У Х В А Л А

16.11.2015 Справа №607/14048/15-ц

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді В.М.Братасюка

за участі секретаря судового засідання О.І. Чичкевич

представника позивача ОСОБА_1, відповідача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву відповідача та представника відповідача про відвід головуючого судді , -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Тернопільського міськрайонного суду перебуває на розгляді цивільна справа за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, зареєстрованого 24 травня 2007 року у відділі реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області свідоцтво серії 1-ИД №028614, актовий запис 619.

На адресу суду 16.11.2015 року надійшла заява відповідача та представника відповідача про відвід головуючому судді, покликаючись на те, що головуючий суддя порушив вимогу ст. 119 та 121 ЦПК України щодо незалишення позову без руху у звязку з відсутністю матеріалах справи свідоцтва про одруження сторін спору, порушення, на думку відповідача, п.9 частини першої ст. 74 ЦПК України в частині незясування судом місця перебування позивачки у справі, незастосування судом ст. 119 та 120 ЦПК України до позовної заяви, яка, на думку відповідача, не відповідає вимогам Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затверджених спільним наказом Мінюсту України та Міністерства закордонних справ України від 27.12.2004 року за №142/5/310, та безпідставного, на думку позивача, ненадання строку на примирення терміном два місяці.

Зазначена обставина відповідно до ст. 20 ЦПК України викликає у сторони відповідача та його представника сумнів в об"єктивності та неупередженості головуючого судді.

Вирішуючи клопотання суд виходить з наступного.

Згідно ч.1 ст. 18 ЦПК України, цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду.

Статтею 20 ЦПК України, передбачено підстави для відводу судді, серед яких зокрема, є те, що суддя не може брати участі у справі та підлягає відводу якщо є обставини, що викликають сумнів в його обєктивності та неупередженості.

1)

З приводу незалишення позову без руху у звязку з відсутністю матеріалах справи свідоцтва про одруження сторін спору

Згідно ст. 119 ЦПК України, позовна заява повинна містити: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подається представником, їх місце проживання (перебування) або місцезнаходження, поштовий індекс, номери засобів зв'язку, якщо такі відомі; 3) зміст позовних вимог; 4) ціну позову щодо вимог майнового характеру; 5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; 6) зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування; 7) перелік документів, що додаються до заяви.

Свідоцтво про шлюб між сторонами спору, є письмовим доказом, в розумінні частини другої ста 57 ЦПК України, яким підтверджується обставина реєстрації шлюбу між ОСОБА_4 та ОСОБА_2

Пленум Верховного Суду України в п.7 Постанови від 12.06.2009 року «Про застосування норм цивільного законодавства при розгляді справ в суді першої інстанції» зазначає, що не може бути підставою залишення позову без руху факт неподання доказів при предявленні позову .

2)

порушення п.9 частини першої ст. 74 ЦПК України в частині незясування судом місця перебування позивачки у справі

Згідно п.9 частини першої ст. 74 ЦПК України, відповідач, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, викликається в суд через оголошення у пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про час і місце розгляду справи. На ці випадки поширюється правило частини четвертої цієї статті.

Суд зауважує, що зміст диспозиція п.9 частини першої ст. 74 ЦПК України, регламентує порядок виклику до суд відповідача у справі, яким є ОСОБА_2, і жодним чином не стосується порядку виклику до суду позивача, якою в даному випадку є ОСОБА_4

При цьому суду зауважує, що за правилами ст. 27 ЦПК України, участь у справі є правом, а не обовязком особи.

3)

незастосування судом ст. 119 та 120 ЦПК України до позовної заяви, форма якої, на думку відповідача, не відповідає вимогам Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затверджених спільним наказом Мінюсту України та Міністерства закордонних справ України від 27.12.2004 року за №142/5/310.

Пунктом третім ст. 120 ЦПК України передбачено, що позовна заява підписується позивачем чи його представником і зазначенням дати ї подання.

Суд зауважує, що правомірність підпису позивача на позовній заяві презюмується при вирішенні судом питання відкриття провадження у справі, адже жодним процесуальним законом не передбачений обовязок головуючого судді вирішуючи питання відкриття провадження перевіряти справність підпису особи, котра підписує позов; процесуальний закон також не зобовязує суд зясовувати фактичну адресу перебування позивача станом на дату підписання позовної заяви.

Окрім цього суд зазначає, що в силу презумпції дійсності, немає сумнівів вважати неправомірним засвідчення справжності підпису ОСОБА_4 першим секретарем Посольства України в Королівстві Іспанія ОСОБА_5, зареєстрованого в реєстрі аз № 570/4-3118-15, за що стягнено консульський збір в сумі 25 євро.

4)

з приводу безпідставного, на думку відповідача, ненадання строку на примирення терміном два місяці.

За правилами ст. 191 ЦПК України, у справах про розірвання шлюбу, суд повноважний надати сторонам спору строк на примирення, котрий не повинен перевищувати шести місяців.

Відтак надання строку на примирення є правом суду, а не обовязком суду, при цьому суд оцінює надані сторонами докази та мотиви за внутрішнім переконанням.

В судовому засіданні 29.09.2015 року судом, зважаючи на клопотання сторони відповідача, сторонам спору було надано строк на примирення до 10.11.2015 з метою збереження шлюбу та сімї.

В судовому засіданні 10.11.2015 року представник позивача суду пояснив, що його довірителька повідомила, що не бажає миритися з відповідачем, а тому просить суд не надавати додаткового строку на примирення, оскільки перебуває за кордоном та має намір влаштувати особисте життя без участі відповідача, відтак суд , враховуючи уже наданий за клопотанням відповідача час на примирення, зберігаючи баланс інтересів сторін спору, ухвалив про відмову в наданні додаткового строку.

Додатково суд зауважує, що закладені стороною відповідача підстави відводу, такі як: можлива невідповідність вимогам Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затверджених спільним наказом Мінюсту України та Міністерства закордонних справ України від 27.12.2004 року за №142/5/310 щодо процедури посвідчення заяви позивачки на тексті позову, порушення, на думку відповідача, п.9 частини першої ст. 74 ЦПК України в частині незясування судом місця перебування позивачки у справі, та безпідставне, на думку відповідача , ненадання строку на примирення терміном два місяці були відомі стороні відповідача до початку зясування обставин справи по суті та перевірки їх доказами, однак з цих підстав заяв про відвід головуючому у справі судді, до початку розгляду справи по суті не надходило.

Окремо суд зазначає, що доводи відповідача та представника відповідача про спілкування з головуючим суддею, котрий якимось чином висловлювався поза залом суду, внаслідок якого у сторони відповідача склалося враження, що головуючий суддя прийшов до такого стану, що відчуває себе кращим за оточуючих, не доведено заявником жодним належним та допустимим доказом, хоча в силу ст. 60 ЦПК України, обовязок доказування покладається на кожну із сторін спору.

Заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.(ч.2 ст. 24 ЦПК України).

Юридичною підставою для застосування судами України прецедентів ЄСПЛ є положення п. 1 Закону України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", відповідно до якого Україна визнала обовязковою "і без укладання спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції".

У ст. 17 Закону України № 3477-IV від 23 лютого 2006 р. "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", зазначено, що "суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права".

Європейський суд з прав людини визнаючи порушення права людина на справедливий суд в контексті ст. 6 Конвенції, у звязку з повторною участю судді, котрий розглядав спір по першій інстанції, у розгляді спору в апеляційному або касаційному порядку, або участю судді на декількох стадіях процесу (напр. в кримінальному провадженні по сутті суддею, котрий виконував попередньо обовязки слідчого судді - рішення від 26.10.1984 року «ОСОБА_6 проти Бельгії» заява №9186/80), жодним чином не вказує на неможливість вирішення питання відводу судді тим самим складом суду в одному провадженні, обмежуючись лише вказівкою організації державою правової системи таким чином, щоб забезпечити дотримання вимог п. 1 ст. 6 Конвенції.

Європейський суд з прав людини в рішеннях «Ветштайн проти Швейцарії» (заява №33958/96 п.44) та «Ферантелі та Сантанжело проти Італії» (від 07 серпня 1996 року п. 58) наголошує, що при вирішення того, чиє у цій справі обгрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання обєктивно обґрунтованими.

Відтак наведені відповідачем підстави для відводу судді - головуючому по справі не можуть свідчити про його необ"єктивність та упередженість, а тому у задоволенні заяви про відвід слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 20 , 24 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

В задоволенні заяви про відвід судді головуючому у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу - відмовити.

Головуючий суддяОСОБА_7