Провадження № 2/641/1798/2015 Справа № 641/2240/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2015 року Комінтернівський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Григор*єва Б.П,

при секретарі судового засідання Вакуленко Л.І., Буняєвій М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Комінтернівського районного суду м. Харкова цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Ухвалою Комінтернівського райнного суду м. Харкова від 08.10.2015 року було закрито провадження за частиною позовних вимог ОСОБА_1

З урахуванням ухвали суду від 08.10.2015 року залишились до розгляду позовні вимоги ОСОБА_1:

- визнати незаконним та скасувати наказ генерального директора ХНАТОБ ім. М.В. Лисенко № 32к від 20.03.2013 року.

- скасувати накази генерального директора ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка № 16к про звільнення від 10/12.02.2014 року, № 135к від 20.12.2013 року про запропонування переведення на інші посади;

- визнати такими, що не мають юридичної сили накази з перенесення дати звільнення № 40к від 14.03.2014 року, № 73к від 30.05.2014 року та скасувати їх;

- поновити на роботі з 12.02.2014 року на попередній посаді артистку-солістку ІІ категорії ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка ОСОБА_1;

- стягнути з ДП ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка моральну шкоду у розмірі 582869,73 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що протягом 20 років працює солісткою опери у ДП "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка". За наслідками проведення 12.02.2013 року атестації ОСОБА_1 визнана такою, що не відповідає займаній посаді, і наказом № 16к від 10.02.2014 року звільнена з займаної посади з 12.02.2014 року.

На думку позивача, атестація проведена з грубим порушенням приписів чинного законодавства, згідно Положення про атестацію, затвердженого на підприємстві, яке протирічить Положенню , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 31 від 03.05.2007року. Склад атестаційної комісії не був компетентним, оскільки більшість членів комісії станом на 12.02.2013 року самі не пройшли атестацію, голова атестаційної комісії ОСОБА_2 згідно повідомлення Міністерства культури призначений на посаду художнього керівника театру тільки 17.12.2013 року.

Звільнення є також незаконним, оскільки театром не отримано згоди профспілкової організації, а саме: ППОВПО "Захист справедливості" ХНАТОБ, головою якої вона є, та ВПО "Захист справедливості" як вищестоящого органу профспілки.

12.02.2014 року ОСОБА_1 було оформлено листок непрацездатності, а тому звільнення її у цей день є незаконним.

Перенесення театром дати звільнення відповідними наказами № 40к від 14.03.2014 року та № 73к від 30.05.2014 року є незаконними, оскільки здійснено вже під час знаходження справи в суді.

Крім того, вказує на те, що незаконними діями адміністрації ДП "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" їй заподіяно моральну шкоду, яку оцінено у 582869,73 грн.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1, її представники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.

Відповідач ДП "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" надав заперечення проти позову, в яких просить в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Доводи своїх заперечень відповідач обґрунтовує тим, що судом вищої інстанції визнане законним Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театру, затвердженого генеральним директором ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка від 04.12.2012 року; визнано без зауважень, що атестаційна комісія створена із повноважних висококваліфікованих у галузі мистецтва членів комісії, строк атестації яких не сплив при проведенні позивачці атестації 12.02.2013 року, зокрема голову атестаційної комісії художнього керівника ОСОБА_2 та всіх її членів, а також визнані законними рекомендації та рішення атестаційної комісії. Наказом генерального директора від 14.03.2014 року № 40-к перенесена дата звільнення позивачки у звязку із її тимчасовою непрацездатністю з 12.02.2014 по 17.02.2014 року. Не підлягає задоволенню позовна вимога позивачки про скасування наказу Генерального директора Державного підприємства «Харківський національний академічний театр опери та балету імені ОСОБА_5» від 10.02.2014 р. № 16-к про звільнення з 12.02.2014 року по п. 2 ст. 40 КЗпП України у звязку із виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи та її відмовою від переведення на інші посади та поновленню позивачки на роботі на попередній посаді артистки - солістки II категорії з 12.02.2014 року. Так, у відповідності до Посадової інструкції соліста опери І-ІІ категорії, визначено, що соліст опери готує під керівництвом диригента і режисера вокальні партії (концертні програми) з метою їх виконання як на стаціонарі, так і на гастролях і виїздах. Соліст опери зобов'язаний постійно працювати над підвищенням своєї вокальної майстерності, виконувати обсяг робіт, відповідний встановленої категорії, брати активну участь у заходах, пов'язаних з пропагандою театрального мистецтва, організованих театром, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку театру, попереджати адміністрацію про майбутні гастролі в інших театрах не раніше, ніж за місяць. За весь театральний сезон 2010/2011 р. (з вересня по червень місяці) виходів виконання вокальних партій позивачкою становило всього 17,5 (0,5- участь у концерті) (з них 5 концертів) при нормі 6-8 виходів у місяць, із-за виявлених недоліків в голосі, зокрема низької співучої позиції, глибокого формування звуку, поганої дикції, відсутності фразирування, проблем з диханням, «качкою» у голосі. Під час проведення атестації позивачці 31.08.2011 року відповідно до «Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів» затвердженого Наказом Міністерства культури і туризму України від 03.05.2007 року за № 31, висококваліфікованими у галузі мистецтва працівниками театру, ці недоліки були підтверджені. За висновками цієї атестації, у відповідності до п. 4.6 цього Положення, позивачці надана можливість працювати на займаній посаді за умови усунення нею зазначених недоліків у голосі і виконання рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік. Висновки цієї атестаційної комісії позивачкою не спростовані. Жодних пропозицій або заявок з метою підвищення свого професійного росту від ОСОБА_1 до керівництва театру не надходило. Представники відповідача стверджували, що позивачка 12.02.2013 року проходила не переатестацію, і не повторну, а чергову атестацію.

Під час проведення атестації позивачці 12.02.2013 року, оскільки строк дії попередньої атестації сплив і яка проводилась у відповідності до норм Положення ДП «ХНАТОБ», розробленого роботодавцем на підставі ч. 4. ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників». Будь-які доводи позивачки щодо відсутності у неї цих недоліків у голосі, нічим не підтверджуються. Враховуючи те, що атестаційна комісія театру та керівник театру різні самостійні субєкти даних правовідносин, а у відповідності до п. 5.5 цього Положення, рішення атестаційної комісії є обов'язковим для виконання керівником театру та працівником, генеральний директор театру не є тим субєктом, якому надано право переглядати висновки атестаційної комісії, приймає цей факт до виконання та і як наслідок, не може бути скасований процедурний наказ від 20.12.2013 року № 135/к «Про запропонування вакантних посад».Також цим Положенням не визначено, що керівник у строк до двох місяців від дня атестації може розірвати трудовий договір з працівником на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України, що не суперечить нормам Закону України «Про професійний розвиток працівників». Наказом від 20.12.2013 р. № 135/к позивачці запропоновано переведення на всі вакантні посади, які відповідають її професійному рівню: прибиральника службових приміщень, підсобного робітника, двірника, та від яких остання відмовилась. Відмова первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості ДП «ХНАТОБ» необгрунтована. Оскільки, 18.02.2014 року представник Позивачки у телефонній розмові повідомив Відповідача про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 з 12.02.2014 року по 17.02.2014 року, а у відповідності до ч. ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу зокрема в період його тимчасової непрацездатності та враховуючи роз'яснення п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок про його тимчасову непрацездатність, тому генеральним директором театру винесено наказ від року № 40 к, відповідно до якого перенесено дату звільнення ОСОБА_1 на 18 лютого 2014 року - у звязку із її хворобою з 13 по 17 лютого 2014 року.

Також не підлягає задоволенню вимога позивачки щодо визнання неправомірним та скасування наказу Генерального директора театру № 73 К від 30.05.2014 р. про зміну дати звільнення позивачки.

Враховуючи спірне питання щодо стажу роботи позивачки в театрі, для забезпечення їй правових підстав на отримання права оформити пенсію за вислугою років за наявності творчого стажу роботи 20 років, генеральним директором, після тривалих перемовин з головою Харківської обласної організації Конфедерації Вільних профспілок України ОСОБА_6, наказом від 30.05.2014 року № 73 (із виправленням технічної помилки в даті проведення атестації наказом від 08.07.2014 року № 87к) змінено дату звільнення позивачки на 01.06.2014 року.

У звязку із небажанням позивачки скористатись наданим їй правом оформлення пільгової пенсії та наполяганням на скасуванні наказу від 30.05.2014 року № 73, відповідач наказом від 17.08.2015 року №107/к, самостійно скасував цей наказ.

У звязку із тим що, пункти 1-2 наказу № 32/к від 20.03.2013 року скасовані роботодавцем за власною ініціативою наказом від 06.07.2015 року № 91/к, оскільки видання такого наказу жодним нормативним документом не передбачено, то відсутні підстави для задоволення вимоги позивачки визнати незаконними та скасувати рекомендації та рішення атестаційної комісії, створеної наказом Генерального директора ДП «ХНАТОБ імені ОСОБА_5» № 32/к від 20.03.2013 року «Результат атестації цехів «Художній персонал», «Солісти»».

Колегією ВССУ визнано без зауважень, що атестаційна комісія створена із повноважних висококваліфікованих у галузі мистецтва членів комісії.

У відповідності до наказу від 05.12.2012 р. № 72 «Про проведення атестації» призначено проведення чергової атестації, зокрема і чергової атестації ОСОБА_1

Інформація про дату проведення атестації керівником підрозділу «Солісти» ОСОБА_7 була доведена до відома всіх оперних співаків, зокрема і позивачки за два місяці до проведення атестації, шляхом вивішування 06.12.2012 року списку працівників у яких сплив строк дії атестації, які підлягають атестації у лютому місяці 2013 року на дошці обяв. Атестація ОСОБА_1 проведена не раніше 06.02.2013 року, що не суперечить вимогам Закону. Ознайомлення ОСОБА_1 із творчою характеристикою відбулося, не пізніше ніж за два тижні до проведення атестації 23.01.2013 р., що вбачається - датою підпису на ній. Відповідно до протоколу засідання лічильної комісії № 01 від 12.02.2013 р. голосувало 16 членів комісії, із них дали оцінку «Не відповідає займаній посаді» - 14 членів комісії, 2 члени атестаційної комісії відповідає займаній посаді за умови усунення недоліків через рік, 2 члена комісії без права голосу. ОСОБА_1 була ознайомлена з рішенням атестаційної комісії 12.02.2013 р. про що свідчить її особистий підпис в атестаційному листі «Не согласна». Окрім цього, обставини законності проведення атестації ОСОБА_1 року на відповідність її до чинного законодавства досліджувались вже Комінтернівським районним судом м. Харкова за участі тих самих осіб та особи щодо якої встановлені ці обставини, що вбачається із його рішення по справі 641/4406/13-ц від 04 липня 2013 року, яке набрало законної сили Ухвалою ВССУ від 20.11.2013 року № 6- 38588св13. Як вбачається з матеріалів справи, ознайомлення ОСОБА_1 з висновками проведеної їй атестації 12.02.2013 року відбулося в той же день. Строк оскарження висновків атестаційної комісії сплив 12.05.2013 року. Щодо вимоги ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, вважають її необгрунтованою, надуманою, та такою, що не підлягає задоволенню. Вважають, що звільнення ОСОБА_1 проведено згідно з вимогами чинного законодавства.

У судовому засіданні представники відповідача ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6 заперечення підтримали у повному обсязі, просили в задоволенні позову відмовити повністю.

Суд, дослідивши матеріали справи, надані докази в їх сукупності, вислухавши пояснення сторін, їх представників, прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді артистки-солістки ІІ категорії Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка".

Відповідно до наказів № 71 від 05.12.2012 року "Про склад атестаційних комісій", № 72 від 05.12.2012 року "Про проведення атестації", № 80 від 27.12.2012 року "Про проведення атестації артистичного персоналу" у ДП "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" призначено та проведено атестацію працівників, у тому числі і ОСОБА_1

Рішенням атестаційної комісії від 12.02.2013 року визнано ОСОБА_1 такою, що пройшла атестацію з висновком "не відповідає займаній посаді".

Наказом № 32к від 20.03.2013 року театром затверджено результати атестації, зокрема, відносно ОСОБА_1 з висновком "не відповідає займаній посаді".

Наказом № 43к від 04.04.2013 року позивача звільнено з займаної посади.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.07.2013 року ОСОБА_1 поновлено на посаді артистки-солістки ІІ категорії Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка".

Рішенням апеляційного суду Харківської області від 08.08.2013 року рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.07.2013 року скасовано, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.11.2013 року рішення апеляційного суду Харківської області від 08.08.2013 року скасовано, рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.07.2013 року залишено без змін.

