Номер провадження: 22-ц/785/8734/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г.,

ОСОБА_2,

при секретарі - Орловій С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за скаргою ОСОБА_3 на дії, рішення державного виконавця другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції за участю товариства з обмеженою відповідальністю «Нива-1» в особі ліквідатора за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Нива-1» в особі голови ліквідаційної комісії на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Заявник ОСОБА_3, звернувшись 20 лютого 2014 року до суду з вищеназваною скаргою, вказав, що на виконанні в державній виконавчій службі знаходився виконавчий лист №2/1519/3828/11, виданий 5 березня 2013 року Малиновським районним судом м. Одесі про поновлення його на посаді директора ТОВ «Нива-1». Постановою державного виконавця другого Малиновського ВДВС Одеського МУЮ від 20 березня 2013 року виконавче провадження закінчено з підстав видачі ТОВ «Нива-1» наказу №0802/1 від 8 лютого 2013 року про призначення його ОСОБА_3 на посаду директора товариства. Заявник зазначив, що наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року видано без підписання з ним контракту та без затвердження такого загальними зборами засновників товариства, з огляду на що вважає, що державний виконавець не мав підстав для закінчення виконавчого провадження до підписання з ним контракту. Посилаючись на вказані обставини, заявник ОСОБА_3 просив визнати неправомірною постанову ВП№36906988 від 29 березня 2013 року державного виконавця другого Малиновського ВДВС Одеського МУЮ про закінчення виконавчого провадження по виконанню виданого Малиновським районним судом м. Одеси 5 березня 2013 року виконавчого листа №2/1519/3828/11; зобовязати державного виконавця для підтвердження поновлення його ОСОБА_3 на роботі витребувати з ТОВ «Нива-1» контракт на призначення його ОСОБА_3 на посаду директора ТОВ «Нива-1» (т.1 а.с.1-2).

Другий Малиновський ВДВС Одеського МУЮ скаргу не визнав (т.1 а.с.29).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 6 березня 2014 року в задоволенні скарги відмовлено (т.1 а.с.35-36).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10 червня 2014 року ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 6 березня 2014 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т.1 а.с.125-127).

При новому розгляді ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2014 року скаргу задоволено частково (т.1 а.с.146-148).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25 березня 2015 року ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2014 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т.1 а.с.249-250).

При новому розгляді справи ОСОБА_3 як стягувач, уточнивши 23 липня 2015 року скаргу та звернувши скаргу до другого Малиновського ВДВС Одеського МУЮ та боржника ТОВ «Нива-1», просив визнати незаконною та скасувати постанову ВП№36906988 від 20 березня 2013 року про закінчення виконавчого провадження по виконанню виданого Малиновським районним судом м. Одеси 5 березня 2013 року виконавчого листа №2/1519/3828/11; визнати неправомірними дії державного виконавця Бучак О.В. щодо закінчення виконавчого провадження; зобовязати другий Малиновський ВДВС Одеського МУЮ усунути допущені при закритті виконавчого провадження порушення шляхом відновлення виконавчого провадження ВП№36906988 (т.2 а.с.48-49).

Другий Малиновський ВДВС Одеського МУЮ скаргу не визнав (т.2 а.с.15-16).

ТОВ «Нива-1» проти скарги заперечив (т.2 а.с.39-41, 58-61).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2015 року скаргу задоволено (т.2 а.с.69-72).

В апеляційній скарзі ТОВ «Нива-1» просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Неправильність ухвали суду апелянт мотивував неправильним застосуванням норм процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Постановляючи ухвалу про задоволення скарги ОСОБА_3, суд першої інстанції, зазначивши, що наказом №0802/01 від 8 лютого 2013 року ОСОБА_3 не «поновлено» на посаді, а «призначено» на посаду директора, дійшов висновку про те, що державний виконавець не мав підстав вважати, що рішення апеляційного суду в частині поновлення на посаді виконано, та, відповідно, виносити постанову про закінчення виконавчого провадження.

