УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Гвоздика П.О.,

суддів: Євграфової Є.П., Завгородньої І.М.,

Іваненко Ю.Г., Остапчука Д.О.,

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини, за касаційною скаргою представника Міністерства юстиції України - Росохи Світлани Василівни на рішення Хмельницького міськрайонного суду від 12 вересня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

У липні 2014 року Головне управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_4 звернулося до суду з позовом до ОСОБА_5 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини.

На обґрунтування позовних вимог заявник вказував про те, що сторони у шлюбі не перебували, проте мають спільну доньку ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

30 жовтня 2011 року відповідачка разом із малолітньою дитиною приїхали в Німеччину для постійного проживання з батьком дитини однією сім'єю.

18 листопада 2011 року ОСОБА_5 оформила дозвіл на перебування в Німеччині з правом працевлаштування.

Крім того, відповідач повинна була здійснити інтеграційні заходи, які встановлені законодавством держави для громадян з країн не членів Європейського союзу, з метою подальшого проживання в Німеччині.

Зокрема, відповідач отримала офіційне право на перебування в Німеччині, відкрила банківські рахунки, отримала медичну страховку. З метою інтегрування у німецьке суспільство вона була зобов'язана пройти мовні курси, на які вона була записана, однак початок їх проходження був відкладений з поважних причин.

27 лютого 2013 рокуОСОБА_5 вивезла доньку в Україну. Після повернення з відрядження позивач приїжджав в Україну з метою з'ясування причин виїзду відповідача з дитиною, отримавши відмову повертатися назад, ОСОБА_4 10 квітня 2013 року звернувся із заявою про повернення дитини до Німеччини через Федеральне міністерство юстиції ФРН до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року.

Заявник, посилаючись на те, що відповідачкою дитина вивезена та утримується в Україні без його згоди позивача, що є протиправним та суперечить ст. ст. 3, 5 Конвенції 1980 року, чим і порушені права позивача, передбачені спільною заявою про наділення батьківськими правами, просив визнати незаконним вивезення та утримання ОСОБА_5 на територію України неповнолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, повернути ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, до Федеративної Республіки Німеччина в АДРЕСА_1, а у разі невиконання відповідачкою рішення про повернення дитини в добровільному порядку зобов'язати її передати ОСОБА_6 батькові ОСОБА_4.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 12 вересня 2014 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2015 року, у позові відмовлено.

У касаційній скарзі представник Міністерства юстиції України - Росоха С.В. просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Відмовляючи у позові, місцевий суд, з висновками якого погодився й суд апеляційної інтонації, виходив із того, що відсутні виключні обставини за яких малолітня дитина має бути розлучена із матір'ю, повернення ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, до Федеративної Республіки Німеччина без матері не буде відповідати її інтересам і може заподіяти дитині психічної шкоди, а також того, що матір забезпечує дитину належними умовами проживання на території України, у зв'язку із чим, відсутні правові підстави для повернення неповнолітньої ОСОБА_6 до місця постійного проживання.

Проте погодитися з таким висновком судів не можна.

Статтею 213 ЦПК України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_1988/ed_2014_10_30/pravo1/T041618.html?pravo=1> передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_1989/ed_2014_10_30/pravo1/T041618.html?pravo=1> під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Судом встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Шепетівці Хмельницької області, у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 народилася донька ОСОБА_6.

30 жовтня 2011 року відповідач з дитиною переїхали в Німеччину до позивача - батька доньки.

Батьки дитини у шлюбі не перебували, однак проживали однією сім'єю в АДРЕСА_1.

18 листопада 2011 року ОСОБА_5 отримала дозвіл на перебування у Німеччині з правом працевлаштування та у подальшому мала здійснювати інтеграційні заходи, які встановлені законодавством Німеччини для громадян з країн не членів Європейського союзу з метою подальшого проживання у цій країні.

15 жовтня 2012 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у м. Мюнхені, на підставі поданих ними заяв, отримали документ про наділення спільними батьківськими правами на дитину - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

27 лютого 2013 року, в період перебування позивача у Канаді, ОСОБА_5 вивезла неповнолітню доньку ОСОБА_6 в Україну.

На даний час відповідачка з донькою проживають по АДРЕСА_2 у батьків ОСОБА_510 квітня 2013 року ОСОБА_4 звернувся через Федеральне міністерство юстиції Німеччини до Міністерства юстиції України як центрального органу України по виконанню Конвенції 1980 року із заявою про повернення дитини до Німеччини.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом ч. 2 ст. 3 Конвенції права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Відповідно до ст. 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції вбачається, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (п. «а» ч. 1 ст. 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (п. «b» ч. 1 ст. 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (п. «b» ч. 1 ст. 3 Конвенції).

Разом із тим, ч. 2 ст. 12, ч. ч. 1,2 ст. 13 та ст. 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч. 1 ст. 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Однак судами, всупереч ст. ст. 212-214 ЦПК України, не надано оцінки фактам звернення позивача із заявою про повернення дитини та представлення ним доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_4 не давав згоди на вивезення дитини до України та зміну місця її проживання, щодо порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов'язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також відсутні й висновки щодо законності чи незаконності переміщення і утримання ОСОБА_5 дитини та не звернуто уваги, що підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала, у зв'язку із чим, не з'ясовано, якими актами законодавства Федеративної Республіки Німеччини вказане питання регулюється, тому рішенням судів не можна визнати законними і обґрунтованими, отже вони підлягають скасуванню з підстав, визначених ст. 338 ЦПК України з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу представника Міністерства юстиції України - Росохи Світлани Василівни задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду від 12 вересня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2015 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий П.О. Гвоздик
Судді: Є.П. Євграфова
І.М. Завгородня
Ю.Г. Іваненко
Д.О. Остапчук