Наказом № 133к від 17.12.2013 року поновлено ОСОБА_1 на посаді артистки-солістки 2 категорії.

В зв'язку з тим, що за результатами атестації 12.02.2013 року ОСОБА_1 визнана такою, що не відповідає займаній посаді, наказом № 135к від 20.12.2013 року позивачеві запропоновано переведення на вакантні посади. Копія наказу вручена позивачеві 24.12.2013 року.

В звязку з відмовою від переведення на інші посади наказом № 16к від 10.02.2014 року позивача звільнено з займаної посади з 12.02.2014 року за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та її відмовою від переведення на інші посади.

Наказом № 40к від 14.03.2014 року в звязку з тимчасовою непрацездатністю позивача дату звільнення перенесено на 18.02.2014 року.

Наказом № 73к від 30.05.2014 року у звязку з повторним зверненням до ВПО "Захист справедливості" змінено дату звільнення на 01.06.2014 року.

Відповідно до ч.1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Суд зазначає, що наказом Міністерства культури і туризму України від 3 травня 2007 року N 31, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11 травня 2007 р. за N 496/13763, затверджене Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів (далі - Положення № 31).

Згідно п. 1.1 Положення № 31 це Положення визначає порядок проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, відповідно до пункту 1 Переліку посад професійних творчих працівників театрів та посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних професій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2006 року N 208, усіх форм власності та організаційно-правових форм функціонування.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначено у Законі України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року, який набрав чинності 05.07.2012 р. (із змінами, внесеними згідно із Законом № 5067-VI від 05.07.2012).

Згідно ст. 11 зазначеного Закону, атестація проводиться за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації.

Відповідно до Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Положення № 31 у театрі розроблено Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка", яке затверджено генеральним директором театру у грудні 2012 року та погоджено головою профспілки театру.

Відповідно до наказу № 71 від 05.12.2012 року затверджено склад атестаційних комісій, зокрема щодо проведення атестації солістів у складі: голови атестаційної комісії художнього керівника ОСОБА_2, членів атестаційної комісії ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_7, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17

Так, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом визначені у ст. 16 ЦК України.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Рішенням атестаційної комісії від 12.02.2013 року визнано ОСОБА_1 такою, що пройшла атестацію з висновком "не відповідає займаній посаді".

Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних справ в своїй ухвалі від 13.05.2015 року зазначив, що під час розгляду справи в суді першої інстанції не була дана оцінка доповненню до позовних вимог в якому ОСОБА_1 оскаржувала рішення атестаційної комісії від 12.02.2013 року (а.с. 36-41 том 2), а також суди першої ністанції повинні були дослідити законність самої процедури атестації, яка передувала звільненню.

Згідно ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Суд не приймає до уваги посилання представників відповідача про те, що ОСОБА_1 пропустила строк оскарження рішення атестації,оскільки суд розглядаючи справу перевіряє дотримання процедури проведення атестації, яка передувала звільненню.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03.09.2014 року в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання рекомендацій і рішення атестаційної комісії незаконними та їх скасування залишено без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, в звязку з відмовою від переведення на інші посади наказом № 16к від 10.02.2014 року позивача звільнено з займаної посади з 12.02.2014 року за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та її відмовою від переведення на інші посади.

Відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06 листопада 1992 року, при розгляді справ про звільнення за п.2 ст. 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору у тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Верховним Судом України у постанові від 07.11.2011 року № 6-45цс11 зазначено, що поняття кваліфікації як таке, що включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, є оціночним та визначається у кожній конкретній справі залежно від установлених судом обставин.

Відповідно до ч.ч.3 і 4 ст.10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджає про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч.5 ст. 20 Закону України "Про театри і театральну справу" професійні творчі працівники зобов'язані проходити обов'язкову атестацію художнього та артистичного персоналу театру, під час якої оцінюються творчий рівень, професійні якості, можливість подальшого використання працівника до перспективних та поточних планів роботи театру.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.08.2011 року проведена атестація ОСОБА_1 (том ІІ, а.с. 186 зворот, 187), за наслідками якої атестаційна комісія встановила, що ОСОБА_1 відповідає займаній посаді за умови виконання рекомендації комісії з повторною атестацією через рік.

12.02.2013р. проведено переатестацію ОСОБА_1, відповідно до якої за рішенням атестаційної комісії позивач визнана такою, що не відповідає займаній посаді (том ІІ, а.с. 182-185). За рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді, проголосувало 14 членів комісії з 16.

Так відповідно до посадової інструкції ОСОБА_1 її безпосередніми керівниками є головний дерегент ОСОБА_12 та завідуча оперною трупою ОСОБА_7

Як вбачається з рішення атестаційної комісії від 12.02.2013 року ОСОБА_12 та ОСОБА_7 входили до складу членів атестаційної комісії. Згідно ЗУ «Про професійний розвиток працівників», Положення № 31 безпосередній керівник не може бути членом атестаційної комісії, за таких обставин у суду є підстави вважати, що процедура атестації проведена з порушенням норм діючого законодавства. Представники відповідача надали пояснення, що вони не голосували, а просто були присутніми на атестації без права голосу, але суд ставиться критично до наданих пояснень, оскільки з рішення комісії неможливо визначити хто з членів голосував, а хто ні, зазначено лише число осіб. Окрім цього, зазначене не має значення, оскільки закон містить чітку заборону участі безпосередніх керівників.

Також перед проведенням атестації ОСОБА_7, як безпосереднім керівником була складена характеристика на ОСОБА_1, остання з якою не погодилась.

Той факт, что безпосередні керівники ОСОБА_1 були включені до складу атестаційної комісії свідчить про порушення вимог чинного законодавства щодо порядку створення атестаційної комісії.

Посилання представників позивача на положення розроблені театром, де зазначено, що безпосередні керівники можуть бути членами атестаційної комісії, але їх голос має рекомендаційний характер суд до уваги не приймає, та вважає положення таким, що розроблено всуперечь діючому законодавству.

В судовому засіданні представники позивача говорили «ми можемо викликати свідків», але суд роз*ясняв права учасникам процесу, зокрема, щодо заявлення клопотань про виклик свідків. Такого клопотання представники відповідача в судовому засіданні не заявляли.

Також суд відхиляє твердження представників відповідача про те, що ОСОБА_1 проходила чергову атестацію, так як у наказі № 71 від 05.12.2012 року і «списку працівників, які підлягають атестації» (том 2 а.с. 161-162) у підрозділі «Солісти» зазначено «ОСОБА_1 артиска-солістка ІІ категорії - переатестація». Таким чином судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила саме переатестацію. Представники відповідача посилались на те, що атестація проводилась на підставі прийнятого 12.01.2012 року Закону України "Про професійний розвиток працівників", який набрав чинності 05.07.2012 р. Оскільки попередня атестація ОСОБА_1 проходила 31.08.2011 року з повторною атестацією через рік, тобто у строк до 31.08.2012 року, у відповідача була можливість провести їй переатестацію у встановлений законом строк, однак переатестація ОСОБА_1 була проведена через 1 рік 7 місяців.

В п. 5.1. Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури (Наказ Міністерства культури і туризму України від 16 липня 2007 року N 44, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 3 вересня 2007 р. за N 1023/14290) зазначено, що матеріали атестації передаються керівнику закладу культури для прийняття рішення. За результатами атестації видається наказ у строк не пізніше двох місяців з дня її проведення. Період тимчасової непрацездатності працівника, а також перебування його у відпустці не зараховуються у двомісячний строк.

За цей період керівник вирішує питання про заохочення працівників, які успішно пройшли атестацію, а в окремих випадках (при оцінці працівника як "не відповідає займаній посаді") про переведення на іншу роботу за згодою працівника або звільнення його з роботи. У разі незгоди з пониженням в посаді працівник звільняється з роботи згідно з законодавством України.

Після закінчення вказаного строку (два місяці) переведення працівника на іншу роботу чи звільнення його за результатами атестації не допускається.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника.

Згідно з ч.2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Наказом № 135к від 20.12.2013 року позивачу запропоновано переведення на вакантні посади: прибиральниця службових приміщень, підсобний робітник, двірник (т. І, а.с. 139). Також зазначеним наказом запропоновано ОСОБА_1 надати відповідь у визначений строк.

Відповідач всупереч встановленого положенням двохмісячного строку наказом від 20.12.2013 року запропонував позивачці вакантні посади, результати атестації вже не могли застосовуватись як підстава для переведення працівника на іншу роботу чи звільнення його за результатами атестації.

Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестація працівників - це процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обовязкам, проведення їх професійного рівня.

Положеннями ч. 2 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» встановлено, що категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. На підприємствах, в установах та організаціях, у яких не укладаються колективні договори, категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органам первинної профспілкової організації,

В розділі третьому вказаного закону визначено, що атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки.

Отже, дотримання вимог щодо періодичності є обовязковою умовою легітимності проведення атестації та успішної її організації.

Атестація проводиться за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення.

Атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації. Безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії. Атестація працівника проводиться тільки в його присутності. На кожного працівника, який підлягає атестації, безпосередній керівник складає характеристику, що подається атестаційній комісії після ознайомлення з нею працівника, але не пізніше ніж за тиждень до атестації. Не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою. Рішення атестаційної комісії приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Засідання атестаційної комісії вважається правоможним, якщо на ньому присутні не менш як дві третини її складу. Рішення атестаційної комісії доводиться до відома працівника та роботодавця протягом трьох днів після його прийняття.

Атестаційпа комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

У разі прийняття рішення про відповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві зарахувати його до кадрового резерву, присвоїти чергову категорію, встановити надбавку до заробітної плати або збільшити її розмір, організувати стажування на більш високій посаді або направити на підвищення кваліфікації з метою просування по роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обгрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Результати атестації можуть бути оскаржені працівником у порядку, встановленому законодавством.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії від 12 лютого 2013 року, на ній були присутні її голова, секретар та чотирнадцять висококваліфікованих у галузі мистецтва членів комісії (а.с. 183. том 2).

Крім того, матеріали справи не містять доказів належного повідомлення ОСОБА_1 за два місяці про проведення вказаної атестації, хоча графік її проведення у творчих підрозділах, затверджений у параграфі другому Положення від 4 грудня 2012 року (а.с. 120-122, том 1).

Разом з тим, передостання атестація ОСОБА_1 була проведена 31 серпня 2011 року, за результатами якої остання відповідала своїй посаді, проте були надані рекомендації щодо систематичної підтримки вокально- технічної форми та виконавчої дисципліни (а.с. 186, том 2, зворот).

У висновку відповідача про творчу характеристику ОСОБА_1 від 23 січня 2012 року вказано, що останню було переведено на посаду артистки-солістки ІІ категорії після атестації 31 серпня 2011 року та станом на день отримання характеристики, змін у вокально-технічній формі позивача не відбулось, крім того, зазначено, що у ОСОБА_1 низька співоча позиція, глибоке формування звуку, погана дикція, відсутність вислову, проблеми з диханням, недоліки у голосі, що робить її мало затребуваною у проектах театру (а.с. 181. том 2).

Законом визначена процедура проведення атестації працівників, зокрема на те, що вона проводиться не частіше ніж один раз на три роки, проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення та яка формується з висококваліфікованих фахівців і представника виборного органу первинної профспілкової організації, і такі вимоги є обовязковими умовами доказу легітимності проведення атестації та її організації.

Якщо рішення про проведення атестації прийнято з порушенням або всупереч норм діючого спеціального законодавства, то її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть.

Представники відповідача в судовому засіданні посилались на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.07.2013 року, де зазначено, що атестація від 12.02.2013 року була проведена відповідно до вимог чинного законодавства, всі докази досліджені судом та не потребують доказування, але рішенням суду також встановлено, що ОСОБА_1 була членом первинної профспілкової організації ДП «ХНАТОБ», однак 02.04.2013 року подала заяву до вищевказаної первинної профорганіцазії про вихід із її членів, яка була задоволена. Таким чином на момент проведення атестації ОСОБА_1 була членом профспілкової організації та згідно вимог для проведення атестації керівництво театру повинно було сповістити представника виборного органу первинної профспілкової організації, що зроблено не було.В протоколі засідання атестаційної комісії № 01 від 12.02.2013 року зазначено, що до членів атестаційної комісії входить ОСОБА_10 артистка-солістка, пр. майтер сцени, заслужена артиска України, члек ПК театру, але відсутні дані про повідомлення представника органу первинної профспілкової організації про дату та час проведення атестації, таким чином порушений порядок проведення атестації.

Судом в рішенні встановлено, що комісія сформована з висококваліфікованих фахівців, які пройшли атестацію та відповідно до вимог закону могли входити до цієї комісії, але як зазначив в своїй ухвали Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних справ від 13.05.2015 року висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Таким чином судом також встановлено, що підставою для визнання проведення процедури атестації, такою, що не відповідає вимогам закону є відсутність повідомлення представника органу первинної профспілкової організації про дату її проведення.

Також суд позбавлений можливості встановити точну дату повідомлення ОСОБА_1 про дату проведення атестації. Представники позивача посилались на те, що ОСОБА_1 про день атестації була повідомлена, шляхом вивішування на дошці об*яв 06.12.2012 року списку працівників у яких сплив строк дії атестації та які підлягають атестації у лютому місяці 2013 року, що відповідає п. 2.3 Положення ДП «ХНАТОБ». Таке доведення інформації до творчих працівників передбачено Правилами внутрішнього трудового розпорядку театру і не суперечить Закону України «Про професійний розвиток працівників». Суд з таким твердженням погодитись не може, оскільки даних про те, що ОСОБА_1 була сповищена про проведення атестації за два місяці суду не надано. Згідно наказу № 72 від 05.12.2012 року встановлено, що чергову атестацію артистичного персоналу театру, які підлягають атестації буде проведено у лютому 2013 року (точна дата проведення атестації не зазначена). Після чого 27.12.2012 року відповідачем винесено наказ № 80 в додаток до наказу № 71 від 05.12.2012 року «Про проведення атестації», яким затверджено графік проведення атестації в підрозділах театру та зазначено, що атестація артисті-солістві призначена на 12 лютого 2012 року. Таким чином судом встановлено, що порушений строк повідомлення про проведення атестації, тобто сам наказ виданий у строк менше ніж за два місяці до дня атестації. Факт того, що ОСОБА_1 з*явилась для проведення атестації не свідчить про те, що у встановлений законом строк вона була попереджена про дату та час її проведення. Даний факт заперечується позивачкою, яка пояснила, що про проведення атестації вона дізналась випадково за делька днів. За таких обставин суд вважає порушеною вимогу закону про повідомлення працівника про день атестації.

На підставі досліджених доказів суд приходить до висновку, що атестація ОСОБА_1 О.О.12.02.2013 року була проведена з порушенням процедури, оскільки до складу членів атестаційної комісії входило два безпосередніх керівника, що суперечить діючому законодавству, ОСОБА_1 не була повідомлена у встановлений законом строк за два місяці до проведення атестації, відсутнє повідомлення представника первинної профспілкової організації про день та час проведення атестації.

Наказ № 135к від 20.12.2013 року підлягає скасуванню, оскільки відповідач повинен був у продовж строку не пізніше двох місяців з дня проведення атестації (12.02.2013 р.) видати наказ про переведення позивачки на іншу роботу (за згодою працівника) або звільнити її з роботи, а оскільки у встановлений законом строк це зроблено не було, то результати атестації вже не можуть застосовуватись як підстава для переведення працівника на іншу роботу чи звільнення його за результатами атестації. Також, як зазначено судом, порушено процедуру проведення атестації.

Як зазначив Вищий спеціалізований суд України в своїй ухвалі від 13.05.2015 року, судами не була розглянута вимога позивачки про скасування наказу № 32к від 20.03.2013 року.

Як пояснили в судовому засіданні представники відповідача ДП «ХНАТОБ» наказом № 91/к від 06.07.2015 року скасовано пункти 1 та 2 наказу 32/к від 20.03.2013 року «Результат атестації цехів «Художній персонал», «Солісти», зазначено вважати наказ № 32/к від 20.03.2013 року наказом «Про переведення працівників за результати атестації», також видано наказ № 107к від 17.08.2015 року про скасування наказу № 73 від 30.05.2014 року «Про зміну дати звільнення», наказано відділу кадрів театру внести необхідні зміни до трудової книжки ОСОБА_1, бухгалтерії театру направити до відділення Пенсійного фонду зміни до індивідуальних відомостей про застраховану особу ОСОБА_1 в частині зменшення її трудового стажу до дати звільнення 18.02.2014 року, вказаної в наказі № 16/к від 10.02.2014 року зі змінами, внесеними наказаом № 40/к від 14.03.2014 року.

