Справа № 521/5906/15-ц
Номер провадження 2/521/3375/15
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2015 року Малиновський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді Лічмана Л.Г.,

при секретарі Тимофієнко Н.М.

за участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА», Приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним і таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

14.04.2015 р. представник позивача звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з вказаною позовною заявою, посилаючись на наступні обставини.

18.03.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 був виданий Виконавчий напис № 1004, яким встановлено звернути стягнення на нерухоме майно квартиру за адресою: АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА», в рахунок якої запропоновано задовольнити вимоги відповідача.

08.09.2013 р. ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-502/108/2008 у розмірі 3500430,12 грн. Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2013 р. вказаний позов було задоволено, однак ОСОБА_3 оскаржив це рішення у апеляційному порядку.

Крім того, ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» звернувся до начальника Першого Малиновського відділу ДВС ОМУЮ, про що державним виконавцем Васильєвою С.О. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження серії ВП № 46630204 за виконавчим написом № 1004, виданим 18.03.2014 р.

Вважаючи, що нотаріусом було порушено умову безспірності заборгованості ОСОБА_3, представник позивача звернувся до суду з позовною заявою, у якій просив визнати виконавчий напис № 1004, виданий 18.03.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 недійсним і таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги просив задовольнити.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» в судовому засіданні позовні вимоги ОСОБА_3 не визнала та повідомила суду, що ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» отримало право вимоги за кредитним договором, яке було передано від ЗАТ «ОТП Банк» до ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА». Користуючись своїм правом, їхнє Товариство звернулося до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, якою 18 березня 2014 року було вчинено виконавчий надпис, у відповідності до вимог Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Представник ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» пояснила суду, що не вбачає підстав для задоволення заяви.

Відповідач Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не зявилася, про дату та місце розгляду заяви повідомлена належним чином, надала заяву про розгляд заяви у її відсутність, у задоволенні заяви просила відмовити, у запереченнях, наданих нею, відповідач зазначила наступне.

Виконавчий напис від 18.03.2014 р. був вчинений нею з суворим дотриманням ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 3 гл. 16 Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», на підставі наданих банком документів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір іпотеки, розрахунок заборгованості, виписка з особового рахунку Боржника. Таким чином, з посиланням на Постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29.06.1999 р. № 1172, нотаріус вказала, що наявність у неї згаданих вище документів виключає будь-які обвинувачення в порушенні Закону України «Про нотаріат» при вчиненні виконавчого напису. Крім того, позивач не оскаржує розмір заборгованості, не наводить доказів відсутності заборгованості чи її меншого розміру. (а.с. 48-49)

Суд, вислухавши учасників процесу, представника ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА», дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази у їх сукупності, вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

11.07.2008 р. між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Банк» (надалі Банк), укладено кредитний договір № ML-502/108/2008, відповідно до умов якого ОСОБА_3 отримав кредит у розмірі 86 400,00 доларів США. Строк повернення суми отриманого кредиту не пізніше 11.07.2028 року. Проценти за користування кредитом розраховуються в розмірі FIDR + 4, 49% річних. ( пп. 1.5.-1.6., пп. 1.4. -1.5.)

З метою забезпечення виконання вказаного зобовязання 11.07.2008 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладено Іпотечний договір № PML-502/108/2008 з якого вбачається, що ЗАТ «ОТП Банк» (далі Іпотекодержатель) та громадяни України ОСОБА_3, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 (далі «Іпотекодавець»), керуючись взаємною згодою та діючим законодавством України, уклали Договір іпотеки (майнової поруки), згідно з п. 1.1 якого для забезпечення повного і своєчасного виконання Боржником його боргових зобовязань визначених у статті 2 цього Договору, Іпотекодавець надає Іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою: місто Одеса, проспект Маршала Жуковва, будинок під номером 10, корпус 3, квартира під номером 100, загальною площею 71,4 кв.м, житловою площею 39,6 кв.м. Цей договір посвідчено 11.07.2008 р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі за № 2921. (а.с. 50-53)

У відповідності до вимог ст. ст. 512, 514 і 516 ЦК України 25 листопада 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» укладено договір відступлення права вимоги, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстром 9323. Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки наставав 17.02.2014 р. На підставі цього договору у зобовязанні між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 замінений кредитор на ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УРКАЇНА». До нового кредитора перейшли права первісного кредитора у зобовязанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, в тому числі «Іпотекодержателя», включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки.

