Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 335/426/13-ц Головуючий у 1 інстанції: Гашук К.В.
Провадження № 22-ц/778/2455/15 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«01» грудня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого: Бондаря М.С.,

суддів: Дашковської А.В.,

ОСОБА_2,

при секретарі: Мельнику З.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_3 та Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4, Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг», про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, про визнання порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусом незаконним

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2011 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вказаним позовом, який протягом розгляду справи неодноразово уточнював.

В обґрунтування позовних вимог остаточно зазначив, що 28.09.2009 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчі написи №6104, №6106, №6107 на іпотечних договорах, де іпотекодавцем є він, про що останньому стало відомо з постанов, винесених державним виконавцем, оскільки будь-яких листів нотаріуса він не отримував.

Вважає, що розрахунок, наданий ПАТ «ОТП Банк», відносно суми заборгованості, є односторонньою арифметичною дією кредитодавця та не може відображати та підтверджувати безспірність заборгованості за кредитними договорами, оскільки до розрахунку не додано бухгалтерських документів.

Крім того, він не отримував повідомлення-вимоги банку про погашення простроченої заборгованості, які наявні в матеріалах цивільної справи, у звязку з чим нотаріус зобовязаний був відмовити банку у вчиненні нотаріальних дій.

Відповідно до «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03.03.2004 року, виконавчий напис на іпотечному договорі здійснюється у звязку із порушенням виплат обовязкових платежів у випадку закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору.

Проте, строки закінчення основних зобовязань та іпотечних договорів, по яких він є стороною, не настали.

Крім того, суми заборгованості на виконавчих написах не відповідають повідомленням вимогам від 25.02.2009 року.

Остаточно просив суд визнати такими, що не підлягають виконанню, виконавчі написи №6104, №6106, №6107, вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_4, визнати порядок вчинення нотаріальних дій приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 незаконним, судові витрати покласти на відповідачів.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2014 року позов задоволено частково.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 28 вересня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за № 6104, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка на праві власності належить ОСОБА_3

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 28 вересня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за № 6106, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний АДРЕСА_2, яка на праві власності належить ОСОБА_3

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4, 28 вересня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за № 6107, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка на праві власності належить ОСОБА_3

В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення.

Вирішено питання про судові витрати.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ПАТ «ОТП Банк» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційних скарг і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін.

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами у справі, що між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_3 було укладено наступні кредитні договори:

- № МL-204/008/2007р. від 27.04.2007 року, відповідно до умов якого Банк надав, а ОСОБА_3 отримав кредитні кошти в сумі 39 996,25 швейцарських франків на купівлю нерухомого майна з датою статочного повернення кредитних коштів 27.04.2032 року (т.2, а.с.85-89);

- № ML-204/049/2008р. від 06.02.2008 року, відповідно до умов якого Банк надав, а ОСОБА_3 отримав кредитні кошти 53 550 доларів США на купівлю нерухомого майна з датою остаточного повернення кредитних коштів 06.02.2038 року (т.2, а.с.68-72);

- № CNL-204/057/2008р від 07.04.2008 року, відповідно до умов якого Банк надав, а ОСОБА_3 отримав кредитні кошти 27 000 доларів США на споживчі цілі з датою остаточного повернення кредитних коштів 27.03.2023 року (т.2, а.с.50-51).

Згідно з пунктами 1.9 вищезазначених кредитних договорів передбачений обовязок позичальника щодо дострокового виконання боргових зобовязань за ініціативою банку.

На забезпечення виконання зобовязань за вказаними кредитними договорами між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_3 було відповідно укладено наступні договори іпотеки, посвідчені нотаріально:

- № РМL-204/008/2007 від 27.04.2007 року, за умовами якого ОСОБА_3В передав в іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (т.2, а.с.81-83);

- № РМL-204/049/2008 від 06.02.2008 року, за умовами якого ОСОБА_3В передав в іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний АДРЕСА_3 (т.2, а.с.63-66):

- № РCNL-204/075/2008 від 07.04.2008 року, за умовами якого ОСОБА_3В передав в іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 (т.2,а.с.46-48).

Відповідно до п.6.2 договорів іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі вимоги негайно після виникнення будь-якої з обставин, несплати Іпотекодавцем Іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі.

