Справа № 755/3682/15-ц
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2015 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

Головуючого-судді БАРТАЩУК Л.П.

при секретарі Івіній М.Ю.

з участю:

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства "Укргазпромбанк", треті особи: Приватнй нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_3 звернувся з позовом до відповідача - ПАТ «Укргазпромбанк», треті особи - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_4 27.12.2012 р. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3248, для звернення стягнення на земельну ділянку, площею 0,250 гектарів, кадастровий номер :00:013:0005, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, що знаходиться на території Мотижинської сільської ради Макарівського району, Київської області; земельну ділянку, площею 2,000 гектарів, кадастровий номер :00:013:0006, цільове призначення - для ведення індивідуального садівництва, що знаходиться на території Мотижинської сільської ради Макарівського району, Київської області, які належать на праві приватної власності ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1. Згідно іпотечного договору, посвідченого 30.01.2009 р. приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_5 та зареєстровано в реєстрі за № 230 (далі - Іпотечний договір), договору про внесення змін №1 до іпотечного договору посвідченого 14.12.2009 р. приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_6 та зареєстровано в реєстрі за №3435 , зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_3 в іпотеку ВАТ АБ « Укргазпромбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укргазпромбанк», у якості забезпечення виконання зобов'язань за договором банківського кредиту (кредитна лінія) №01-КЛ/09 від 16.01.2009 р. зі змінами, укладеними між ТОВ «Хорс Петрол» та ВАТ АБ «Укргазпромбанк», строк платежу за яким настав 30.11.2012 р. Строк, за який проводиться стягнення з 01.08.2010 по 30.11.2012 р.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, згідно оскаржуваного виконавчого напису запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укргазпромбанк», щодо стягнення заборгованості по відсотках в сумі 6 694 100,06 грн., а також плату за вчинення виконавчого напису у розмірі 6 000,00 грн.

Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Київській області ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження № 35992589 щодо виконання виконавчого напису №3248 від 27.12.2012 р., виданого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_4 на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження від 16.01.2013 р.

Позивач вважає, що виконавчий напис був вчинений нотаріусом з порушенням норм чинного законодавства України, оскільки сума заборгованості не була безспірною, спір розглядався у третейському суді, що підтверджується рішенням третейського суду, в виконавчому написі міститься помилка у зазначенні по-батькові боржника (позивача у справі), оскільки зазначено, що боржником є ОСОБА_8, тому просить визнати його таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник ПАТ «Укргазпромбанк» визнав позов повністю, не заперечував проти його задоволення.

Треті особи в судове засідання не з'явились, повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні, приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_4, 27.12.2012 р. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3248 для звернення стягнення на земельну ділянку, площею 0,250 гектарів, кадастровий номер :00:013:0005, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, що знаходиться на території Мотижинської сільської ради Макарівського району, Київської області; земельну ділянку, площею 2,000 гектарів, кадастровий номер :00:013:0006, цільове призначення - для ведення індивідуального садівництва, що знаходиться на території Мотижинської сільської ради Макарівського району, Київської області, які належать на праві приватної власності ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.7).

Згідно іпотечного договору, посвідченого 30.01.2009 р. приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_5 та зареєстровано в реєстрі за № 230(далі- Іпотечний договір), договору про внесення змін №1 до іпотечного договору посвідченого 14.12.2009 р. приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_6 та зареєстровано в реєстрі за №3435, зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_3 в іпотеку ВАТ АБ « Укргазпромбанк», правонаступником якого є ПАТ «УКргазпромбанк», у якості забезпечення виконання зобов'язань за договором банківського кредиту (кредитна лінія) №01-КЛ/09 від 16.01.2009 р. зі змінами, укладеними між ТОВ «Хорс Петрол» та ВАТ АБ «Укргазпромбанк», строк платежу за яким настав 30.11.2012 р. Строк за який проводиться стягнення з 01.08.2010 по 30.11.2012 р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, згідно оскаржуваного виконавчого напису запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укргазпромбанк», щодо стягнення заборгованості по відсотках в сумі 6 694 100,06 грн., а також плату за вчинення виконавчого напису у розмірі 6 000,00 грн.(а.с. 8,9).

Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Київській області ОСОБА_7 було відкрито виконавче провадження № 35992589, щодо виконання виконавчого напису №3248 від 27.12.2012 р. виданого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_4 на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження від 16.01.2013 р.(а.с.10-11).

Відповідно до ст. 87 Закону України « Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Так, в п. 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат»та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 (надалі Інструкція) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (надалі Перелік), стягнення заборгованості проводиться за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до ст. 88 Закону «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п. 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника, вимога кредитора -заставодержателя вважається безспірною.

Як вбачається з письмової вимоги вих. №1603 від 02.11.2012 р., направлений відповідачем на ім'я ТОВ «Хорс Петрол», та письмової вимоги №1602 від 02.11.2012 р., направленої відповідачем на ім'я позивача, відповідач вимагав в 30-ти денний строк з дня отримання письмової вимоги здійснити погашення заборгованості перед банком в сумі 24 516 070, 74 грн.

Якщо протягом зазначеного строку вимога банку не буде задоволена або залишена без розгляду, банк розпочне процедуру стягнення кредиту у сумі 17 999 500, 00 грн. та прострочених процентів за користування кредитними коштами у сумі 6 516 570,74 грн. шляхом звернення стягнення, в порядку передбаченому Законом України «Про іпотеку», в т. ч. шляхом позасудового врегулювання або шляхом вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі на предмет іпотеки.

Згідно до п. 3.1 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296 від 3 березня 2004р., нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідачем було направлено позивачу та ТОВ «Хорс Петрол» письмові вимоги, в яких просив здійснити погашення заборгованості перед банком в сумі 24 516 070, 74 грн. з яких тіло кредиту складало 17 999 500, 00 грн. та прострочені проценти за користування кредитними коштами складали 6 516 570,74 грн.(а.с.13-14).

Проте, оскаржуваний виконавчий напис вчинено щодо стягнення з ОСОБА_3 заборгованості по відсотках на суму 6 694 100,06 грн., що не узгоджується із сумою заборгованості, вказаною у направлених відповідачем письмових вимогах, та свідчить про те, що заборгованість не є безспірною.

Спір щодо розміру заборгованості був предметом розгляду постійно діючого третейського суду при Асоціації українських банків.

Всупереч вимогам ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п. 3.1 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296 від 3 березня 2004р., приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, яка вчинила виконавчий напис, належним чином не перевірила, чи подані відповідачем документи підтверджують безспірність заборгованості боржника та вчинила виконавчий напис всупереч вимогам закону, чим порушила права позивача, хоча згідно ст. 46 Закону України «Про нотаріат» нотаріусу надано право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.

Крім цього, відповідно до п. 4. «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296 від 3 березня 2004р., виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Як вбачається з оскаржуваного виконавчого напису, нотаріусом здійснено виконавчий напис на ім»я ОСОБА_3 (хоча вірне по-батькові ОСОБА_3).

Отже, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису було порушено пункт 4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зокрема, у виконавчому написі не зазначено правильне найменування боржника.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчі написи нотаріусів відносяться до виконавчих документів, що підлягають виконанню державною виконавчою службою, а отже, зміст виконавчих написів нотаріуса має відповідати також вимогам, встановленим цим Законом.

Крім цього, відповідно до п. 5.1 Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснювати на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або піляхом позасудового врегулювання (шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання або шляхом продажу Предмету іпотеки Іпотекодержателем від свого імені). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом за вибором Іпотекодержателя.

Як було зазначено вище, на день вчинення оскаржуваного виконавчого напису, - станом на 27.12.2012 р. між позивачем та Публічним акціонерним товариством «УКРГАЗПРОМБАНК» існував спір в Постійно діючому Третейському суді при асоціації українських банків з приводу розміру заборгованості по кредитному договору № 27/10-912П від 01.11.2007 року та відсоткам.

Разом з тим відповідачем не було повідомлено нотаріуса про існування такого спору, щодо суми заборгованості, отже, зазначене свідчить про те що на момент вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною, а також про те, що поведінка відповідача, була недобросовісною та спрямованою на зловживання своїм правом, щодо стягнення заборгованості по відсоткам за кредитним договором двічі, що є не допустимим відповідно по загальних засад цивільного права.

Згідно ч. 3 ч. ст. 13 Цивільного кодексу України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, а також не попускати дій з наміром завдати шкоди іншій особі чи зловживати правом в інших формах.

Наявність спору в суді свідчить про відсутності безспірності вимог при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса.

Наявність спору на момент вчинення виконавчого напису підтверджується ухвалою про відкриття провадження у справі Постійно діючого Третейського суди при асоціації українських банків від 15.11.2012 р. на підставі якої було відкрито провадження у справі №574/12 за позовом ПАТ «Укргазпромбанк» до ТОВ «Хорс Петрол», ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 про стягнення боргу за договором банківського кредиту (кредитна ліня) №01-КЛ/09 від 16.01.2009 р. зі змінами укладеними між ТОВ «Хорс Петрол».

Згідно п. 13 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31 січня 1992 року N 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

За змістом ст. 385 ЦПК у передбаченому главою 39 цього Кодексу порядку оскаржується тільки відмова у вчиненні виконавчого напису, а правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, може бути оспорена боржником лише в позовному порядку.

При безпідставності цих вимог, суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем - боржник.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

В силу ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Позивачем доведено, а відповідачем визнано те, що виконавчий напис був вчинений всупереч вимог закону, тому оскаржуваний виконавчий напис не підлягає виконанню, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 87,88 Закону «Про нотаріат», п.п. 282, 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. ст. 10, 11, 58, 60, 88, 208, 209, 212, 213, 214, 215, 218, , 294 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства "Укргазпромбанк", треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 27.12.2012 р., зареєстрованого в реєстрі за №3248, щодо звернення стягнення на земельну ділянку, площею 0,250 гектарів, кадастровий номер :00:013:0005, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, що знаходиться на території Мотижинської сільської ради Макарівського району Київської області та земельну ділянку, площею 2,000 гектарів, кадастровий номер :00:013:0006, цільове призначення - для ведення індивідуального садівництва, що знаходиться на території Мотижинської сільської ради Макарівського району Київської області.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення через Дніпровський районний суд м. Києва до Апеляційного суду м. Києва.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання копії рішення.

СУДДЯ: