Справа № №638/8291/15-ц
№2/638/4280/15
« 29» вересня 2015 року Дзержинський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого судді Наумової С.М.
при секретарі судового засідання Абсалямової А.Р, ОСОБА_1
за участю представника позивача адвоката ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП Факторінг Україна», треті особи: приватний нотаріус міського Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_4, Дзержинський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,-
У травні 2015 р. позивач звернувся до суду із позовом до приватного нотаріусу міського Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_4, ТОВ «ОТП Факторінг Україна», третя особа: Дзержинський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 08 червня 2015 року позов було уточнено - приватного нотаріусу міського Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_4 було зазначено як третю особу.
В обґрунтування заявлених вимог зазначав наступне.
З метою забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 було укладено Договір іпотеки від 08 серпня 2008 року строком до 06.08.2020 р. щодо належного ОСОБА_3 нерухомого майна: квартири АДРЕСА_1.
Про існування виконавчого напису № 4397 від 08.07.2013 р., з приводу якого подано позов, дізнався лише у квітні 2015 р. після отримання повідомлення з Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції та ознайомлення представника позивача, адвоката ОСОБА_2 з матеріалами виконавчого провадження. Зазначений виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом ОСОБА_4 для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторінг Україна», яке відповідно до тексту виконавчого напису, нібито 07.07.2010 р. придбало право вимоги за іпотечним договором у АТ «ОТП Банк» за договором про відступлення права вимоги
Виконавчий напис вважає таким що не підлягає виконанню у звязку із порушенням норм чинного законодавства при його вчиненні.
Так, нотаріус ОСОБА_4, яка є приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу,не мала права вчиняти цей нотаріальний напис поза межами свого нотаріального округу, оскільки предмет іпотеки знаходиться в Харківському міському нотаріальному окрузі.
Позивач вважає, що дії приватного нотаріуса ОСОБА_4 Щодо складення виконавчого напису є протиправними, оскільки безспірність заявлених вимог ТОВ «ОТП Факторінг Україна» не підтверджена належними доказами. Нотаріус не перевірив чи надіслано іпотекодавцю вимогу про усунення порушень відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та чи має особа, яка звернулася для вчинення нотаріального напису, право вимоги до іпотекодавця.
Також боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у договорі застави як за розміром визначених сум та валютою, так і характером та підставою, тобто виконавчий напис вчинено на виконання зобов'язань, які договором іпотеки такими не визначено.
ОСОБА_3 просить визнати виконавчий напис, вчинений 08.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, за заявою ТОВ «ОТП Факторінг Україна» щодо звернення стягнення на квартиру №22, розташовану за адресою: м. Харків, вулиця Ахсарова, 11, - таким що не підлягає виконанню.
Представник позивача ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_2 у судове засідання з'явився, підтримав уточнені позовні вимоги та просив задовольнити їх у повному обсязі, проти ухвалення заочного рішення не заперечував, подав відповідну заяву.
Відповідач у судове засідання не з'явився двічі, про час та місце слухання справи повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, клопотання про відкладення слухання справи до суду не надходило.
Третя особа, представники Дзержинського ВДВС Харківського МУЮ в судові засідання не зявлялись, про день та час розгляду справи сповіщені належним чином.
Суд, зі згоди позивача, який діє через свого представника, ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст. 224 ЦПК України.
Суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.
В пункті 3 узагальнення ВССУ 07 лютого 2014 р. Про оскарження нотаріальних дій зазначено: «Особливої уваги потребує дослідження питання, повязаного з розглядом справ щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки ст. 50 Закону № 3425-XII (після змін, унесених Законом України від 01 жовтня 2008 року № 614-VI «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат») не містить такого окремого способу захисту порушеного права.
На сьогодні можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст. 18 Цивільного кодексу України (ЦК), ст. 110 ЦПК, главою 14 Закону № 3425-XII «Про нотаріат», ч. 6 ст. 20 Закону України від 02 жовтня 1992 року № 2654-XII «Про заставу» (Закон № 2654-XII), ч. 3 ст. 33 Закону України від 05 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку» (Закон № 898-IV), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (постанова Кабінету Міністрів України № 1172) та іншими законодавчими актами.
У звязку з цим розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положенню про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України).»
З метою забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 було укладено Договір іпотеки № PМL 704/129/2008 від 08 серпня 2008 року строком до 06.08.2020 р. (стаття 2 п. 2.1.1. договору іпотеки) щодо належного ОСОБА_3 нерухомого майна: квартири АДРЕСА_1.
08.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4397, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру № 22, розташовану за адресою: м. Харків, вулиця Ахсарова, 11 для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторінг Україна», яке 07.07.2010 р. придбало право вимоги за іпотечним договором у АТ «ОТП Банк» за договором про відступлення права вимоги. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторінг Україна» у розмірі:
основний борг 93 232, 59 доларів США
сума заборгованості по відсоткам 12 440,21 доларів США
витрати по вчиненню виконавчого напису 1700 гривень,
а всього 846 342, 69 гривень (вісімсот сорок шість тисяч триста сорок дві гривні 69 коп.)
У виконавчому написі зазначено, що строк платежу за договором іпотеки настав 23.06.2013 р.
Проте доказів укладення 07.07.2010 р. між ТОВ «ОТП Факторінг Україна» з АТ «ОТП Банк» договору про відступлення права вимоги та переходу прав вимоги за іпотечним договором № PМL 704/129/2008 від 08 серпня 2008 р., - суду не надано.
В кредитному договорі № МL 704/129/2008 від 06.08.2008 р. встановлено строк виконання зобовязання 06.08.2020 р.
На підставі чого нотаріус прийшов до висновку про те, що строк платежу за договором іпотеки настав 23.06.2013 р. не відомо.
Відповідачем або його представником заперечень не надано.
Тобто зазначені обставини не підтверджені належними доказами на підставі ст. 60 ЦПК України.
Відповідно до ст. 13-1 закону України «Про нотаріат»:«Нотаріальний округ - територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса.
Нотаріальні округи визначаються відповідно до адміністративно-територіального устрою України. У містах з районним поділом округом діяльності нотаріуса є вся територія міста. У разі зміни адміністративно-територіального поділу
України, в результаті якого розташування робочого місця (контори)
приватного нотаріуса увійшло до іншого нотаріального округу, нотаріальна діяльність відповідних нотаріусів повинна бути зареєстрована в цьому нотаріальному окрузі.
Нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом.»
Нотаріальний напис № 4397 від 08.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено щодо нерухоме майна, яке знаходиться в м. Харків, за адресою: АДРЕСА_2.
Тобто, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчиняючи виконавчий напис діяв у порушення вимог ч.ч.1, 3 ст.13-1 Закону України «Про нотаріат», оскільки здійснював нотаріальну діяльність за межами Дніпропетровського міського нотаріального округу, до якого цей нотаріус належить. Іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знаходиться на території Харківського міського нотаріального округу.
Пункт 1.4. Глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р. відповідно до якого «Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача» суд не приймає до уваги, оскільки у даному випадку мова йде за підзаконний (відомчий) нормативний акт, норма якого суперечить вказаним вище вимогам Закону України «Про нотаріат» ст. 13-1.
За таких обставин суд керується положенням ч.4 ст.8 ЦПК України, відповідно до якого у разі невідповідності правового акту закону України або міжнародному договору, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу.
Відповідно до Пункт 2.3. Глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», «Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.»
Проте відповідачем не надано доказів надіслання позивачу такої вимоги.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, грошові кошти ЗАТ «ОТП Банк» надавались ОСОБА_3 на підставі кредитного договору № МL 704/129/2008 від 06 серпня 2008 року і тому зобов'язання по погашенню заборгованостівиникаютьлише під час виконання саме кредитного договору. Договір іпотеки є похідним від кредитного договору, є способом забезпечення виконання зобов'язань за основним договором і самостійно не встановлює заборгованість.
Відповідно до ст. 88 Закону України Про нотаріат: «Нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умовами, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.»
Відповідно до п. 3 Глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р.:
3.1. Нотаріус вчиняє виконавчі написи:
якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;
за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
3.2.Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.
Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 року №1172 визначено, що підставами для стягнення заборгованості у безспірному порядку проводиться за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.
Для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Із вказаних вище норм права вбачається, що заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування. В обовязок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобовязання. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити в здійсненні виконавчого напису.
Суд вважає, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, у порушення вимог вищеназваних нормативних актів, не була перевірена безспірність заявлених вимог.
У виконавчому написі № 4397 від 08.07.2013 р. приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 не зазначено якими документами підтверджується безспірність заборгованості ОСОБА_3 і саме у тій сумі, яку визначено в написі.
Ані відповідачем, ані приватним нотаріусом не надано таких документів під час судового розгляду.
Про те, оспорюваним виконавчим написом за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна пропонується задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторінг Україна» в загальній сумі 846 342, 69 гривень (вісімсот сорок шість тисяч триста сорок дві гривні 69 коп.), тобто не в тому розмірі та не у валюті кредиту.
Крім того, статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та листом Державного казначейства України від 20.02.2009 р. N 15-08/527-2652 встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.
Порядок створення, прийняття і відображення підприємствами у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів встановлено Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 р. N 88 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.06.95 р. N 168/704.
Первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.
Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобовязань і фінансових результатів.
Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення.
Первинні документи, створені в електронному вигляді, застосовуються у бухгалтерському обліку за умови дотримання вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг.
Первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.
Документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.
Статтею 59 ЦПК України Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Згідно із вищенаведеними нормами, факти здійснення господарських операцій доказуються виключно первинними бухгалтерськими документами. Відтак факт надання грошових коштів в кредит, погашення заборгованості за кредитним договором тощо - доказується виключно первинними бухгалтерськими документами. Первинний бухгалтерський документ повинен бути складений безпосередньо під час здійснення господарської операції.
Виходячи з викладеного суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги ґрунтуються на законі, а тому піддягають безумовному задоволенню.
На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 5, 6, 8, 10, 11, 15, 57-60, 88, 169, 208-210, 212-215, 224-226 ЦПК України, суд -
Позовні вимоги за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП Факторінг Україна», треті особи: приватний нотаріус міського Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_4, Дзержинський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати вчинений 08.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4397, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майноАДРЕСА_3, розташовану за адресою: м. Харків, вулиця Ахсарова, 11 для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторінг Україна» таким, що не підлягає виконанню.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.
Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку шляхом подання до апеляційного суду Харківської області через Дзержинський районний суд м. Харкова протягом десяти днів апеляційної скарги.
Суддя