АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/792/2256/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2015 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

апеляційного суду Хмельницької області

в складі: головуючої судді Янчук Т.О.,

суддів: Купельського А.В., Фанди В.П.,

при секретарі: Дубовій М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Хмельницького університету управління та права на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 жовтня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Хмельницького університету управління та права про поновлення на роботі, скасування наказу про переведення, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а:

02 липня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зазначеним позовом, в якому посилався на те, що наказом ректора Хмельницького університету управління та права від 01.09.2014 року №732, його було призначено на посаду виконуючого обовязки професора кафедри державного управління та місцевого самоврядування з 01.09.2014 року. У листопаді 2014 року позивача було обрано за конкурсом на посаду професора зазначеної кафедри. В березні місяці 2015 року ректором університету йому запропоновано в майбутньому обійняти посаду завідуючого кафедри державного управління та місцевого самоврядування. Окрім того йому було запропоновано до обрання на цю посаду за конкурсом тимчасово виконувати обовязки завідуючого кафедри на безоплатній основі, про що ним було написано заяву від 24.03.2015 року. 22 червня 2015 року відбувся конкурс на заміщення вакантної посади завідуючого кафедрою, за результатами якого було обрано на цю посаду іншу особу, не позивача. Цього ж дня відповідачем було видано наказ про звільнення позивача з посади виконуючого обовязки завідувача кафедри у звязку з закінченням строку трудового договору, відповідно до ч.2 ст.36 КЗпП України. Вважав, що наказ про переведення його з посади професора кафедри на посаду в.о. завідувача кафедри є незаконним, оскільки він виконував тільки обовязки завідувача кафедри. Наказ про його звільнення з посади в.о. завідувача кафедри від 22.06.2015 року теж є незаконним, оскільки згоди на таке переведення він не давав, крім того, саме переведення на вакантну посаду є незаконним, звільнення його було проведено в період його тимчасової непрацездатності, без згоди профспілкового комітету.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 жовтня 2015 року позовну заяву задоволено частково. Скасовано наказ ________________________________________________________________________________________________

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_2 Категорія: 53,54

Доповідач: Янчук Т.О.

Хмельницького університету управління та права від 31.03.2015 року №116-к «Про переведення ОСОБА_1І.». Скасовано наказ Хмельницького університету управління та права від 22.06.2015 року №313-к «Про звільнення від займаної посади ОСОБА_1І.» Виключено з трудової книжки позивача запис про переведення на посаду виконувача обовязків завідуючого кафедри державного управління та місцевого самоврядування. Поновлено ОСОБА_1 з 22 червня 2015 року на посаді професора кафедри державного управління та місцевого самоврядування Хмельницького університету управління та права. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 36166,40 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу, з відрахуванням обовязкових платежів та 1000 грн. на відшкодування моральної шкоди. Рішення в частині присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу звернено до негайного виконання. Вирішено питання щодо судового збору.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають доказам по справі, не ґрунтуються на нормах матеріального та процесуального права, суд безпідставно поновив позивача на роботі, при цьому не розглянувши питання щодо пропуску позивачем строку позовної давності для звернення до суду про скасування наказу про його переведення, не зрозумілою є позиція суду щодо поновлення на посаді саме професора кафедри, оскільки його було звільнено з посади виконуючого обовязки завідувача кафедри. Не враховано, що таке переведення було проведено саме за згодою позивача. Невірно судом першої інстанції визначено розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні представники відповідача за довіреностями ОСОБА_3, ОСОБА_4 підтримали доводи апеляційної скарги просили її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити.

Заслухавши доповідача, доводи представників відповідача, доводи позивача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи позов в частині скасування наказу про переведення, поновлення на роботі, суд першої інстанції, правильно виходив із того, що Хмельницьким університетом управління та права переведення позивача з посади професора на вакантну посаду виконуючим обовязки завідувача кафедри державного управління та місцевого самоврядування проведено в порушення норм закону, оскільки у випадку наявності вакантної посади наказом керівника вищого навчального закладу можуть призначатися науково-педагогічні працівники, які виконують обовязки відсутнього працівника до заміщення вакантної посади, з доплатою за виконання обовязків тимчасово відсутнього працівника. Трудовий договір на визначений термін або контракт із позивачем не укладався; строк дії договору не закінчувався, а тому звільнення його з підстав п.2 ст.36 КЗпП України є незаконним.

Висновки суду в цій частині позову ОСОБА_1 відповідають вимогам закону, узгоджуються з правильно встановленими фактичними обставинами та правовідносинами.

Встановлено, що 01 вересня 2014 року на підставі наказу ректора Хмельницького університету управління та права за N 732-к від 01.09.2014 року ОСОБА_1 до обрання за конкурсом посади професора кафедри державного управління та місцевого самоврядування призначено на посаду виконуючим обовязки професора кафедри державного управління та місцевого самоврядування Хмельницького університету управління та права на умовах контракту.( а.с.67).

Наказом ректора Хмельницького університету управління та права від 28.11.2014 року №901-к, відповідно до рішення Вченої ради університету (протокол засідання №4 від 27.11.2014 року) ОСОБА_1 призначено з 01 грудня 2014 року обраного Вченою радою університету за конкурсом, на умовах контракту, на посаду професора кафедри державного управління та місцевого самоврядування з діючими надбавками та доплатами. ( а.с.50).

Відповідачем не заперечувалось, що між сторонами у справі контракт, як різновид строкового трудового договору, не укладався.

31 березня 2015 року наказом ректора Хмельницького університету управління та права №116-к з 01 квітня 2015 року ОСОБА_1 переведено з посади кафедри державного управління та місцевого самоврядування виконуючим обовязки завідувача цієї ж кафедри до обрання за конкурсом, з посадовим окладом відповідно до штатного розпису та надбавкою за вислугу років у розмірі 20%, та доплатами за науковий ступінь і вчене звання 20% і 20% від посадового окладу.

Наказом ректора Хмельницького університету управління та права за №313-к від 22 червня 2015 року ОСОБА_1 звільнено 22 червня 2015 року виконувача обовязків завідувача кафедри державного управління та місцевого самоврядування у звязку з закінченням строку трудового договору, відповідно до п.2 ст.36 КЗпП України, як такого, що не обраний вченою радою університету (рішення вченої ради №7, протокол №12 від 22.06.2015 року).

Відповідно до ч. 3 ст. 54 Закону України "Про освіту" педагогічні та науково-педагогічні працівники приймаються на роботу шляхом укладення трудового договору, в тому числі за контрактом.

Можливість укладення контрактної форми трудового договору з педагогічними працівниками встановлено і п. 10 Положення про обрання та прийняття на роботу науково-педагогічних працівників вищих навчальних закладів третього і четвертого рівнів акредитації, затвердженого наказом Міністерства освіти України від 24 грудня 2002 р. N 744.

Пунктом 2 ст. 36 КЗпП України встановлено, що підставою для припинення трудового договору є закінчення строку його дії, крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Тобто переведення на іншу роботу - це переміщення працівника, при якому змінюється робота, яку виконує працівник, його спеціалізація, кваліфікація, посада.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме заяви ОСОБА_1 від 24.03.2015 року, позивач просив призначити його на посаду в.о. завідувача кафедри державного управління та місцевого самоврядування з 01 квітня 2015 року.

Судом встановлено та проти чого не заперечували сторони, що ОСОБА_1 виконуючи обовязки завідувача кафедри, також продовжував виконувати свої обовязки за посадою професора кафедри державного управління та місцевого самоврядування.

Як пояснив в судовому засідання ОСОБА_1, що в його розумінні ним в порядку заміщення виконувались обовязки завідувача кафедри, про що ним і надавалася згода на таке заміщення заявою від 24.03.2015 року.

Відповідно до змісту наказу за N 116-к від 31 березня 2015 року, в якому зазначено про переведення з посади професора кафедри державного управління та місцевого самоврядування виконуючим обовязки завідувача цієї ж кафедри до обрання за конкурсом, тобто відповідачем в односторонньому порядку без погодження з ОСОБА_1 змінено істотні умови трудового договору (з безстрокового на строковий).

Крім того, відповідно до п.п.11,12 ст.55 Закону України «Про вищу освіту» в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) під час заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників - завідувачів (начальників) кафедр, професорів, доцентів, старших викладачів, викладачів укладенню трудового договору (контракту) передує конкурсний відбір, порядок проведення якого затверджується вченою радою вищого навчального закладу.

В окремих випадках, у разі неможливості забезпечення освітнього процесу наявними штатними працівниками, вакантні посади науково-педагогічних працівників можуть заміщуватися за трудовим договором до проведення конкурсного заміщення цих посад у поточному навчальному році.

Зважаючи на зазначене, на посади, які вивільняються внаслідок закінчення терміну дії строкового трудового договору (контракту) (у тому числі, у зв'язку зі звільненням працівника, процедура конкурсного заміщення посади якого не була завершена), наказом керівника вищого навчального закладу можуть призначатися науково-педагогічні працівники, які виконують обов'язки відсутнього працівника до заміщення вакантної посади за конкурсом у поточному навчальному році. В окремих випадках, у разі неможливості забезпечення освітнього процесу наявними штатними працівниками, вакантні посади науково-педагогічних працівників можуть заміщуватися за трудовим договором працівника за сумісництвом або суміщенням.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що переведення позивача наказом №116-к від 31.03.2015 року проведено в порушення порядку заміщення вакантних посад, крім того відповідачем без згоди з ОСОБА_1 в односторонньому порядку змінено істотні умови трудового договору, що являється порушенням ст..2 КЗпП України. Трудові відносини між сторонами є такими, що укладені на не визначений строк, а тому звільнення ОСОБА_1 з підстав п.2 ст.36 КзПП України є незаконним.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення позивачем строку оскарження наказу №116-к від 31.03.2015 року про переведення не впливають на правові висновки суду, оскільки належних та допустимих доказів щодо ознайомлення ОСОБА_1 з таким наказом раніше ніж 26.06.2015 року (а.с.53) не надано суду. Акт від 03.04.2015 року про відмову від підпису про ознайомлення з наказом не може бути належним доказом, оскільки не підтверджено відповідачем, що саме такий склад комісії мав право складати зазначений акт, крім того докази щодо його реєстрації цією ж датою у відповідних журналах реєстрації відсутні.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону N 108/95-ВР визначається за правилами, закріпленими у Порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого Постановою кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядку)вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Судом першої інстанції в порушенні абзацу другого пункту 8 Порядку при визначенні середньомісячного числа робочих днів у розрахунковому періоді, враховано середньомісячне число календарних днів, крім того не взято до уваги період тимчасової непрацездатності позивача та оплата листка непрацездатності у звязку з цим. Враховуючи те, що по 30 червня 2015 року позивачу було оплачено листок непрацездатності, кількість робочих днів в розрахунковому періоді починаючи з 01 липня 2015 року по день ухвалення рішення 28 жовтня 2015 року буде складати 101, а тому (101 х ( 8506,01 +5338,79):49)) = 28537,55 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права в частині визначення розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, рішення суду в цій частині підлягає зміні, та стягненню на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 28537,55 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Суд першої інстанції дійшов до правильного висновку щодо відшкодування моральної шкоди позивачу, яка заподіяна незаконним звільненням, втратою нормальних життєвих звязків позивача тощо, доводи апеляційної скарги в цій частині необхідно відхилити.

Інші доводи апеляційної скарги на правильність висновків суду не впливають.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу Хмельницького університету управління та права задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 жовтня 2015 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Хмельницького університету управління та права на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28537 (двадцять вісім тисяч пятсот тридцять сім) грн. 55 коп. з проведенням відрахування податків та обовязкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду Т.О. Янчук