Висновки суду, щодо відсутності підстав для закінчення виконавчого провадження, не відповідають обставинам справи.

Так, встановлено, що ОСОБА_3 рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №1 від 3 вересня 1999 року) був обраний на посаду директора ТОВ «Нива-1». Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №3 від 19 травня 2003 року) та виданим на підставі рішення наказом №19/05 від 19 травня 2003 року голови загальних зборів учасників товариства ОСОБА_3 відсторонено від займаної посади.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 7 лютого 2013 року, зокрема, визнано незаконним рішення загальних зборів засновників ТОВ «Нива-1» від 19 травня 2003 року про відсторонення ОСОБА_3 від посади директора товариства; поновлено ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1», стягнуто з ТОВ «Нива-1» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 14341,96 грн. за 2147 днів за період з 1 червня 2003 року по день постановлення судом першої інстанції рішення 16 грудня 2011 року (т.1 а.с.52-55).

На виконання рішення суду Малиновським районним судом м.Одеси 5 березня 2013 року видано виконавчий лист №2/1519/3828/11 про поновлення ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1» (т.1 а.с.56).

В рішенні апеляційного суду Одеської області від 7 лютого 2013 року не зазначено, з якої дати ОСОБА_3 поновлено на посаді ТОВ «Нива-1», відповідно, у виконавчому листі №2/1519/3828/11 від 5 березня 2013 року відсутнє посилання на дату, з якої ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді.

На виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 7 лютого 2013 року в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді директора товариства проведено загальні збори учасників ТОВ «Нива-1», рішенням зборів (протокол №1/13 від 8 лютого 2013 року) ОСОБА_3 поновлено на посаді директора ТОВ «Нива-1» з 8 лютого 2013 року. Цим же рішенням загальних зборів ОСОБА_3 усунено від виконання обовязків директора ТОВ «Нива-1» з 8 лютого 2013 року в звязку з втратою довіри до нього з боку учасників (власників) ТОВ «Нива-1», вирішено не нараховувати та не виплачувати ОСОБА_3 заробітну плату на період усунення з посади, призначено виконуючим обовязки директора товариства ОСОБА_4 (т.1 а.с.7-8).

На підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №1/13 від 8 лютого 2013 року) головою загальних зборів ТОВ «Нива-1» ОСОБА_5 видано наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року, яким ОСОБА_3 призначено з 8 лютого 2013 року на посаду директора ТОВ «Нива-1» (т.1 а.с.6).

Наказом №0802/2 від 8 лютого 2013 року виконуючого обовязки директора ТОВ «Нива-1» ОСОБА_4 він ОСОБА_4 приступив до виконання обовязків директора ТОВ «Нива-1» з 8 лютого 2013 року в звязку з відстороненням ОСОБА_3 від виконання обовязків директора товариства (т.2 а.с.112).

6 березня 2013 року ОСОБА_3 звернувся до другого Малиновського ВДВС Одеського МУЮ з заявою про прийняття на примусове виконання виконавчого листа №2/1519/3828/11 від 5 березня 2013 року про поновлення на посаді директора ТОВ «Нива-1».

Постановою ВП№36906988 від 6 березня 2013 року державного виконавця другого Малиновського ВДВС Одеського МУЮ ОСОБА_6 відкрито виконавче провадження по виконанню виданого судом 5 березня 2013 року виконавчого листа №2/1519/3228/11 про поновлення ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1» (т.1 а.с.30).

На виконання вимог статті 76 Закону України «Про виконавче провадження» щодо негайного виконання рішення про поновлення на роботі державним виконавцем постанову ВП№36906988 від 6 березня 2013 року про відкриття виконавчого провадження вручено ТОВ «Нива-1» в особі ОСОБА_4 під підпис.

Відповідно до положень статті 76 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній станом на 20 березня 2013 року) виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою-підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення працівника, після чого державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

18 березня 2013 року до другого Малиновського ВДВС Одеського МУЮ надійшов наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року про призначення ОСОБА_3 на посаду директора ТОВ «Нива-1».