28 вересня 2009 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено наступні виконавчі написи:

- виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 6107, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка на праві власності належить ОСОБА_3 За рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна запропоновано задовольнити ПАТ «ОТП Банк» за кредитним договором № МL-204/008/2007 від 27.04.2007 року, що складаються із загальної суми заборгованості у розмірі 41 542,84 швейцарських франка та пені 9 224 грн. 43 коп. (т.2, а.с. 80 ).

- виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 6106, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний АДРЕСА_2, яка на праві власності належить ОСОБА_3 За рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк» за кредитним договором № МL-204/049/2008 від 06.02.2008 року на суму, що складаються із загальної суми заборгованості у розмірі 56 105,49 доларів США та пені 12 510,58 грн. (т.2, а.с. 62 );

- виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 6104, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка на праві власності належить ОСОБА_3 За рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк» за кредитним договором № CNL-204/057/2008 від 07.04.2008 року, що складаються із загальної суми заборгованості у розмірі 27 993,49 доларів США та пені 7979,91 грн. (т.2, а.с. 45).

За положеннями ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"(далі Перелік), а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі - Інструкція).

Відповідно до ч. 2 п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень.

За положеннями ч. 2 п. 284 Інструкції та ст. 87 Закону України "Про нотаріат" заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені наведеним вище Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а дії нотаріуса при вчиненні виконавчого напису мають бути спрямовані на перевірку безспірності заборгованості.

Пунктом 289 Інструкції в редакції, діючої на час вчинення нотаріусом нотаріальної дії, зазначено, що вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного Кодексу.

Судом першої інстанції також встановлено, що в досудовій вимозі № 22-2/67214 від 25.02.2009 року ЗАТ «ОТП Банк» про погашення заборгованості за кредитним договором № МL-204/008/2007 від 27.04.2007 року на імя ОСОБА_3, яка була надана приватному нотаріусу в додаток до акту від 23.08.2009 року, сума заборгованості складає 40 642,84 швейцарських франків, пеня - 2 390,46 грн., штраф 75 грн., проте як виконавчий напис № 6107 вчинено на суму заборгованості - 41 542,84 швейцарських франка, пені - 9 224 грн. 43 коп. ( т.2, а.с.89 зворот.).

В досудовій вимозі № 22-2/67215 від 25.02.2009 року ЗАТ «ОТП Банк» про погашення заборгованості за кредитним договором № МL-204/049/2008 від 06.02.2008 року на імя ОСОБА_3, яка була надана приватному нотаріусу в додаток до акту від 23.08.2009 року, сума заборгованості складає 54 817,91 доларів США, пені - 3 087,86 грн., штрафу 75 грн., проте виконавчий напис № 6106 вчинено приватним нотаріусом на суму, що складається із загальної суми заборгованості у розмірі 56 105,49 доларів США та пені 12 510,58 грн. (т.2, а.с.73).

У досудовій вимозі № 22-2/67216 від 25.02.2009 року ЗАТ «ОТП Банк» про погашення заборгованості за кредитним договором № CNL-204/057/2008 від 07.04.2008 року на імя ОСОБА_3, яка була надана приватному нотаріусу в додаток до акту від 23.08.2009 року , зазначена сума заборгованості - 27 218,52 доларів США, пені - 2 100,18 грн., штрафу 75 грн., однак виконавчий напис № 6104 вчинено приватним нотаріусом на суму, що складається із загальної суми заборгованості у розмірі 27 993,49 доларів США та пені - 7979,91 грн. (т.2, а.с.55).

Відповідно до пункту 6.4.2 договорів іпотеки: № РМL-204/008/2007 від 27.04.2007 року; № РМL-204/049/2008 від 06.02.2008 року; № РCNL-204/075/2008 від 07.04.2008 року, при виникненні іпотечного випадку (будь-якої обставини несплати іпотекодавцем іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, в такий строк та в такому порядку, як встановлено в кредитному Договорі) іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю повідомлення цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в договорі, з вказівкою про загальну суму боргових зобовязань та граничний строк погашення боргових зобовязань.

Матеріали справи не містять та відповідачем не надано ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції повідомлень з вказівкою про загальну суму боргових зобовязань та граничний строк погашення боргових зобовязань за всіма іпотечними договорами, надісланими на адресу ОСОБА_3 відповідно до вимог п.6.4.2 Іпотечних договорів цінними листами або листами з повідомленням про вручення.

Акт, складений 23.08.2009 року працівником банку та підписаний, за твердженням банку, особисто ОСОБА_3, в додатках до якого зазначені досудові вимоги № 22-2/67214 від 25.02.2009 року, № 22-2/67215 від 25.02.2009 року, № 22-2/67216 від 25.02.2009 року, № РCNL-204/075/2008 від 07.04.2008 року ( т.2, а.с.90), не передбачений положеннями пункту 6.4.2 Іпотечних договорів, який визначає порядок повідомлення іпотекодавця.

Заперечуючи проти факту отримання досудових вимог № 22-2/67214 від 25.02.2009 року, № 22-2/67215 від 25.02.2009 року, № 22-2/67216 від 25.02.2009 року, № РCNL-204/075/2008 від 07.04.2008 року, ОСОБА_3 як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції зазначав, що підпис в графі «відмітка про вручення, отримав» та надпис «Борисенко» в зазначеному акті виконана не ним особисто, а іншою особою.

На виконання ухвали апеляційного суду від 23 червня 2015 року, якою було задоволено клопотання ОСОБА_3 про проведення по справі судової почеркознавчої експертизи, відповідачем ПАТ «ОТП Банк» оригінал акту від 23.08.2009 року про вручення ОСОБА_3 досудових вимог № 22-2/67214 від 25.02.2009 року, № 22-2/67215 від 25.02.2009 року, № 22-2/67216 від 25.02.2009 року, № РCNL-204/075/2008 від 07.04.2008 року експерту надано не було.

У звязку з ненаданням оригіналу акту від 23.08.2009 року для проведення експертизи матеріали справи повернуті експертною установою до апеляційного суду без виконання.

Повідомивши апеляційному суду про неможливість надання оригіналу акту, складеного 23.08.2009 року, з посиланням на його відсутність в матеріалах кредитної справи, а також із закінченням строку зберігання (протягом трьох років), банк на вимогу суду не надав доказів знищення саме вказаного документу (т.3, а.с.68,87).

Крім того, про не безспірність суми заборгованості за зазначеними кредитними договорами свідчить рішення апеляційного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до про визнання кредитних договорів недійсними, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про стягнення заборгованості за вищевказаними кредитними договорами задоволені частково.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, вчиняючи спірні виконавчі написи, нотаріус не отримав належних доказів, які б свідчили про безспірність заборгованості, а тому обґрунтовано задовольнив вимоги ОСОБА_3 про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», фактично зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду першої інстанції та не відносяться до тих підстав, з якими процесуальне законодавство повязує можливість прийняття рішення щодо скасування або зміну оскаржуваного судового рішення.

Так, Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» бездоказово вказало у апеляційній скарзі, що позивач отримав повідомлення про необхідність протягом 30 календарних днів з моменту її одержання, погасити заборгованість за кредитами з попередженням про примусове стягнення суми заборгованості та всіх збитків та звернення стягнення на майно.

Такі доводи суперечать вимогам ст. ст. 10, 60 ЦПК України, які зобов'язують відповідача на засадах змагальності доводити свої заперечення переконливими, належними та припустимими доказами.

Довід апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що він не отримував листа нотаріуса з повідомленням про намір вчинити виконавчий напис, колегія суддів вважає неприйнятним, оскільки апелянт не посилається на пункт Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, яким передбачено обовязок нотаріуса щодо надіслання такого листа.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4, Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» про визнання порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусом незаконним.

Відмовляючи в задоволенні позову в цій частині, суд правомірно зазначив в рішенні, що неправомірність дій нотаріуса при вчиненні виконавчих написів встановлено судом в мотивувальній частині рішення, що стало підставою для визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, а тому окреме повторне встановлення незаконності вчинення нотаріусом нотаріальної дії законом не вимагається.

Зазначаючи про неправильне застосування судом норм матеріального права при ухваленні рішення в частині відмови в задоволенні позову про визнання порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусом незаконним, ОСОБА_3 не вказав, які саме норми права неправильно застосував суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

За таких обставин колегія вважає, що ухвалене в справі судове рішення відповідає вимогам закону й підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 307, 308, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_3 та Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» відхилити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2014 року у цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: