні ініціативи» відсутній вихідний номер та дата даної вимоги.

Разом з тим, відповідно до копії вимоги про усунення перешкод, наданої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, на підставі якого вчинявся виконавчий напис, вбачається, що вимога про усунення перешкод зареєстрована ТОВ «Кредитні ініціативи» за вихідним номером 385-102 від 08.08.2013 року, тобто після направлення поштової кореспонденції від 08.07.2013 року. Інших поштових повідомлень які б підтверджували направлення вимоги від 08.08.2013 року суду надані не були.

Таким чином ТОВ «Кредитні ініціативи» нотаріусу не надано доказів щодо направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень, що перешкоджає встановити початок перебігу 30-денного строку на виконання вимоги. За таких обставин суд вважає, що нотаріусом вчинено нотаріальний напис передчасно, тобто, за відсутності відомостей щодо отримання позивачем письмової вимоги.

Посилання представника ТОВ «Кредитні ініціативи» та приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на той факт що виконавчий напис нотаріуса вчинено після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем 08.07.2013 року повідомлень з вимогою про усунення перешкод є безпідставними та такими, що не відповідають обставинам справи.

Крім того, відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» та п.п.1.1, 1.2 п.1 глави 16 Розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 п.3 ОСОБА_4 16 Розділу ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При цьому судом відзначається, що оскільки у нотаріальному процесі бере участь одна сторона правочину, то нотаріус оцінює документи як докази лише однієї заінтересованої сторони - стягувача, який звернувся до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав, при цьому, останній повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов'язання та їх безспірність.

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Такими документами, в залежності від правочину, можуть бути: документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а саме: платіжні доручення, меморіальні ордери, виписки з рахунків, на які боржник перераховує кошти, розписки, чеки тощо.

Відповідно до матеріалів справи підставою визначення безспірності суми заборгованості під час вчинення виконавчого напису став лише розрахунок заборгованості за кредитом, наданий представником ТОВ «Кредитні ініціативи». Слід також зазначити, що розрахунок заборгованості не включає в себе виписки по особовим рахункам ОСОБА_1, як про те, у свої запереченнях, зазначає приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2

З огляду на викладене вище, аналізуючи наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обгрунтованість позовних вимог та їх задоволення.

Посилання позивача на ЗУ «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» є безпідставним, оскільки на час укладення договору іпотеки дитині на праві власності не належала квартира, що була передана в іпотеку, тому права вказаним договором не порушувалися.

Згідно до п.44 постанови №5 Пленуму ВССУ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства про вирішення спорів, що виникають із кредитних правовідносин» суди повинні виходити із того, чи мала дитина право власності на предмет іпотеки чи право користування предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки. Будь-які дії, вчинені без згоди іпотекодержателя після укладення договору іпотеки (наприклад, реєстрація неповнолітньої дитини в житловому будинку, народження дитини після укладення договору іпотеки) не є підставою для визнання такого договору недійсним із підстави невиконання вимог закону про отримання згоди органу опіки та піклування.

Судові витрати по справі, понесені позивачем, які складаються з судового збору в розмірі 243 грн. 60 коп. в порядку ст.88 ЦПК України стягнути з відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи».

На підставі викладеного вище, відповідно до Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, керуючись ст.ст.3, 4, 10, 11, 59, 60, 88, 213-215, 218 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа Служба у справах дітей Індустріальної районної у м.Дніпропетровську ради визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 10 вересня 2013 року, реєстровий №1320 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська протягом 10 днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Волошин Є.В.