АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
провадження №22-ц/796/8101/2015 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м.Києва в складі:

Головуючого - судді Поліщук Н.В.

суддів Білич І.М., Болотова Є.В.

при секретарях Богацькій М.М., Гречка Т.В.

за участю представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Оболонського районного суду м.Києва від 05 травня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4, треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мазарчук Наталія Володимирівна, відділ державної виконавчої служби Подільського районного управління юстиції у м.Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2014 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Мазарчук Н.В. №3221 від 20 жовтня 2014 року щодо стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 невиплачених в строк аліментів на користь його дітей ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, згідно Договору між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей (аліментів та додаткових витрат) від 10 жовтня 2013 року, зареєстрованого в реєстрі за №4095, в розмірі 318330 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 10 жовтня 2013 року між сторонами укладено Договір між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей (аліментів та додаткових витрат), п.4.3 якого передбачений обов»язок ОСОБА_5 сплачувати на користь ОСОБА_4 аліменти на утримання спільних дітей загальною сумою не менше 24300 грн. на місяць.

Пунктом 5.5 Договору також передбачено право ОСОБА_4 звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису у разі невиконання ОСОБА_5 фінансових зобов»язань.

20 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_5 невиплачені в строк аліменти у розмірі 318330 грн. (145800 грн. основний борг, 172530 грн. неустойка).

Позивач зазначає, що сума за виконавчим написом не є безспірною, оскільки ним частково виконано прострочене зобов»язання. Також посилається на порушення порядку обчислення пені, а відтак і на правильність визначеної суми.

Окрім того, посилається на те, що причиною виникнення заборгованості є дії відповідача, яка ухилялася від прийняття виконання зобов»язання.

Посилається на наявність між сторонами судового спору з приводу зменшення розміру аліментів.

Рішенням Оболонського районного суду м.Києва від 05 травня 2015 року позовні вимоги задоволено, вирішено визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчій напис за реєстровим номером №3221, виданий 20 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мазарчук Н.В. про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 невиплачених в строк аліментів на користь його дітей ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, згідно Договору між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей (аліментів та додаткових витрат) від 10 жовтня 2013 року, зареєстрованого в реєстрі за №4095, в розмірі 318330 грн.

Не погодившись з ухваленим рішенням, ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення.

В апеляційній скарзі посилається на невідповідність висновків суду нормам матеріального права; зазначає про відповідність виконавчого напису вимогам законодавства та правомірність його вчинення.

В судовому засіданні представник відповідача вказав на те, що ним частково підтримуються доводи апеляційної скарги з посиланням на наявну невідповідність виконавчого напису вимогам закону.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Треті особи в судове засідання не з»явились, про дату, часі місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

На підставі ст.. 305 ЦПК України колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності осіб, що не з»явились.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції установлено, що 20 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_5 невиплачені в строк аліменти у розмірі 318330 грн. (145800 грн. основний борг, 172530 грн. пеня). Згідно із змістом виконавчого напису зазначено, що запропонована до стягнення сума боргу утворилась за 6 місяців, а саме травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2014 року, а пеня стягується за період з 12 квітня 2014 року по 20 жовтня 2014 року.

Виконавчий напис пред»явлено до виконання та 21 жовтня 2014 року ВДВС Подільського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при визначенні у виконавчому написі розміру неустойки були допущені помилки її обрахування, що вплинуло як на загальний результат так і на безспірність суми до стягнення.

Відповідно до ст.189 СК України батьки мають право укласти договір про сплату аліментів на дитину, у якому визначити розмір та строки виплати. Умови договору не можуть порушувати права дитини, які встановлені цим Кодексом. Договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується. У разі невиконання одним із батьків свого обов'язку за договором аліменти з нього можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року.

Згідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.2.1 Глави 16 вищевказаного Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Відповідно до п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п.3.1 Глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із п.3.2 Глави 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 №1172.

Тобто, за змістом п.3.2 Порядку та ст.87 Закону України «Про нотаріат» заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені наведеним вище Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Пунктом 3.5 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до п.1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов»язання.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснив, що виконавчий напис, що оспорюється, був вчинений нотаріусом в день звернення ОСОБА_4, а саме 20 жовтня 2014 року, при цьому, ОСОБА_5 письмова вимога про усунення порушення з наданням відповідного терміну не направлялась.

Матеріали справи також не містять доказів направлення такої письмової вимоги.

Разом з тим, з матеріалів справи убачається, що відповідно до квитанції від 06 жовтня 2014 року позивачем за жовтень 2014 року сплачено аліменти у сумі 3000 грн. Вказаний платіж здійснено до моменту вчинення виконавчого напису.

Відтак зазначена у виконавчому написі сума заборгованості за аліментами не може вважатися безспірною.

Окрім того, механізм розрахунку пені, застосований нотаріусом, є помилковим, оскільки кількість днів прострочення повинна обчислюватись виходячи з того місяця, в якому аліменти не сплачувались, що підтверджено висловленою правовою позицією Верховним судом України від 1 липня 2015 року у справі №6-94цс15.

Застосувавши неправильний механізм обрахування пені, нотаріусом взято до розрахунку період для нарахування пені з квітня 2014 року, при цьому, заборгованість по аліментам нарахована з травня 2014 року.

Окрім того, відповідно до п.5.5 укладеного між сторонами Договору між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей (аліментів та додаткових витрат) від 10 жовтня 2013 року, сторони домовились, що відповідно до п.2 ст. 189 СК України, у разі невиконання платником свого фінансового зобов»язання за цим договором, одержувач вправі звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, а останній є підставою для примусового виконання умов договору.

Частиною 2 ст.189 СК України установлена можливість стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса аліментів у разі невиконання одним із батьків свого обов»язку за договором, при цьому не передбачено стягнення за виконавчим написом нотаріуса пені, яка є засобом відповідальності за прострочення сплати аліментів.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Проте правове обґрунтування таких висновків суду слід змінити, оскільки судом першої інстанції підстави такого висновку визначено не в повному обсязі.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 218, 303, 307, 309, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду м.Києва від 05 травня 2015 року змінити в частині правового обґрунтування висновків суду.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржено у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - суддя Н.В. Поліщук

Судді І.М. Білич

Є.В. Болотов