Справа № 509/4981/14-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2015 року Овідіопольський районний суд Одеської області у складі :

головуючого судді Гандзій Д.М.

при секретарі Черкасові Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в смт. Овідіополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», 3-тя особа без самостійних вимог : відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

4 листопада 2015 року, представник позивачки за довіреністю, звернувся до суду з названим позовом, в якому просив суд, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 18.03.2014 р. (реєстр. № 1003), вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, земельну ділянку за адресою : Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Польова, 22, що належать на праві приватної власності ОСОБА_1 в рахунок погашення її заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на загальну суму 268384,62 дол. США (2618575 грн.) та складається з заборгованості за кредитом 251273,08 дол. США та заборгованості по відсоткам за користування кредитом 17111,54 дол. США, мотивуючи це порушенням нотаріусом ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», п. 2.3 глави 16 Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме відсутністю належного факту безспірності заборгованості кредитного боргу та неотриманням нею у встановленому законом порядку досудової вимоги про дострокове повернення заборгованості за кредитом.

В судових засіданнях, представник позивачки повністю підтримав позовні вимоги.

Відповідачка приватний нотаріус Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлялася належним чином, причину неявки суду не повідомила, однак надіслала до суду свої письмові пояснення на позов, в яких просила суд, відмовити у задоволенні позову, посилаючись на законність своїх нотаріальних дій та клопотання з проханням про слухання справи за її відсутності (а.с. 74-77,207,210,211).

Представник відповідачів ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову з підстав його безпідставності.

Представник 3-ої особи без самостійних вимог ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області в судові засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, що підтверджується особистою розпискою з підписом уповноваженої особи про отримання судової повістки, причини неявки суду не повідомив, заяви про розгляд справи за його відсутністю суду не надав (а.с. 209).

Заслухавши думку представників сторін та дослідивши матеріали справи та додатково надані докази, суд вважає, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 3 ЦПК України).

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси, у спосіб, визначений законами України.

Згідно із ст.ст. 10,11 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які як і інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному зясуванню обставин справи та розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін на інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення вирішення справи.

Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Приписами статті 61 ЦПК України передбачено обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Частинами 3,4 статті 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно із ст. 6 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого роти нього кримінального звинувачення.

Стаття 17 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визначених цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачене в Конвенції.

Згідно із ст. 202 ЦК України правочином є дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обовязки лише для особи, яка його вчинила і може створювати обовязки для інших осіб лише у випадках, встановлених Законом, або домовленістю з цими особами.

Статтею 204 ЦК України передбачено правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності правочину).

Умовами статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав, шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених Законом.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затвердженим Постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172, «Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженим Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 р. № 296/5 та «Правилами ведення нотаріального діловодства» затвердженими Наказом Мінюсту України від 31.12.2008 р. № 2368/5 (чинним на момент вчинення спірного виконавчого напису).

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 р. № 296/5 та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджену Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Для вчинення виконавчого напису, стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені : відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код ЄДРПОУ для юросіб; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 3-х років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше 1-го року.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» - в справах щодо оспорювання виконавчого напису, боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог, суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості, постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Згідно із п.п. 1.1-1.2 Глави 16 «Порядку…» - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Таким чином, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості, про що було вказано п. 10 Узагальнень судової практики ВСУ з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07.02.2014 р., а отже суд дійшов висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису є одностороннім правочином і отримання при цьому згоди боржника із предявленою до нього кредитором вимогою не передбачено.

Пунктом 13 вказаної Постанови передбачено при вирішенні справ, повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачі, судам слід мати на увазі, що відповідно до ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли Законом встановлено інший строк давності не минув цей строк. Таким спеціальним нормативним актом є Постанова КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», пунктом 1 якого передбачено, що для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально-посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене (іпотечне) майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» - у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору, іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодержателя, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Частиною 4 статті 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджену Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. передбачено вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Пунктами 3.5,7.1 Глави 16 «Порядку…» передбачено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у «Переліку…». У справах нотаріуса залишаються копія документу, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВССУ № 5 від 30.03.2012 р. «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» - наявність виконавчого напису нотаріуса, вчиненого за невиконання кредитного договору, за відсутності реального виконання боржником свого зобовязання не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобовязання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів за користування кредитом і пені, передбачених договором за несвоєчасну сплату кредиту.

У судовому засіданні було встановлено, що 20.08.2008 р., між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого згідно Статуту банку є ПАТ «ОТП Банк» та позичальницею ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № СМ-SME508/240/2008, відповідно до умов якого, останній було надано кредит у розмірі 245000 дол. США на умовах і в порядку, передбачених вказаним договором, за якими остання зобовязалася повернути ці кошти, сплатити відповідну плату за користування кредитом (а.с. 10-14).

В забезпечення належного виконання вказаних кредитних зобовязань, 20.08.2008 р., між позивачкою та ЗАТ «ОТП Банк» був укладений і нотаріально-посвідчений іпотечний договір (реєстр. № 1683), предметом якого є земельна ділянка, загальною площею 0,0855 га та житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 287 кв.м та житловою 69,2 кв.м, розташовані за адресою : Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Польова, 22 (а.с. 78-83).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 10.09.2013 р., яке набрало законної сили з цієї ж дати, рішення Малиновського райсуду м. Одеси від 28.05.2013 р. змінено, викладено резолютивну частину рішення в наступній редакції стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суму заборгованості за кредитним договором № СМ-SME508/240/2008 від 20.08.2008 р. в розмірі 4993957,18 грн., яка складається з заборгованості за кредитом 2008425,73 грн., відсотків в період з 20.05.2011 р. по 08.02.2013 р. 488552,86 грн. та пені 2496978,59 грн. (а.с. 224-227).

18.03.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис № 1003 про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку, загальною площею 0,0855 га та житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 287 кв.м та житловою 69,2 кв.м, розташовані за адресою : Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Польова, 22, які на праві власності належать боржниці ОСОБА_1 в рахунок погашення її заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна», які придбали вимоги за вказаними кредитним договором та договором іпотеки згідно договору купівлі-продажу кредитного портфелю та договору відступлення права вимоги на загальну суму 268384,62 дол. США, що становить 2618575 грн. і складаються з 251273,08 дол. США заборгованості за кредитом та 17111,54 дол. США заборгованості по відсоткам за користування кредитом, на підставі якого, постановою державного виконавця ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області було відкрите виконавче провадження від 13.08.2014 р. (а.с. 8).

В судовому засіданні представником відповідачів не було надано суду жодних належних та допустимих документальних доказів, передбачених ст.ст. 57-60 ЦПК України отримання позивачкою ОСОБА_1 у встановленому законом порядку досудових вимог про дострокове повернення заборгованості за кредитом, а його посилання на нібито отримання родичами чи членами сім`ї ОСОБА_1 однієї з досудових вимог суд до уваги не приймає як безпідставні і необґрунтовані, так як сам представник відповідачів підтвердив, що на поштових повідомленнях про вручення досудової вимоги міститься не підпис позивачки а сторонньої особи (а.с. 105,106,233,234).

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_2 був не в повному обсязі встановлений факт безспірності заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» без його належної перевірки.

Крім того, як встановив суд і це було підтверджено всіма сторонами по справі з наданням документальних підтверджень, що 19.11.2015 р. між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_1 була узгоджена, укладена та підписана Угода про врегулювання боргу до кредитного договору № СМ-SME508/240/2008 від 20.08.2008 р., відповідно до умов якої, відповідно до рішення Комітету від 12.11.2015 р. було погоджено у звязку з повним погашенням кредитної заборгованості у сумі 2496978,59 грн. та погашення витрат на ППР у розмірі 3441 грн. була підписана вказана угода з прощенням залишку боргу за вказаним кредитним договором, пеню скасовано у повному обсязі та знято заборону з предметів іпотеки повністю, що підтверджується змістом вказаної угоди, квитанціями про сплату боргу на вказані вище суми та листом від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на ім`я ОСОБА_1 із вказанням вищевказаних даних про врегулювання суми заборгованості за кредитним договором (а.с. 216-223,228-232).

Також, Постановою ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області від 11.06.2015 р. було повернуто вищевказаний виконавчий напис № 1003 від 18.03.2014 р. стягувачу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у звязку з несплатою авансування витрат на виготовлення експертної оцінки та технічної документації арештованого майна боржника з вказівкою на те, що виконавчий документ може бути повторно предявлений для виконання в строк до 11.06.2016 р. (а.с. 235).

На підставі викладеного, суд вважає позов обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню повністю.

Керуючись ст.ст. 10,11,57-61,154,205,209,212,213,214-215,218 ЦПК України, ст.ст. 11,15,16,18 ЦК України, ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Законом України «Про іпотеку», Постановою Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», 3-тя особа без самостійних вимог : відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити ;

2. Визнати виконавчий напис від 18.03.2014 р. (реєстр. № 1003), вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, земельну ділянку за адресою : Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Польова, 22, що належать на праві приватної власності ОСОБА_1 в рахунок погашення її заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на загальну суму 268384,62 дол. США (2618575 грн.) та складається з заборгованості за кредитом 251273,08 дол. США та заборгованості по відсоткам за користування кредитом 17111,54 дол. США таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня проголошення рішення.

Суддя Д.М. Гандзій