Оскільки оскаржувальні накази скасовані відповідачем, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову в цій частині, оскільки на момент ухвалення рішення відсутній предмет спору.

З урахуванням системного аналізу зазначених вище норм та матеріалів справи та в з*вязку з тим, що була порушена процедура проведення атестації, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог щодо скасування наказів генерального директора ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка 2) № 16к про звільнення від 10/12.02.2014 року, 1) № 135к від 20.12.2013 року про запропонування переведення на інші посади; про перенесення дати звільнення 3) № 40к від 14.03.2014 року. Також підлягають задоволенню і як похідні від них позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 з 12.02.2014 року на попередній посаді артистки-солістки ІІ категорії ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка та стягнення з середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.02.2014 року.

Згідно п. 4.2 Правил внутрішнього трудового розпорядку колективу ДП "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" для артистичного складу театру встановлюється 6-денний робочий тиждень тривалістю 40 годин. (т. І, а.с. 92).

Відповідно до рекомендацій Міністерства праці та соціальної політики України щодо розрахунку норм тривалості робочого часу на 2014-2015 роки кількість робочого часу, який позивач повинен був відпрацювати за період з 12.02.2014 року по 08.10.2015 року при 6-денному робочому тижні складає 500 днів.

Судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становила 2406,57 грн., а середньоденна 240,66 грн.

Враховуючи викладене, в зв'язку з поновленням позивчкиа на посаді, суд повинен стягнути на її користь суму середьного заробітку за час вимушеного прогулу, що складає 120330,00 грн.

У відповідності до розяснень, викладених у абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена судом без утримання прибуткового податку та інших обовязкових платежів, оскільки справляння й сплата прибуткового податку, інших обовязкових платежів з громадян, є обовязком роботодавця та працівника.

При цьому вимоги про стягнення зазначеної суми з урахуванням індексу інфляції є необґрунтованими, оскільки у відповідності до ст. 2 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" об'єктом індексації є грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, а спірна сумиа позивачеві взагалі не нараховувалась, та не була нею одержана.

Таким чином, стягненню з Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за вимушеного прогулу у розмірі 120330 грн. 00 коп.

Відносно позовних вимог про стягнення моральної шкоди у розмірі 582869,73 грн. суд зазначає наступне.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється ст. 237-1 КЗпП України та передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зокрема, ст. 23 ЦК України передбачає право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.

Тобто, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Така правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 25.04.2012 року.

Суд, виходячи з наведеного, та враховуючи характер порушення прав позивача, приходить до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на її користь моральної шкоди, підлягають частковому задоволенню, оскільки доводи та надані докази у справі свідчать про те, що порушення законних прав позивачки, яке полягало в незаконному звільненні з роботи, призвело до моральних страждань, втрати нею нормальних життєвих зв'язків і вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя, той факт, що позивач залишився без джерела доходу, істотність вимушених змін у житті після незаконного звільнення та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав.

Виходячи з засад розумності, виваженості і справедливості, та з урахуванням суті позовних вимог, обсягу спричинених позивачу моральних страждань, суд вважає зазначену позивачкою суму моральної шкоди завищеною, за доцільне частково задовольнити вимоги позивача щодо стягнення спричиненої моральної шкоди у розмірі 5000 грн.

Приймаючи до уваги викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у межах суми виплати за один місяць.

Щодо розподілу судових витрат суд вирішує це питання відповідно до положень ст. 88 ЦПК України. Оскільки позивач була звільнена від сплати судового збору на момент звернення до суду, то судовий збір стягується з відповідача на користь держави.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 209, 212, 214, 215, 217, 218 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ Генерального директора Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" № 135/к від 20.12.2013 року.

Скасувати наказ Генерального директора Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" № 16/к від 10.02.2014 року.

Скасувати наказ Генерального директора Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" № 40/к від 14.03.2014 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі з 12.02.2014 року на попередній посаді артистки солістки ІІ категорії Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка".

Стягнути з Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.02.2014 року по 08.10.2015 року у сумі 120330 (стодвадцять тисяч триста тридцять) грн. 00 коп.

Стягнути з Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5000 гривень.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" судовий збір в розмірі 1253,30 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через Комінтернівський районний суд м. Харкова шляхом подачі в 10- денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги або в порядку ч.1 ст. 294 ЦПК України.

Суддя: ОСОБА_18