Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/2330/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Плохотніченко Л. І.
Доповідач Франко В. А.
УХВАЛА

24.09.2015 колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі: головуючого судді: Франко В.А.

суддів: Белінської І.М., Чельник О.І.

за участю секретаря: Постоєнко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 липня 2015 року по справі за поданням старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Красної А.О. про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобов'язань.

В С Т А Н О В И Л А:

21 липня 2015 року старший державний виконавець виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Красна А.О. звернулась до суду з погодженим начальником ВПВР управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 до виконання нею своїх зобов»язань

Зазначала, що на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого надпису №233 виданий 27.04.2015 року приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Балик Т.М. про стягнення на підставі протесту у неплатежі, вчиненого приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Балик Т.М. 17 квітня 2015 року за реєстром №201 на користь ПП «Агрохім» векселедержателя простого векселя АА 2598941, строком платежу за пред'явленням, але не раніше 25.11.2014 року, складеного у м. Кіровограді, заборгованість у розмірі 3 036 021 грн., а також витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису в сумі 1700 грн. а всього 3037 721,00 грн. з аваліста ТОВ «ХХІ- ВІК» .

Посилаючись на те, що тривалий час боржник не виконує зобов'язань щодо погашення заборгованості, не виконує законні вимоги державного виконавця, що свідчить про ухилення від виконання рішення суду, просила встановити тимчасове обмеження у праві виїзду керівника ТОВ «ХХІ -ВІК» ОСОБА_2 за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням суду.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 липня 2015 року подання державного виконавця задоволено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції з підстав порушення судом норм процесуального та матеріального права.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 підтримала доводи апеляційної скарги. Зазначила, зокрема, що дійсно перебувала у відпустці та надала копію наказу від 18.06.2015 року про надання їй щорічної відпустки тривалістю 24 календарних дні з 1 липня по 24 липня 2015 року включно.

В судове засідання апеляційної інстанції старший державний виконавець Красна А.О. не з'явилась. Про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином згідно зворотного повідомленння.

Відповідно до ч.2 ст.305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі , належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Колегія суддів, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно ст.313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок врегульовано Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України» (зі змінами), яким визначено випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України та встановлено порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Відповідно до ст.377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника-фізичної особи або керівника боржника юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Пунктом 5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України» передбачено, як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон ухилення боржника від виконання судового рішення чи рішення іншого органу, що перебуває на виконанні.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що боржник ОСОБА_2 ухиляється від сплати боргових зобов'язань протягом тривалого часу, на виклики та вимоги державного виконавця не з'являється.

З урахуванням викладених обставин, суд вважає, що факти, викладені у поданні знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, а тому є підставі щодо застосування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України стосовно ОСОБА_2

Проте з таким висновком суду погодитись не можна.

Встановлено, що на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого надпису №233 виданий 27.04.2015 року приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Балик Т.М. про стягнення на підставі протесту неплатежі, вчиненого приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Балик Т.М. 17 квітня 2015 року за реєстром №201 на користь ПП «Агрохім» векселедержателя простого векселя АА 2598941, строком платежу за пред'явленням, але не раніше 25.11.2014 року, складеного у м. Кіровограді, заборгованість у розмірі 3 036 021 грн., а також витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису в сумі 1700 грн. а всього 3037 721,00 грн. (а.с.6).

З матеріалів справи вбачається, що 21.05.2015 року державним виконавцем відкрито виконавче провадження (а.с.7-8)).

З метою забезпечення своєчасного та повного виконання рішення суду державним виконавцем 21.05.2015 року накладено арешт на рухоме і нерухоме майно згідно витягу про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.(а.с.9-12, 15-20, 33-72).

26.05.2015 року з метою виявлення належних боржнику коштів та майна державним виконавцем направлено запити до податкових органів, які здійснюють реєстрацію майна.

Згідно відповіді Державної податкової служби у Кіровоградській області стало відомо про відкриті рахунки боржника. Державним виконавцем 02.06.2015 року винесено постанови про арешт коштів боржника- «ХХІ-ВІК» та направлено на виконання до банківських установ. Підготовлено розпорядження про направлення платіжних вимог до банківських установ. (а.с.15-20).

Кошти в сумі 30 400 грн. які надходили на депозитний рахунок 17.07.2015 року розподілено в порядку статтей 44,45 Закону України «Про виконавче провадження» згідно розрахунку від 20.07.2015 року, а саме витрати на проведення виконавчих дій -242,62грн; заборгованість на користь ПП «Агрохім»-27 415,80 грн.; та виконавчий збір- 2741,58 грн.

Державним виконавцем 1.07.2015 року направлено лист на адресу боржника, щодо проведення виконавчих дій 07.07.2015 року. Лист направлено рекомендованим листом з повдомленням про вручення поштового відправлення, який отримано боржником 02.07.2015 (а.с.30).

07.07.2015 року здійснено виїзд за місцезнаходженням боржника за адресою : пр. Правди 28 км.4 м. Кіровограда. В результаті виїзду встановлено, що керівник ТОВ «ХХІ-ВІК» перебуває у відпустці, інших представників не призначено на проведення виконавчих дій, що підтверджується актом державного виконавця. (а.с.31).

Державний виконавець, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надала будь-яких доказів на підтвердження саме факту умисного свідомого ухилення ОСОБА_2 від виконання зобов'язань за рішенням суду; не довела з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Між тим, застосування визначених ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України обмежень може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації всіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання судового рішення, оскільки стосується гарантованого ст.33 Конституції України та ст.313 ЦК України особистого майнового права особи вільно залишати територію України та права на свободу пересування, передчасне і безпідставне обмеження яких є неприпустимим.

Особа, що має невиконані зобов'язання, не може вважатись винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежного.

Відповідно до положення ч.2 ст.10 ЦПК України наявність умислу або обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання.

За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно задовольнив подання державного виконавця і необґрунтовано встановив щодо боржника тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, оскільки наведені у поданні обставини і додані до нього документи не свідчать про умисне ухилення боржника від виконання судових рішень в контексті положень ст.377-1 ЦПК України, ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України» та ст.11 Закону України «Про виконавче провадження.

Відповідно до роз'яснень Верховного Суду України викладених в узагальнені «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» від 01 лютого 2013 року - поняття "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Як вище вже було встановлено, що ОСОБА_2 знаходилась у відпустці у той час, коли державний виконавець здійснювала її виклики.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права.

Ухвала суду підлягає скасуванню як така, що не відповідає вимогам закону, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні подання старшого державного відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Красної А.О. про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобов'язань.

Керуючись ст. ст. 209, 307, 312, 313-315ЦПК України,колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2- задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 липня 2015 року скасувати.

В задоволенні подання старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Красної А.О. про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобов'язань - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя:

Судді: