Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" липня 2015 р.

Суворовський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого судді - Кисельова В.К.

при секретарі - Дзюба Г.І.

за участю позивачки ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Перший Суворовський відділ ДВС ОМУЮ, ОСОБА_4 про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась з позовом до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню. Так позовні вимоги мотивовані тим, що між ОСОБА_1, та Відповідачем, ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», 18 травня 2007 року було укладено Кредитний договір № CNL -502/013/2007 від 18.05.2007 року згідно якого (п. 2 розмір кредиту, валюта кредиту), відповідач зобов'язався надати позивачці кредит у сумі 50547,00 доларів США.. Кредит надавався на споживчі цілі. Дата остаточного повернення кредиту 18 травня 2017 року, (далі - Кредитний договір). В забезпечення зобов'язань за вказаним Кредитним договором 18 травня 2007 року було укладено Договір іпотеки № CNL 502/013/2007 від 18.05.2007 року (далі Договір іпотеки). За Договором іпотеки було надано Позивачем в іпотеку ОТП Банку квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Право вимоги за зазначеними Кредитним договором та Договором іпотеки було придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Наприкінці жовтня 2013 року Позивач отримав від Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, Одеська обл. вимогу з'явитися до державного виконавця цього відділу з метою вирішення питання щодо виконання рішення суду або постанови іншої посадової особи.

Того ж дня Позивач отримав Постанову про відкриття виконавчого провадження №997/12, номер за ЄДРВП 40391471.

У зазначеній постанові зазначалося, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису нотаріуса № 6721 від 04.09.2013 року, який видав ОСОБА_3, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу.

Стосовно Виконавчого напису нотаріус звертає стягнення на нерухоме майно Позивача, а саме: квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та задовольнити вимоги Відповідача у розмірі 42 208,51 доларів США залишок заборгованості за кредитом, 2 442.07 доларів США заборгованість по відсоткам за користування кредитом та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису 1 700 гривень, що всього у гривневому еквіваленті складає 358 592,08 грн.

Позивач вважає, що зазначений Виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог ч.3 Ст.47 Конституції України; з порушенням вимог статей 5, 87, 88 Закону України «Про нотаріат»; п.11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів»; п.1.3. Глави 16 Розділу II, підпункту 3.4. пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5; п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004; ст. 20 Закону України "Про заставу"; п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а тому він не піддягає виконанню виходячи з наступного.

Так, по-перше,згідно ч.3 ст.47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду.

Квартира, на яку нотаріус при вчиненні виконавчого напису запропонував звернути стягнення, є єдиним житлом Позивача, місцем його реєстрації та постійного проживання.

В звязку з чим, за думкою позивачки, відповідач без рішення суду не має право звернути стягнення на квартиру.

Згідно п.1.3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріуси повинні відмовляти у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про нотаріат» нотаріус зобов'язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.

Тому, звертаючи стягнення на житло ОСОБА_5 без рішення суду, нотаріус порушив прямі норми Конституції України, яка є основним законом України, Ст.5 Закону України «Про нотаріат» та п.1.3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

По-друге, квартира, на яку звертається стягнення, є також власністю матері ОСОБА_6, тобто згідно з п.1 Ст.60 Глави 8 Сімейного кодексу України квартира є об'єктом спільної сумісної власності. Договір іпотеки Позивачем укладався за наявності нотаріально посвідченої згоди матері ОСОБА_5 - ОСОБА_4. Дані обставини підтверджуються копією нотаріально посвідченого договору іпотеки згоди матері ОСОБА_5 на укладення договору іпотеки.

Відповідно до п.39 Постанови №5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» звернення стягнення на предмет застави/іпотеки здійснюється лише за рішенням суду, якщо для укладення такого договору щодо майна фізичної особи вимагалось отримання згоди чи дозволу іншої особи чи органу.

Нотаріус не вправі був вчиняти вищезазначений виконавчий напис та пропонувати звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки квартира була придбана Позивачем та передавалася в іпотеку під час перебування у шлюбі зі згоди іншої особи. Тому в даному випадку звернення стягнення на предмет іпотеки повинно здійснюватись лише за рішенням суду.

По-третє, відповідно до Ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до підпункту 3.4. пункту 3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу.

При вчиненні оспорюваного виконавчого напису 04.09.2013 року, нотаріус мав право включати в період стягнення право вимоги за період лише з 04.09.2010 року. В той же час нотаріус незаконно вчинив виконавчий напис за період стягнення з 18.05.2007 року по 27.06.2012 року.

Вчетверте, статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

В даному випадку нотаріус вчинив виконавчий напис не на документах, що встановлюють заборгованість

Вп'яте, відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Оспорюваний виконавчий напис вчинено без з'ясування нотаріусом питання безспірності заборгованості. У виконавчому написі нотаріуса зазначено, що строк, за який провадиться стягнення, - з 18.05.2007 року по 27.06.2012 року. В той же час заборгованість Позивача перед TOB «ОТП Факторинг Україна» за цей період не може вважатися безспірною, оскільки у 2007,2008,2009,2010,2011 та до грудня 2012 ОСОБА_5 не мав невиконаних зобов'язань перед банком, що підтверджує виписка з поточного рахунку Позивача.

Крім того, спір про існування заборгованості Позивача перед TOB «ОТП Факторинг Україна» існував ще до вчинення виконавчого напису нотаріусом. Так, на адресу Позивача було отримано 10.01.2013 року повідомлення про ініціювання претензійно-позовної роботи за кредитним договором № CNL-502/013/2007 від 18.05.2007, вих. №200011308, в якому зазначено залишок заборгованості за кредитом 41279,64 доларів США та сума відсотків за користування кредитом 169,90 доларів США. Однак на цьому повідомленні немає печатки, тому таке повідомлення не може являтись дійсно від відповідача.

ОСОБА_6 посилається також на те, що заборгованість по відсотках за користування кредитом за період стягнення з 18.05.2007 по 27.06.2012, зазначена у виконавчому написі в сумі 2 442,07 долари США, не співпадає з сумою, яка зазначена в повідомленні про ініціювання претензійно-позовної роботи за кредитним договором № С№.-502/013/2007 від 18.05.2007, вих. №200011308.

Виконавчий надпис зроблено на суму що не є та не може бути безспірною, тому що нотаріус у виконавчому надписі розрахував заборгованість у валюті США і на момент вчинення виконавчого надпису перерахував за курсом валюти у гривню, залишок заборгованості за кредитом - 42 208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 2 442, 07 доларів США, що всього становить 44 650, 58 доларів США, що за курсом НБУ станом на 04.09.2013 року (1 долар США = 7,993 гривень) становить 356 892, 08 гривень та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700 гривень, а всього у гривневому еквіваленті 358 592, 08 гривень. Так, це не було передбачено ані кредитним договором № СЖ-502/013/2007 про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії, ані договором іпотеки.

Невідповідність між цими розрахунками свідчить про те, що заборгованість не є безспірною.

Тому, не отримавши визнання від ОСОБА_5 суми боргу, нотаріус не мав права робити висновок про безспірність вимог Кредитора та вчиняти виконавчий напис.

Вшосте, пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, визначено, що для одержання виконавчого напису подаються документи, що встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно ст. 20 Закону України "Про заставу" в редакції, що діяла на час укладення договору застави та вчинення нотаріального напису, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Відповідач в порушення вимог чинного законодавства звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за кредитним договором за рахунок іпотечного майна, що належить боржнику, тоді як у разі відсутності факту вручення іпотечного повідомлення повинен був застосувати інший спосіб захисту своїх прав.

Таким чином, нотаріус не з'ясував, що Відповідач не дотримався процедури повідомлення ОСОБА_5 про прострочення виконання зобов'язань, яка встановлена в Кредитному договорі, та не проінформував Позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки належним чином. Внаслідок цього Позивач був позбавлений можливості надавати заперечення стосовно суми заборгованості, періоду стягнення та звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки про виконавчий напис нотаріуса ОСОБА_5 дізнався лише після відкриття виконавчою службою виконавчого провадження.

Всьоме, в розумінні ч.1 Ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» даний кредит є споживчим, адже його метою було задоволення особистих потреб Позивача.

Відповідно до п.11 Ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» якщо кредитодавець у позасудовому порядку або до судового провадження звертається з вимогою про повернення споживчого кредиту або погашення іншого боргового зобов'язання споживача, кредитодавець не може у будь-який спосіб вимагати будь-якої плати або винагороди від споживача за таке звернення.

Однак, у виконавчому написі зазначена сума, стягнута за його вчинення, - 1 700 гривень; причому ця сума покладається на ОСОБА_5, як боржника, що прямо суперечить п.11 Ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів».

Також цю суму не можна відносити до безспірної заборгованості, оскільки Позивач не погоджувався на вчинення виконавчого напису за такою ціною, така ціна не встановлена законодавчими актами України, також вона не передбачена ні яким договором, стороною за яким був би позичальник, позивач був позбавлений можливості вплинути на ціну за цю послугу нотаріуса, та був позбавлений можливості обрати іншого нотаріуса, який би міг зробити виконавчий напис дешевше.

Тому нотаріус безпідставно пропонує стягнути за виконавчим написом з ОСОБА_5 1700,00 грн. у відшкодування Відповідачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати.

При здійсненні 04 вересня 2013 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 6721, ОСОБА_3, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу, грубо порушив вимоги чинного законодавства щодо вчинення нотаріальних дій та не дотримався порядку вчинення виконавчого напису.

На підставі викладеного, позивачка просить визнати виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_3, приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу, зареєстрований 04 вересня 2013 року за № 6721, таким, що не підлягає виконанню, зняти арешт зі всього майна, що належить ОСОБА_1.

В судовому засіданні позивачка ОСОБА_1 підтримала позовні вимоги, а також пояснила, що заборгованість за кредитним договором не є безспірною, оскільки вона її оспорювала з моменту отримання вимоги відповідача TOB «ОТП Факторинг Україна».

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивачка ОСОБА_4 просила справу розглянути у її відсутність, а також задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 надіслала заперечення щодо змісту позовних вимог. Так, нотаріус посилається на ту обставину, що Пленум Верховного Суду України своєю Постановою № 2 від 31.01.1992 року „Про судову практику зі скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" від 31.01.1992 р. з подальшими змінами і судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити …лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, в безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі їх обґрунтованості постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Згідно поданої заяви просила справу розгляду у її відсутність.

Представник відповідача TOB «ОТП Факторинг Україна» заперечував проти задоволення позовних вимог на підставі наступного.

Так, «18» травня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», що підтверджується ст. 1 Статуту Банку, зареєстрованого 30.06.2009 р. (надалі - «Банк»), (надалі за текстом також - «Банк» або Позивач) та громадянкою України ОСОБА_1 (надалі - «Позичальник») було укладено кредитний договір №CNL-502/013/2007, відповідно до якого було надано кошти у розмірі 50 547,00 дол СІЛА.

В забезпечення належного виконання зобов'язань 18.05.2007 року між боржником та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», було укладено іпотечний договір № PCL-502/013/2007 відповідно до якого в іпотеку було передано квартиру, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. 40 років оборони,2 Одеська область, Овідіопольський район, с/рада Прилиманська, «Авангард - 2» садовий кв.53.

27.06.2012 року ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» перейшло право вимоги за кредитним договором №CNL-502/013/2007, від Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», у зв'язку з укладанням Договору купівлі-продажу кредитного портфелю №б/н від. 27.06.2012 року, та Договору про відступлення права вимоги №б/н від 27.06.2012 р. між TOB «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк».

