АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/7213/15 Справа № 183/7785/14 Головуючий у 1 й інстанції - Городецький Д. І. Доповідач - Демченко Е.Л.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - судді Демченко Е.Л.

суддів - Волошина М.П., Куценко Т.Р.

при секретарі - Прудченко В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на заочне рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа - Відділ державної виконавчої служби Новомосковського міськрайонного управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и л а:

У грудні 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» (далі - ПАТ КБ «Надра»), приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. (далі - приватний нотаріус Дніпропетровського МНО Бондар І.М.) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи тим, що 01 грудня 2014 року на його адресу надійшла постанова ВДВС Новомосковського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження від 17 листопада 2014 року на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського МУЮ Бондар І.М. від 21 березня 2014 року.

Посилаючись на те, що виконавчий напис нотаріуса здійснений з порушенням норм чинного законодавства, просить суд визнати виконавчий напис, що зареєстрований у реєстрі за №1057 від 21 березня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО Бондар І.М. на підставі договору іпотеки №12/1 від 30 березня 2007 року та зареєстрований в реєстрі №996 про стягнення з нього грошових коштів у загальному розмірі 2.415.747 грн.21 коп., таким, що не підлягає виконанню.

Заочним рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_2 залишені без задоволення.

В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування заочного рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року та ухвалення нового рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що суд ухвалив рішення з порушенням норм матеріального й процесуального справа.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів находить, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Як зазначено у п.16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» від 01 березня 2013 року №3, право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ч.2 ст.50 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Міськрайонним судом вірно встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що 30 березня 2007 року між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра», та ОСОБА_2 укладено договір кредитної лінії №8/2007/840-МКЗ/12, згідно умов якого, видача кредиту буде здійснюватися окремими траншами.

У відповідності до п.1 Додаткової угоди №1 до кредитного договору, банк надав ОСОБА_2 транш у розмірі 100.000 доларів США на строк до 20 березня 2014 року, а ОСОБА_2 в свою чергу, зобов'язався погасити кредит, сплачувати проценти в розмірі 14,5% по терміновому кредиту та 25% річних по простроченому кредиту.

Частиною 1 ст.1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором кредитодавець зобов'язується надати грошові кошти позичальнику в розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити відсотки.

В забезпечення виконання зобов'язань по кредитному договору між банком та ОСОБА_2 30 березня 2007 року укладений договір іпотеки №12/1, посвідчений приватним нотаріусом Новомосковського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Маймор С.Ю. та зареєстрований в реєстрі за №996, відповідно до умов якого в іпотеку банку передано нежитлову будівлю - магазин, що розташований у будинку АДРЕСА_2.

Згідно із ст.3 Закону України «Про іпотеку» іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч.6 ст.3 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виконавчий напис вчинено правомірно, з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції зроблений на підставі повного та об'єктивного дослідження наданих сторонами доказів та в повній мірі відповідає вимогам закону.

Частинами 1,3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, у цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку»).

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги не минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пп.2.3 п.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №282/20595, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п.3.1. вказаного Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 передбачено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

З матеріалів справи вбачається, що 29 січня 2014 року на адресу позивача ОСОБА_2 ПАТ КБ «Надра» цінним листом направлена письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором №8/2007/840-МКЗ/12 від 30 березня 2007 року, де зазначена заборгованість станом на 16 січня 2014 року в розмірі 183.978 доларів США 67 центів та 554.170 грн.04 коп. і роз'яснено, що у разі невиконання позичальником вимоги банку щодо дострокового повернення кредиту, вважається істотним порушенням умов кредитного договору, а тому банк буде змушений почати примусове стягнення заборгованості за кредитним договором, зокрема звернути стягнення на предмет іпотеки (п.5.1 договору іпотеки) (а.с.25,26).

21 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим №1057, яким в рахунок погашення вимог ПАТ КБ «Надра» про стягнення заборгованості за кредитом у розмірі 82.731 доларів США 32 центи; заборгованості зі сплати відсотків у розмірі 101.247 доларів США 35 центів; пені у розмірі 186.534 грн.64 коп.; штрафу у розмірі 367.635 грн. 40 коп.; всього 183.978 доларів США 67 центів, що за курсом НБУ станом на 21 березня 2014 року становить 1.859.877 грн. 17 коп., та 554.170 грн.04 коп.; витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису 1.700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 2.414.047 грн.21 коп., та запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - нежитлову будівлю, магазин, який розташований по АДРЕСА_2 (а.с.7).

Письмова вимога про усунення порушень боржником була направлена ОСОБА_2 за адресою, яка зазначена ним в іпотечному договорі, а саме: АДРЕСА_1, що підтверджується відміткою поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану адресу та узгоджується вказане з п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5.

Постановою державного виконавця ВДВС Новомосковського міського управління юстиції Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого напису.

Встановивши у справі, яка переглядається, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в позові.

Доводи апелянта про те, що сума зазначена у виконавчому написі та сума у розрахунку заборгованості є більшою, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу та коливанню курсу іноземної валюти до національної валюти - гривні.

Крім того, сума заборгованості, яка вказана в досудовій вимозі ПАТ КБ «Надра» (183.978 доларів США 67 центів та 554.170 грн.04 коп.) однакова із сумою заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі нотаріуса від 21 березня 2014 року (183.978 доларів США 67 центів та 554.170 грн.04 коп.).

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі №6-158цс15, яка згідно зі ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Посилання апелянта на те, що районним судом не взятий до уваги той факт, що банк у 2010 році подавав позов про звернення стягнення на предмет іпотеки та йому було відмовлено, не можуть слугувати підставою для скасування рішення та задоволення його позовних вимог, оскільки підставою відмови у задоволенні позову ПАТ КБ «Надра» було передчасне звернення банку з таким позовом.

Доводи ОСОБА_2 про те, що йому не направлялась вимога іпотекодержателя, а отже виконавчий напис вчинений безпідставно, також не можуть бути взяти до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Інші приведені в апеляційній скарзі доводи апелянта є також хибними, а тому колегією суддів не приймаються до уваги, так як зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці та особистого тлумачення апелянтом норм матеріального та процесуального закону.

З'ясувавши в достатньо повному об'ємі права та обов'язки сторін, обставини справи, перевіривши доводи та давши їм правову оцінку, суд постановив рішення, що відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені наявними в матеріалах справи письмовими доказами, а приведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці.

Відповідно до вимог ст.212 ЦПК України виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Рішення суду постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу необхідно відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.303,307,308,313,314,315,317 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Заочне рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Волошин М.П.

Куценко Т.Р.