Постановою ВП№36906988 від 20 березня 2013 року державного виконавця другого Малиновського ВДВС Одеського МУЮ ОСОБА_6 закінчено виконавче провадження по виконанню виданого судом 5 березня 2013 року виконавчого листа №2/1519/3228/11 про поновлення ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1». Закінчення виконавчого провадження проведено на підставі статті 76 Закону України «Про виконавче провадження» в порядку пункту 8 частини 1 статті 49, статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» з посиланням на виданий на підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №1/13 від 8 лютого 2013 року) наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року голови загальних зборів ТОВ «Нива-1» про призначення ОСОБА_3 з 8 лютого 2013 року на посаду директора ТОВ «Нива-1» (т.1 а.с.4).

Статутом ТОВ «Нива-1», затвердженим установчими зборами учасників 3 вересня 1999 року, передбачено, що вищим органом керівництва товариством являються загальні збори учасників (п.8.2.1); до компетенції загальних зборів входить, зокрема, призначення і звільнення від посади директора, затвердження контракту з ним (п.8.2.2); директор здійснює керівництво поточною і оперативною діяльністю товариства, здійснює організацію виконання рішень загальних зборів; директор призначається та звільняється з посади загальними зборами. Директор працює у товаристві за контрактом, який підписується головою загальних зборів учасників за затверджується зборами (п.8.4.1) (т.1 а.с.10-19).

Таким чином, наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року видано на підставі прийнятого в порядку виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 7 лютого 2013 року рішення загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №1/13 від 8 лютого 2013 року) про поновлення ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1» з 8 лютого 2013 року. За змістом Статуту ТОВ «Нива-1» загальні збори учасників є вищим органом керівництва товариством, призначення директора товариства відноситься до виключної компетенції зборів. Рішення загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №1/13 від 8 лютого 2013 року), виданий на підставі цього рішення зборів наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року незаконними не визнані та не скасовані. Відтак, слід виходити з того, що рішення апеляційного суду в частині поновлення на роботі є виконаним та, відповідно, державний виконавець, отримавши підтвердження виконання рішення суду, правомірно виніс постанову ВП№36906988 від 20 березня 2013 року про закінчення виконавчого провадження по виконанню виданого судом 5 березня 2013 року виконавчого листа №2/1519/3228/11 про поновлення ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1».

Та обставина, що в наказі №0802/1 від 8 лютого 2013 року було зазначено «призначити», а не «поновити» не може бути підставою для визнання незаконною та скасування постанови державного виконавця про закінчення виконавчого провадження, визнання неправомірними дій державного виконавця, зобовязання відділу державної виконавчої служби усунути порушення шляхом відновлення виконавчого провадження, оскільки , наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року видано на підставі прийнятого в порядку виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 7 лютого 2013 року рішення загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №1/13 від 8 лютого 2013 року) про поновлення ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1». Крім того, в порядку виправлення допущеної при складанні наказу №0802/1 від 8 лютого 2013 року технічної помилки наказом №1709/1 від 17 вересня 2015 року голови загальних зборів ТОВ «Нива-1» ОСОБА_5 внесено зміни в наказ №0802/1 від 8 лютого 2013 року та замість «призначити ОСОБА_3 з 8 лютого 2013 року на посаду» зазначено «поновити ОСОБА_3 з 8 лютого 2013 року на посаді» (т.2 а.с.111).

Доводи ОСОБА_3 в тій частині, що державний виконавець не мав підстав для закінчення виконавчого провадження до укладення контракту безпідставні, так як контракт є оформлення відносин, а не рішенням про призначення, звільнення (поновлення), директор у товаристві працює за підписаним головою загальних зборів учасників за затвердженим зборами контрактом, а не призначається, звільняється з посади контрактом. Крім того, після поновлення на виконання судового рішення ОСОБА_3 на посаді, він був відразу ж відсторонений від посади з підстав втрати довіри, відтак, підстав для укладення з ним контракту на роботу не було.

За загальним правилом, якщо особу, що працювала за контрактом, було поновлено на роботі як таку, що незаконно звільнена, то особа продовжує працювати за контрактом, укладеним з нею до звільнення, при тому працювати до закінчення зазначеного в контракті строку. Поновлення ж на роботі саме по собі не передбачає укладення нового контракту, як то вважає ОСОБА_3 мав вимагати від ТОВ «Нива-1» державний виконавець.

Більш того, в рішенні апеляційного суду Одеської області від 7 лютого 2013 року не зазначено, з якої дати ОСОБА_3 поновлено на посаді ТОВ «Нива-1», відповідно, у виконавчому листі №2/1519/3828/11 від 5 березня 2013 року відсутнє посилання на дату, з

якої ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді. Цей недолік не було усунено, відтак, за таких обставин, стверджувати, що державний виконавець вчинив якісь неправомірні дії по виконанню рішення суду в частині поновлення на посаді безпідставно.

Державний виконавець не вправі давати оцінку законності прийнятих ТОВ «Нива-1» рішень, тому посилання ОСОБА_3 на неправомочність зборів, порушення порядку прийняття рішення тощо не приймаються при вирішенні скарги на дії, рішення державного виконавця.

Виходячи з визначеного статтею 61 ЦПК України принципу звільнення від доказування, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь та сама особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, у 2013 році ОСОБА_3 звертався до суду з позовом до ТОВ «Нива-1» про стягнення заробітної плати за період, починаючи з 8 лютого 2013 року, обґрунтовуючи вимоги, зокрема, й тим, що рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Нива-1» (протокол №1/13 від 8 лютого 2013 року) та виданим на підставі цього рішення зборів наказом №0802/1 від 8 лютого 2013 року його поновлено на посаді директора товариства. Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2014 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 3 квітня 2014 року, ОСОБА_3 відмовлено в задоволенні позову про стягнення заробітної плати, при цьому судові рішення першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що ОСОБА_3 було поновлено на роботі, а потім усунено від виконання обовязків директора. Отже, має місце те, що суди двох інстанції встановили в іншій цивільній справі судовими рішеннями, що рішення апеляційного суду Одеської області від 7 лютого 2013 року в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Нива-1» є виконаним (т.1 а.с.20-22, 106-107).

За змістом частини 2 статті 387 ЦПК України у разі обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобовязує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.

Таким чином, статтею 387 ЦПК України не передбачено, щоб судове рішення за результатами розгляду скарги містило висновок про скасування рішення державного виконавця.

Крім того, суд визнав неправомірними дії державного виконавця щодо закінчення виконавчого провадження, проте не зазначив, які саме дії виконавець неправомірно вчинив. Суд визнав неправомірними дії державного виконавця Бучак О.В., визнав незаконною постанову державного виконавця Бучак О.В. зі скасуванням такої, при цьому державний виконавець Бучак О.В. чи у разі, якщо ОСОБА_6 не працює, посадова особа, до компетенції якої належить вирішення питання про усунення порушення, залучені до участі в справі не були. Суд, взагалі, зобовязав відділ державної виконавчої служби усунути допущені порушення шляхом відновлення виконавчого провадження, це при тому, що у виконавчому провадженні дії вчиняє, рішення приймає не відділ, а державний виконавець чи посадова особа державної виконавчої служби.

Керуючись ст.303, п.2 ч.1 ст.307, п.2 ч.1 ст.312, п.6 ч.1 ст.314, ст.ст.315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Нива-1» в особі голови ліквідаційної комісії задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2015 року скасувати.

В задоволенні скарги ОСОБА_3 на дії, рішення державного виконавця другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції за участю товариства з обмеженою відповідальністю «Нива-1» в особі ліквідатора відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

ОСОБА_2