У звязку з невиконанням боржником умові кредитного договору, 25.03.2013 року на адресу боржника було направлено вимогу про погашення заборгованості та після спливу місячного строку на її виконання TOB «ОТП Факторинг Україна» звернулось до нотаріуса для отримання виконавчого напису.

На підставі викладеного, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В останнє судове засідання представник відповідача не зявився, просив справу розглянути у його відсутність.

Представники Першого Суворовського відділу ДВС ОМУЮ в судове засідання не зявились, про розгляд справи були повідомлені належним чином.

Вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню на підставі фактів, встановлених в судовому засіданні.

Так судом встановлено, що 04 вересня 2013р. Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 був вчинений виконавчий напис, у реєстрі № 6721, щодо звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1), ОСОБА_4 (іпн. НОМЕР_2) в рахунок погашення заборгованості перед ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», а саме залишку заборгованості за кредитом у розмірі 42208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам у розмірі 2442,07 доларів США, а також витрат повязаних з вчиненням виконавчого напису у розмірі 1700 гривень. (Т.1., а.с. 28)

При цьому, в написі є посилання на те, що строк за який провадиться стягнення з 18.05.2007р. по 27.06.2012р.

Підставою для видачі вищевказаного напису був договір іпотеки №PCL-502/013/2007 від 18.05.2007р., який був укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4, ОСОБА_1, які були власниками квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2. Відповідно до умов договору вищевказана квартира була предметом іпотеки, а також забезпечувала виконання умов кредитного договору №PCL-502/013/2007 від 18.05.2007р., укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1. (Т.1, а.с. 77-79)

Відповідно до п. 6.2. договору ОСОБА_7 має право задовольнити із вартості Іпотеки всі фактичні витрати негайно після виникнення будь-якої обставини іпотечні випадки, до яких відносить а) несплата Боржником ОСОБА_7 будь-якої суми … як встановлено у кредитному договорі.

Згідно розрахунку заборгованості, який надався нотаріусу розмір заборгованості ОСОБА_1 станом на 15.05.2013р. за кредитним договором №PCL-502/013/2007 від 18.05.2007р., склав залишок заборгованості за кредитом у розмірі 42208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам у розмірі 2442,07 доларів США. (Т1., а.с. 84)

На час вчинення виконавчого напису була чинна редакція Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. №3425 ХІІ в редакції від 11.08.2013р. (далі «Закону»)

Відповідно до ст. 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Статтею 89 Закону встановлено, зміст виконавчого напису. Так у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Стягнення, за виконавчим написом відповідно до ст. 90 Закону, провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Постановою КМУ України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції від 29.11.2001р. встановлено, що документами для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністрества юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрований Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595.

Згідно п.1.2. встановлено, що Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до 1.4. виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача.

У відповідності до п. 2.1. для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно п. 2.3. вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктом 3.1. встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У відповідності до 3.2. безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п. 3.5. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п. 5.1. 5 виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Згідно п. 5.2 якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

Пунктом 6.1. встановлено, що за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

У відповідно до п. 6.2. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Згідно п. 6.3. вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного кодексу України.

Судом встановолено, що відповідач ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» надав нотаріус неповну інформацію для вчинення нотаріальної дії, а саме не повідомив нотаріуса про звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості.

Так судом встановлено, що Суворовським районним судом м. Одеси розглядалась цивільна справа за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором та зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_8, ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна про визнання незаконними дії ПАБ ОТП Банк, розірвання кредитного договору №CNL-502/013/2007 від 18.05.2007 року.

При цьому, ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна звернулось з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором 25 червня 2013р., тобто до подачі документів до нотаріуса про вчинення виконавчого напису.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 13 травня 2014р. позов ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1, ОСОБА_8 про стягнення заборгованості за кредитним договором було задоволено частково.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1, ОСОБА_8 на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № CNL-502/013/2007 від 18 травня 2007 року в сумі 383440 гривень 36 копійок за період з 21.06.2012 р. по 16.05.2013р.:

з яких: - залишок заборгованості за кредитом - 337372 грн. 62 коп.; - відсотки за користування кредитом за період з 21.06.2012 р. по 16.05.2013р. 46067 грн. 74 коп.;

В частині позовних вимог ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» щодо стягнення пені за прострочення виконання зобовязань за період з 27.06.2012 року по 17.05.2013 року відмовити.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_8, ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 27.06.2012 року частково недійсним, розірвання кредитного договору №CNL-502/013/2007 від 18.05.2007 року було залишено без задоволення.

Однак у виконавчому написі від 04.09.2013р. є посилання на те, що строк за який провадиться стягнення з 18.05.2007р. по 27.06.2012р., при цьому згідно розрахунку заборгованості, який надався нотаріусу розмір заборгованості ОСОБА_1 станом на 15.05.2013р. за кредитним договором №PCL-502/013/2007 від 18.05.2007р., склав залишок заборгованості за кредитом у розмірі 42208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам у розмірі 2442,07 доларів США. (Т1., а.с. 84)

Таким чином, існує рішення суду про стягнення заборгованості за кредитним договором з ОСОБА_1 за період 21.06.2012 р. по 16.05.2013р., з яких: - залишок заборгованості за кредитом - 337372 грн. 62 коп.; - відсотки за користування кредитом за період з 21.06.2012 р. по 16.05.2013р. 46067 грн. 74 коп., а також виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру в рахунок погашення заборгованості за кредитом у розмірі 42208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам у розмірі 2442,07 доларів США з 18.05.2007р. по 27.06.2012р..

В звязку з чим, суд вважає, що заборгованість, яка вказана у виконавчому напису не є безспірною, оскільки на час вчинення виконавчого напису судом розглядався спір про розмір заборгованості в порядку позовного провадження, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вищевказаний висновок суду підтверджується судовою практикою Верховного Суду України.

Так, наприклад згідно ухвали судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 11.03.2015р. по справі за позовом ОСОБА_9 до публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк», третя особа приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за заявою ОСОБА_9 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 травня 2014 року встановлено, що, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічною є також ухвала судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 4 березня 2015р. по справі за позовом ОСОБА_11 до публічного акціонерного товариства комерційного банку «Правекс-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за заявою ОСОБА_11 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2014року. Так ВСУ зазначено, що відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання. Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника. В результаті сума заборгованості за період з 1 січня 2009 року по 3 вересня 2009 року стягнута з ОСОБА_11 двічі.

Частиною 2 ст. 360-7 ЦПК України встановлено, що висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

На підставі викладеного, суд вважає, що виконавчий напис був вчинений в порушення вимог Постановою КМУ України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції від 29.11.2001р., ст. 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. №3425 ХІІ в редакції від 11.08.2013р., а саме без надання документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, а тому підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

В той же час, суд вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», а саме про зняття арешту, зупинення виконавчого провадження, оскільки такі вимоги є безпідставними, які не підтверджується жодними доказами.

Керуючись Постановою КМУ України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції від 29.11.2001р., ст. 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. №3425 ХІІ, ст. ст. 10, 11, 209, 212-215 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Перший Суворовський відділ ДВС ОМУЮ, ОСОБА_4 про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

2. Визнати виконавчий напис від 04 вересня 2013р., який вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 у реєстрі № 6721, щодо звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1), ОСОБА_4 (іпн. НОМЕР_2) в рахунок погашення заборгованості перед ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», а саме залишку заборгованості за кредитом у розмірі 42208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам у розмірі 2442,07 доларів США, а також витрат повязаних з вчиненням виконавчого напису у розмірі 1700 гривень таким, що не підлягає виконанню.

3. В решті позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», а саме про зняття арешту, зупинення виконавчого провадження відмовити у повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку через Суворовський районний суд м. Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 10-ти денний строк з дня проголошення рішення.

Суддя: