АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/7962/15
Справа №641/809/15ц Головуючий 1 інст. - Григор'єв П.Б.
Категорія :трудові Доповідач - Бобровський В.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2015 року судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого Бобровського В.В.,

с у д д і в Черкасов В.В.,

Кокоші В.В.,

при секретарі Лашаковій Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_3, Державного підприємства «Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В.Лисенка» на рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 8 жовтня 2015 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства «Харківський національний академічний театр опери та балету ім..М.В.Лисенка» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2014 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до ДП «Харківський національний академічний театр опери та балету ім..М.В.Лисенка» (далі ДП «ХНАТОБ) з урахуванням доповнень та уточнення заявлених вимог протягом розгляду справи судами, вона вимагала визнання незаконними наказів генерального директора театру від 20 грудня 2013 року за № 135/к, наказу від 10 лютого 2014 року №16/к про її звільнення з роботи та наказу від 14 березня 2014 року № 40/к та від 30 травня 2014 року №73/к про зміну дати звільнення, про її поновлення на роботі на попередній посаді артистки-солістки ІІ категорії з 12 лютого 2014 року, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про відшкодування моральної шкоди, заподіяної незаконним звільненням з роботи в порушення її трудових прав.

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_3 посилалась на те, що працювала на зазначеній посаді у відповідача з 1994 року, за виконання ведучих оперних партій з 1 лютого 2001 року її категорія була підвищена до першої, за високий рівень професійних якостей та творчої ініціативи мала заохочення та нагороди. Проте в порушення чинного законодавства про театри та театральні справи, положення про проведення атестації артистичного персоналу театру від 4 грудня 2012 року, затвердженого наказом Мінкультури та туризму України від 3 травня 2007 року, зареєстрованого Мінюстом України 11 травня 2007 року за № 496/13763, на підставі незаконного наказу від 10 лютого 2014 року № 16/к за результатами атестації від 12 лютого 2013 року її було звільнено з роботи за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та відмовою від переведення на інші посади.

ОСОБА_3 просила поновити її на посаді артистки-солістки ІІ категорії, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу станом на 20 серпня 2015 року у сумі 165171,85 грн. та 582869,73 грн. компенсації моральної шкоди.

Рішенням Комінтернівського районного суду м.Харкова від 8 жовтня 2015 року позов задоволено частково.

Скасовані накази генерального директора ДП «ХНАТОБ ім..М.В.Лисенка» від 20 грудня 2013 року №135/к щодо запропонованих ОСОБА_3 вакантних посад, від 10 лютого 2014 року №16/к про її звільнення з роботи, від 14 березня 2014 року № 40/к про зміну дати її звільнення, ОСОБА_3 поновлено на роботі з 12 лютого 2014 року на попередній посаді артистки-солістки ІІ категорії. Стягнуто з відповідача на її користь 120330 грн. суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12 лютого 2014 року по 8 жовтня 2015 року та 5000 грн. компенсації моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вирішені питання про судові витрати та негайне виконання рішення в межах середнього заробітку за місяць.

В апеляційних скаргах:

-представник ОСОБА_3 з посиланням на під ставність її вимог про стягнення зарплати за час вимушеного прогулу у сумі 240911,83 грн. та компенсації моральної шкоди у розмірі 582869,73 грн., з урахуванням індексу інфляції та ступеня фізичних та моральних страждань, яких вона зазнала внаслідок незаконного звільнення з роботи, рішення суду в цій частині просить змінити, ці вимоги задовольнити у повному обсязі;

-генеральний директор ДП «ХНАТОБ ім..М.В.Лисенка» з посиланням на проведення атестації та звільнення ОСОБА_3 з роботи через недостатню кваліфікацію займаній посаді, з дотриманням чинного законодавства. порушення судом та неправильне застосування норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини та вимог процесуального права при розгляді справи, рішення районного суду просить скасувати, у позові ОСОБА_3 відмовити за безпідставністю заявлених нею вимог до театру.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, заперечення проти них, колегія відповідно до положень ст..308 ЦПК України вирішила апеляційні скарги ДП «ХНАТОБ» та ОСОБА_3 відхилити, рішення районного суду залишити без змін, виходячи з наступного.

За правилом ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст.61 цього Кодексу, які не підлягають доказуванню.

Суд, за нормою ч.1 ст.11 ЦПК України, розглядає справи в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, та під час ухвалення рішення за ч.1 ст.214 цього Кодексу вирішує питання про наявність обставин, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення та якими доказами вони підтверджуються, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин та яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

По справі, згідно надання доказів, встановлено та не оспорюється те, що ОСОБА_3 працювала у ДП «ХНАТОБ ім..М.В. Лисенка» на посаді артистки-солістки ІІ категорії та наказом № 43/к від 4 квітня 2013 року була звільнена з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.40 КЗП України у зв'язку виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та відмовою від переведення на інші посади.

Рішенням Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 липня 2013 року ОСОБА_3 поновлено на роботі, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди у розмірі 1000 грн.

Наказом від 17 грудня 2013 року за №133/к в порядку виконання цього рішення її поновлено на посаді артистки-солістки ІІ категорії та у відповідності до ч.2 ст.40 КЗпП України на підставі п.2 наказу генерального директора від 20 грудня 2013 року № 135/к ОСОБА_3 було запропоновано переведення на вакантні посади прибиральника службових приміщень, підсобного робітника, двірника, від яких вона відмовилась.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідачем у відповідності до положень ст..ст.43, 252 цього Кодексу 24 грудня 2013 року направлені подання до первинної організації та до Центральної ради Всеукраїнської профспілки «Захист справедливості» членом якої була позивач та очолює первинну профспілкову організацію театру, про надання згоди на її звільнення за ініціативою роботодавця, без наведення відповідних обґрунтувань, яке залишено без задоволення, про що свідчить лист та протокол від 21 січня 2014 року, як невмотивоване (т.1 а.с.153, т.2 а.с.248).

Наказом №16/к від 10 лютого 2014 року ОСОБА_3 на підставі рішення атестаційної комісії від 12 лютого 2013 року повторно була звільнена з посади артистки-солістки ІІ категорії за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України, як така, що за недостатньою кваліфікацією не відповідає займаній посаді , з посиланням на необґрунтованість відмови профспілки у наданні згоди на звільнення, та те, що атестація ОСОБА_3 проведена у відповідності до чинного законодавства та Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театру, затвердженого наказом Мінкультури і туризму України від 3 травня 2007 року за № 31 та Положення про проведення атестації артистичного персоналу ДП «ХНАТОБ» від 4 грудня 2012 року, вважаючи, що висновок атестації позивача є чинним.

Згідно до п. ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірвано власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Відповідно до ч.1 ст.43 цього Кодексу розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а згідно до ч.3 ст. 252 цього Кодексу звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації, його керівників, крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборчого органу, членом якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілкової спілки.

Із матеріалів справи вбачається, що первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» театру створена 17 березня 2013 року установчими зборами працівників театру та легалізовано в порядку ст..16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» листом від 26 березня 2013 року на адресу генерального директора театру.

За правилом ч.5 ст.20 Закону України «Про театри і театральну справу» професійні творчі працівники зобов'язані проходити обов'язкову атестацію художнього та артистичного персоналу театру , під час якої оцінюється творчий рівень, професійні якості, та можливість подальшого використання працівника, а відповідно до Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, затвердженого наказом Мінкультури і туризму України від 16 липня 2007 року № 44п.п.1.1 передбачено, що атестація художнього та артистичного персоналу театрів здійснюється відповідно до Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, затвердженого Мінкультури та туризму України від 3 травня 2007 року № 31.

Відповідно до цього Положення про дату проведення атестації працівник театру, який підлягає атестації, повідомляється не пізніше ніж за один місяць до її проведення (п.2.2).

Якщо в його діяльності виявлено та зафіксовано шляхом складання чи доповідної записки неналежного виконання службових обов'язків, що є ознакою недостатньої кваліфікації керівник театру може призначити такому працівнику позачергову атестацію (п.2.3).

Окрім цього п.5.3 Положення встановлено, якщо за результатами атестації працівника визнано таким що не відповідає займаній посаді, керівник театру має право протягом двох місяців переглянути категорії цього працівника та розмір його посадового складу або перевести за його згодою на іншу роботу, що відповідає його кваліфікації та уразі незгоди з переведенням на іншу роботу або неможливості його переведення, трудової договір з ним може бути розірвано відповідно до законодавства.

При вирішенні справи судом встановлено те, що у відповідності до вимог цього Положення відповідачем не доведено факт своєчасного повідомлення ОСОБА_3 індивідуально про призначену їй переатестацію, а за її результатами не запропоновано іншої роботи, яка відповідала її кваліфікації, обмежуючись пропозицією на переведення на роботу працівником технічного персоналу театру.

При зверненні до профспілки «Захист справедливості» театру, яку ОСОБА_3 очолює та до вищого виборного органу, відповідачем до подання на звільнення за невідповідністю кваліфікації займаній посаді артистки-солістки ІІ категорії, у якості обґрунтування додано, лише лист атестаційної комісії від 12 лютого 2013 року без протоколу атестації атестаційної комісії, з огляду на що Центральною радою ВПП «Захист справедливості» на таке звернення було відмолено у згоді на її звільнення із зазначених підстав за необґрунтованістю.

З огляду на викладене, колегія погоджується з висновком суду про скасування наказів генерального директора театру від 20 грудня 2013 року за № 135/к, яким ОСОБА_3 запропоновано роботу технічного персоналу; від 10 лютого 2014 року за №16/к про звільнення та від 14 березня 2014 року про зміну дати звільнення.

З урахуванням звільнення позивача без дотримання положень ст..ст.43, 252 КЗпП України та в порушення вимог ч.2 ст.40 цього Кодексу в контексті п.5.3 Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів від 3 травня 2007 року щодо працевлаштування у відповідності до кваліфікації позивача, колегія погоджується з висновком суду про поновлення її на попередній посаді артистки-солістки ІІ категорії із стягненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у розмірі 120330 грн. за ч.1 ст.235 КЗпП України та 5000 грн. компенсації моральної шкоди на підставі ст..237-1 цього Кодексу, заподіяної порушенням її конституційного права на працю.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про помилки у визначенні середньоденної зарплати та кількості робочих днів вимушеного прогулу та необхідність застосування до спірних правовідносин індексу інфляції й збільшення суми з 120330 грн. до 240911,83 грн.. а компенсацію моральної шкоди до 582869,73 грн., колегія залишає поза увагою за недоведеності відповідними розрахунками на підставі законодавчих актів враховуючи, що за нормами ст..ст. 10,11 ЦПК України суд розглядає та вирішує цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін.

Колегія також не приймає до уваги доводи скарги ОСОБА_3 про її середньоденну зарплату у розмірі 255,57 грн. з урахуванням надбавки як такі, що основані на припущеннях, оскільки судом така зарплата у розмір 240,66 грн. прийнята на підставі довідки та її розрахунку.

Доводи апеляційної скарги театру про проведення атестації у відповідності до чинного на той час законодавства та підставність звільнення ОСОБА_3 за недостатнім рівнем кваліфікації та відмовою від переведення на іншу роботу, колегія вважає такими, що не спростовують в цілому правильності висновку суду про її повторне звільнення на підставі результатів атестації, за якими вона вже поновлювалась на роботі, але відповідачем не були враховані відповідні норми законодавства та необхідність приведення у відповідність з ними порядку звільнення працівника за результатами атестації.

З огляду на викладене та керуючись ст..ст. 303, 304, 308, 309, 313, 314 ЦПК України, колегія, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В.Лисенка» та ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 8 жовтня 2015 року залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після проголошення, але протягом двадцяти днів може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий Судді