17 грудня 2013 року ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» звернулося до ОСОБА_3 з досудовою вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-502/108/2008 від 11.07.2008 року про необхідність у 30-денний строк з отримання вимоги іпотекодержателя, здійснити її погашення, а також про те, що у випадку невиконання вимог іпотекодержателя у встановлений строк, ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» має право згідно з законодавством на звернення стягнення на предмет іпотеки. В зазначеній досудовій вимозі вказується, що на порушення вказаних вище умов кредитного договору, Позичальником не погашено належні до сплати суми кредиту та не сплачені проценти. Враховуючи вищевикладене на підстав положень п.1.9. Кредитного договору вимагає достроково виконати боргові зобовязання Позичальника за кредитним договором в повному обсязі шляхом сплати наступних сум: залишок заборгованості за кредитом 82689,08 доларів США; суму відсотків за користування Кредитом 3251,12 доларів США. (а.с. 167)

Проте, зазначені вимоги ОСОБА_3 після спливу 30-денного строку з дня отримання вимоги іпотекодержателя не виконані, заборгованість за кредитним договором не погашена.

Такі дії ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» відповідають наступним вимогам Закону України «Про іпотеку» та вказаним договорам.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобовязання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобовязання у тридцятиденний строк.

17.01.2014 року ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» звернулось до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою про вчинення виконавчого напису на Іпотечний договір № PML-502/108/2008. ( а.с. 169)

Відповідно до виконавчого напису № 1004 від 18 березня 2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 запропоновано звернути стягнення на квартиру № 100 по проспекту Маршала Жукова, 10, корпус 3 в місті ОСОБА_2, що належить на праві власності ОСОБА_3, а за рахунок коштів отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна задовольнити вимоги ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» у розмірі: - залишок заборгованості за кредитом 82689,08 доларів США; - заборгованість по відсотках за користування кредитом 3251,12 доларів США, що всього становить 85940,20 доларів США, що за курсом НБУ станом на 18.03.2014 року становить 838501,34 гривні витрати повязані із вчиненням виконавчого надпису 1700,00 гривень, а всього у гривневому еквіваленті 840201,34 гривень. Строк за який провадиться стягнення, - пять років пять місяців шість днів, а саме з 11.07.2008 р по 17.12.2013 р. Виконавчий напис має бути предявлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення. (а.с. 12)

Цей виконавчий напис вчинено на підставі копії кредитного договору з додатками та змінами до нього, оригіналу договору іпотеки, так і документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання: оригінал розрахунку заборгованості, оригінал досудової вимоги, оригінал Договору комісії від 25.11.2011 р.

З розрахунку заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором № № ML- 502/108/2008 від 11.07.2008 р. станом на 17.12.2013 р. залишок заборгованості за кредитом - 82689,08 доларів США, сума відсотків за користування кредитом 3251,12 доларів США. (а.с. 54-72).

Постановою про відкриття провадження серії ВП № 46630204 від 20.02.2015 р. головним державним виконавцем першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_6 постановлено відкрити виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 1004, виданого 18.03.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (а.с. 14)

Згідно з ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Згідно з частиною 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 2 статі 6 ЦК України передбачено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Відповідно до статті 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» визначає умови вчинення виконавчих написів, зокрема, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Відповідно до п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року (далі Порядку), нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Постанова).

Відповідно до вищезазначеної Постанови для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінали нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Тому безспірною є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована.

З цих підстав суд приходить до висновку, що виконавчий напис № 1004 від 18 березня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4., який є предметом спору відповідає вимогам чинного законодавства, що є підставою для відмови в позові про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

Доводи представника позивача про неотримання ним письмової вимоги про усунення порушення не приймаються до уваги.

Відповідно до умов вказаного іпотечного договору при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою вказаному в цьому договорі з вказівкою про загальну суму боргових зобовязань та граничний строк погашення боргових зобовязань. (п. 6.4.2.)

При цьому чинне законодавство не встановлює обовязку банку, кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» надіслав боржнику на зазначену в договорах кредиту та іпотеки його адресу вимогу щодо погашення заборгованості по кредиту та відсоткам за його використання згідно кредитному договору та попередив про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки. Направлення вимоги ОСОБА_3 підтверджується описом вкладення до цінного листа з поштовим штемпелем. (а.с. 168)

Визначена нотаріусом у виконавчому написі сума заборгованості за кредитним договором, період, за який проводиться стягнення, з 11.07.2008 року по 17.12.2013 року є ідентичними сумі та періоду, визначених Товариством у досудовій вимозі № 688/01-14 від 17.01.2014 року.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

12.05.2009 р. ОСОБА_3 було сплачено 7854,85 грн., що еквівалентно 1023,57 доларів США, що підтверджується відповідними квитанціями квитанціями № 52, 53 (а.с. 123), тобто 126,12 доларів було сплачено на тіло кредиту, а 897,46 доларів США в рахунок погашення процентів.

Згідно Графіку платежів, відображеному у Додатку № 1 по Кредитному договору № ML-502/108/2008 від 11.07.2008 року, ОСОБА_3 мав сплатити 1023,58, з яких 157,06 погашення тіла, а проценти 866,52 доларів США. Таким чином, з боку ОСОБА_3 не було допущено порушення пропущення строку сплати платежу, оскільки ним було сплачено кошти у розмірі, встановленому графіком платежів. Отже дата 12.05.2009 р. не може вважатися моментом виникнення права звернення на предмет іпотеки.

ОСОБА_3 сплачував за кредитом грошові кошти до 26.10.2011 р. це остання дата, наявна у розрахунку заборгованості, сума 251,5 доларів США. Інші дані останній платіж 26.10.2011 р. у сумі 1000 доларів США.

Виконавчий напис вчинено 18.03.2014 р., тобто до спливу 3 років.

Підп. 3.4. п.3 гл. 16 розд ІІ «Порядку» Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Крім того, при виникненні іпотечного випадку (тобто несплата будь-якої суми у встановленому розмірі) згідно з п.6.4.2. Іпотечного договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодпвцю Іпотечне повідомлення з зазначенням строку погашення боргових зобовязань (а.с. 52). Інших випадків не передбачено. Перша досудова вимога датована 08.05.2012 (а.с. 22 кредитної справи), з зазначенням терміну виконная 30 календарних днів з дати її отримання. Отримано її ОСОБА_3 14.05.2012 р., тобто 30 днем є 14.06.2012 і саме з цієї дати слід рахувати строки давності, які спливають 14.06.2015 р.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2013 р. позов ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» до ОСОБА_3, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено, стягнуто в солідарному порядку з громадянина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, та громадянки ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2, ІПН НОМЕР_2, на користь ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» суму заборгованості за Кредитним договором № ML- 502/108/2008 від 11.07.2008 р. у розмірі 3500430,12 грн., що складає еквівалент 437936,96 дол. США за курсом НБУ (1 долар США - 7,993 грн.) станом на 25.02.2013 p., що складається з:

-залишок заборгованості за кредитом - 82689,08 доларів США, що складає 660933,81 грн.;

-сума відсотків за користування кредитом за період з 11.07.2011 року по 25.02.2013 рік - 15333,88 доларів США, що складає 122563,70 грн. .;

-сума пені за прострочення виконання зобов'язань за період з 25.02.2012 року по 25.02.2013 рік - 339914 доларів США, що складає 2716932,60 грн.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 30.06.2015 р. апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково, заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2013 р. змінено, стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_7 солідарно на користь ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ» заборгованість за кредитом 660933,81 грн., суму відсотків за користування кредитом 122563,70 грн, суму пені за прострочення виконання зобовязань 783497,51 грн., всього 1566995, 02 грн.

З зазначеного тексту рішення апеляційного суду Одеської області від 30.06.2015 р. вбачається, що представник ОСОБА_3 посилався на необґрунтованість нарахованих лише штрафних санкцій, не оспорюючи основного зобовязання та відсотків за кредитом. Таким чином, ОСОБА_3 не оспорюється наявність заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором та відсотками за кредитом. Зазначені суми, які були стягнуті як судом першої інстанції так і апеляційним судом не оспорювалися та не змінювалися, тобто не оскаржувався розмір заборгованості, її відсутність або зменшення.

Лише та обставина, що до вчинення виконавчого напису 12.09.2013 р. Малиновським районним судом м. Одеси було ухвалене рішення за позовом ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» про стягнення заборгованості за кредитним договором з ОСОБА_3 не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи позивача про те, що наданий ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» розрахунок заборгованості не може бути первинним документом, який посвідчує визначену суму заборгованості, є помилковим, оскільки факт прострочення виконання зобовязання по кредитному договорі позивачем не оспорюється, ніяких доводів чи доказів, які б стосувалися відсутності заборгованості, існування заборгованості в іншому розмірі чи виконання договірних зобовязань належним чином ОСОБА_3 та його представником не надано.

Позивачем не заперечувався факт неналежного виконання умов кредитного договору та наявність заборгованості.

Посилання представника на те, що на час вчинення виконавчого напису нотаріуса між сторонами існував спір, оскільки ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» предявлено позов про стягнення кредитної заборгованості, саме по собі не означає, що існує спір щодо суми заборгованості та не відповідає вимогам ст. ст. 16, 18, 20 ЦК України, оскільки захист порушеного права можливий як судом, так і нотаріусом; при цьому кредитор у кредитних правовідносинах не обмежений вибором лише одного способу захисту.

Наявність спору щодо розміру заборгованості не містить відповідних розрахунків, ним наведені лише загальні посилання, які ґрунтуються на припущеннях, що заборонено вимогою ч. 4 ст. 60 ЦПК України. Доказів, які б свідчили, що на момент вчинення виконавчого напису боржник не мав заборгованості перед відповідачем або ж її розмір був іншим, позивачем не подано.

У п. 9 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» судам розяснено, що право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (ч. 1 ст. 20 ЦК України, ст. ст. 3, 4 ЦПК України).

Оскільки іпотека є видом забезпечення виконання зобовязання, то кредитор у грошовому зобовязанні, при його порушенні боржником, має право вимагати як стягнення боргу, так і звернення стягнення на предмет іпотеки та погашення такого боргу.

З огляду на викладене стягнення заборгованості за судовим рішенням не позбавляє кредитора права звернути стягнення на погашення заборгованості на передане в іпотеку майно, в т. ч. коли боржник є і позичальником, і іпотекодателем.

Позовна вимога щодо визнання виконавчого напису недійсним не відповідає нормам цивільного та цивільно-процесуального законодавства України виходячи з такого.

Виконавчий напис не є правочином. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 202 ЦК правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Згідно зі ст. 215 ЦК поняття недійсності застосовується до правочинів.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону № 606-XIV виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Тому суд відмовляє у позові про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним.

Відповідно до положень ст. ст. 10 і 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підтвердження своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною 3 ст. 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

На підставі викладеного, повно і всебічно з'ясувавши обставини справи, на які посилався представник позивача, як на підставу своїх вимог, досліджених судом, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовної заяви ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА», Приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним і таким, що не підлягає виконанню необхідно відмовити.

Керуючись вимогами ст.ст. 60, 209, 212-215 ЦПК України, -

СУД

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА», Приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним і таким, що не підлягає виконанню, - відмовити.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги через Малиновський районний суд м. Одеси до апеляційного суду Одеської області протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні під час проголошення, протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

С У Д Д Я: