Номер провадження: 22-ц/785/5921/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Оверіної О.В., Фальчука В.П.

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 на заочне рішення Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5, ОСОБА_2, третя особа: Другий Київський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про звільнення з-під арешту майна боржника, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2015 року ОСОБА_4 звернувся до Київського районного суду м.Одеси з позовом до ОСОБА_5, ОСОБА_2, третьої особи: Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, в якому просить звільнити з-під арешту нерухоме майно, що знаходиться в іпотеці, а саме: квартиру № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, буд. 81 та належить відповідачці ОСОБА_5 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 1611, який був накладений ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2014 року, в забезпечення позову по цивільній справі № 520/15786/13-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості, постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 13 червня 2014 року старшим державним виконавцем Другого Київського відділу ДВС ОМУЮ ОСОБА_8 та зняти заборону на відчуження зазначеної квартири, накладену постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 13 червня 2014 року старшим державним виконавцем Другого Київського відділу ДВС ОМУЮ ОСОБА_8

Вимоги мотивовані тим, що 03 грудня 2013 року позивач та відповідачка ОСОБА_5 уклали договір позики, за яким ОСОБА_5 позичила у ОСОБА_4 кошти в розмірі 446 490 гривень, що в еквіваленті, за домовленістю сторін, становило 54 450 доларів США з остаточним терміном повернення 03 червня 2014 року. Для забезпечення виконання позичальником своїх зобовязань перед кредитором, між позивачем ОСОБА_4 та відповідачкою ОСОБА_5 був укладений договір іпотеки, предметом якого є квартира № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вулиця Академіка Вільямса, будинок 81, яка належить Іпотекодавцю на праві приватної власності. За умовами договору іпотеки Іпотекодержатель має право у випадку невиконання ОСОБА_5 своїх зобовязань за договором позики отримати за рахунок майна Іпотекодавця задоволення забезпечених іпотекою вимог. Також, 03 грудня 2013 року позивач та відповідачка ОСОБА_5 уклали договір про задоволення вимог Іпотекодержателя, який укладений з метою визначення способів та порядку позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог Іпотекодержателя за Договором позики у випадках, встановлених цим Договором. Позивач зазначив, що 17 липня 2014 року ним було подано приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 заяву про повідомлення відповідачку ОСОБА_5 про порушення п.4.2 Договору позики грошей, укладеного 03 грудня 2013 року та необхідності повернути заборгованість та, якщо у тридцятиденний строк, з дня отримання цього повідомлення, ОСОБА_5 не будуть виконані вищевказані вимоги, позивачем буде звернуте стягнення на квартиру № 9, що знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця Академіка Вільямса, будинок 81, шляхом продажу вищевказаної квартири від свого імені будь-який особі на підставі відповідного договору купівлі-продажу у порядку, встановленому законом. 17 липня 2014 року зі змістом цієї заяви відповідачка ОСОБА_5 була ознайомлена та з правовими наслідками погоджена. Однак, після повідомлення Іпотекодавця про свій намір укласти договір купівлі-продажу, позивачу стало відомо, що в провадженні Київського районного суду м. Одеси (суддя Куриленко О.М.) знаходилась цивільна справа № 520/15786/13-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості, в забезпечення якого, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2014 року було накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_5. Рішенням по цієї справі були задоволені позовні вимоги ОСОБА_2 та було стягнуто на його користь суму боргу в розмірі 778625,40 гривень і був виданий виконавчий лист. На підставі виконавчого листа було відкрито виконавче провадження 27 травня 2014 року ВП № 43685907. Постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 13 червня 2014 року (ВП №43685907) старшим державним виконавцем Другого Київського відділу ДВС ОМУЮ ОСОБА_8 було накладено арешт на все майно, що належить відповідачці ОСОБА_5, а також було оголошено заборону на відчуження всього майна, що належить останній. Наявність вищезазначених арештів, перешкоджає позивачу реалізувати своє право на задоволення своїх вимог, шляхом продажу предмета Іпотеки з укладанням договору купівлі-продажу, у відповідності з вимогами ст.38 Закону України «Про іпотеку», оскільки ОСОБА_4., як Іпотекодержатель, має переважне право на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна, а тому він вимушений звернутись до суду з даним позовом.

Заочним рішенням Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_4 - задоволено. Звільнено з-під арешту нерухоме майно, що знаходиться в іпотеці: квартиру № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, буд. 81 та належить ОСОБА_5 на праві приватної власності, на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 1611, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за номером 4154758, накладеного ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2014 року про забезпечення позову по цивільній справі № 520/15786/13-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості. Звільнено з-під арешту нерухоме майно, що знаходиться в іпотеці: квартиру № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, буд. 81 та належить ОСОБА_5 на праві приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 1611, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за номером 4154758, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 13 червня 2014 року (ВП №43685907) старшим державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_8 Знято заборону на відчуження майна, а саме: квартири № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, буд. 81 та належить ОСОБА_5 на праві приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 1611, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за номером 4154758, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 13 червня 2014 року (ВП №43685907) старшим державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_8

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 25.05.2015 року заяву представника ОСОБА_2 ОСОБА_10 про перегляд заочного рішення Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2015 року залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_2 ОСОБА_3 звернулася до апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати заочне рішення Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2015 року та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, матеріалами справи підтверджується, що:

- 03 грудня 2013 року позивач ОСОБА_4 та відповідачка ОСОБА_5 уклали договір позики, за умовами якого ОСОБА_5 позичила у ОСОБА_4 кошти в розмірі 446490 (чотириста сорок шість тисяч чотириста девяносто) гривень, що в еквіваленті, за домовленістю сторін, становило 54450 (пятдесят чотири тисячі чотириста пятдесят) доларів США з остаточним терміном повернення 03 червня 2014 року.

- З метою забезпечення повного та своєчасного виконання позичальником своїх зобовязань перед кредитором за договором позики від 03 грудня 2013 року, між позивачем ОСОБА_4 та відповідачкою ОСОБА_5 був укладений іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9, за реєстровим № 5364, предметом якого є нерухоме майно, а саме: квартира № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вулиця Академіка Вільямса, будинок 81, яка в цілому складається з трьох житлових кімнат, житловою площею 39,3 кв.м., загальною площею 66,2 кв.м., та належить Іпотекодавцю на праві приватної власності, на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 1611, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 12 жовтня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за номером 4154758, право власності на яку 18 жовтня 2010 року зареєстровано Комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості» в книзі 762пр-26, номер запису 170;

- Інформацію про вказану іпотеку 03.12.2013 року було внесено у відповідний Державний реєстр обтяжень за № 3665062.

- 03 грудня 2013 року між ОСОБА_4, як іпотеко держателем та ОСОБА_5, як іпотекодавцем, укладений договір про задоволення вимог іпотеко держателя відповідно до якого квартира № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вулиця Академіка Вільямса, будинок 81, яка в цілому складається з трьох житлових кімнат, житловою площею 39,3 кв.м., загальною площею 66,2 кв.м., яка передана в іпотеку за іпотечним договором від 03.12.2013 року в забезпечення виконання зобов`язань за Договором позики щодо повернення 446490 грн., що за домовленістю сторін складає еквівалент 54450 доларів США в строк по 03.06.2014 року включно, сплати неустойки, (пені, штрафів) передбачених договором. Іпотекодержатель обирає спосіб звернення стягнення на Предмет іпотеки на власний розсуд. При звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку шляхом продажу Предмета іпотеки будь-якій особі - покупцеві, Іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору письмово повідомити іпотекодавця і всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. Дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору, що передбачає право Іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, про свій намір укласти цей договір.

- Зобов`язання за договором позики ОСОБА_5 належним чином не виконує, у звязку з чим, 17 липня 2014 року позивач подав приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 заяву про повідомлення відповідачки ОСОБА_5 про порушення останньою п.4.2 Договору позики грошей, укладеного 03 грудня 2013 року та необхідності повернути 638 154 гривні, що в еквіваленті станом на 17 липня 2014 року становить 54 450 доларів США, також повідомлено, що якщо у тридцятиденний строк, з дня отримання цього повідомлення, ОСОБА_5 не будуть виконані вищевказані вимоги, позивачем буде звернуте стягнення на квартиру № 9, що знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця Академіка Вільямса, будинок 81, шляхом продажу вищевказаної квартири від свого імені, будь-якій особі на підставі відповідного договору купівлі-продажу у порядку, встановленому законом. Заява була посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9, реєстр. №3770.

- 17 липня 2014 року зі змістом зазначеної заяви була ознайомлена відповідачка ОСОБА_5 та з правовими наслідками погоджена, про що свідчить її особистий підпис на заяві.

- Судом також встановлено, що в провадженні Київського районного суду м. Одеси знаходилась цивільна справа № 520/15786/13-ц за позовом відповідача ОСОБА_2 до ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості. Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2014 року, в забезпечення позову, було накладено арешт на квартиру АДРЕСА_2, яка належить ОСОБА_5.

- Рішенням Київського районного суду м. Одеси були задоволені позовні вимоги ОСОБА_2 та стягнуто на його користь суму боргу у розмірі 778 625,40 гривень та, 07 травня 2014 року був виданий виконавчий лист №520/15786/13-ц, на підставі якого 27 травня 2014 року було відкрито виконавче провадження ВП № 43685907.

- При примусовому виконанні виконавчого листа №520/15786/13-ц від 07 травня 2014 року, постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 13 червня 2014 року (ВП №43685907) старшим державним виконавцем Другого Київського відділу ДВС ОМУЮ ОСОБА_8 було накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_5 та було оголошено заборону на відчуження всього майна, що належить останній.

Звільняючи з-під арешту нерухоме майно, що знаходиться в іпотеці: квартиру № 9, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, буд. 81 та належить ОСОБА_5 на праві приватної власності та знімаючи заборону на відчуження цього ж майна, суд першої інстанції виходив з того, що запис про реєстрацію іпотеки має вищий пріоритет по зрівнянню з записом про накладення арешту на спірну квартиру ухвалою суду та постановами органів ДВС і відповідно ОСОБА_4., як Іпотекодержатель, має переважне право на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Наявність постанов про накладення арешту на нерухоме майно боржника, перешкоджають позивачу реалізувати своє право на задоволення своїх вимог, шляхом реалізації предмета іпотеки в рахунок погашення заборгованості за договором позики.

Судова колегія приходить до наступного.

Загальний порядок звернення стягнення на майно боржника визначено у главі 4 Закону України "Про виконавче провадження".

Згідно з частиною першою статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про виконавче провадження" на майно, яке перебуває в іпотеці, та не входить до Переліку видів майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами (додаток до цього закону) допускається звернення стягнення на майно, яке полягає, зокрема, в його арешті та примусовій реалізації.

Отже, арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення суду та може накладатись державним виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (стаття 57 Закону України "Про виконавче провадження").

Стаття 44 Закону України "Про виконавче провадження" передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Загальний порядок звернення стягнення на заставлене майно визначений статтею 54 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до якої звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.

Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку" (частина восьма статті 54 Закону України "Про виконавче провадження").

За положеннями статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Порядок задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки передбачений у розділі V Закону України "Про іпотеку".

Зокрема, частиною першою статті 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону України "Про іпотеку").

В розумінні ст. 572 ЦК України іпотека є окремим видом застави предметом якої є нерухоме майно.

Відповідно до ст. 585 ЦК України право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, - з моменту його нотаріального посвідчення. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.

Реалізація права застави, тобто поява у заставодержателя права звернути стягнення на предмет застави, пов'язується законодавцем з невиконанням боржником основного зобов'язання, забезпеченого заставою (ч. 1 ст. 589 ЦК України). Таким чином, право застави, про яке йде мова у ст. 585 ЦК України, є потенційним правом заставодержателя на звернення стягнення на заставлене майно (майнові права).

Як вбачається з матеріалів справи на час забезпечення судом позову 06.02.2014 року шляхом накладення арешту на майно, що передано в іпотеку та накладення арешту і оголошення заборони відчуження цього майна 13.06.2014 року під час проведення виконавчих дій з примусового виконання рішення суду про стягнення заборгованості за договором позики, іпотекодержателем не було звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Проте 17.07.2014 року іпотекодержатель реалізував надане йому законом право і відповідно до умов договору про задоволення вимог іпотекодержателя та обравши спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу від свого імені будь-якій особі покупцеві надіслав іпотекодавцю, письмово повідомив за 30 днів до укладення договору іпотекодавця через нотаріуса про свій намір. Того же дня іпотекодавець отримав у нотаріуса вказане повідомлення, про що розписався.

Однак у зв`язку із наявністю арештів та заборони відчуження іпотеко держатель не може звернути стягнення на предмет іпотеки та відповідно до обраного ним спосібу звернення стягнення здійснити від свого імені відчуження будь-якій особі покупцеві.

За змістом частини шостої статті 3 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до частини сьомої статті 3 Закону України «Про іпотеку» пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки..

За змістом ст. ст. 572, 575 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_4 послався на те, що у зв`язку з невиконанням позичальником взятих на себе зобов'язань за договором позики у нього, за умовами договору іпотеки, виникло право задовольнити вимоги за рахунок звернення стягнення на іпотечне майно.

Статею 60 Закону України «Про виконавче провадження» передбачена можливість зняття апреншту з майна. Зокрема у ч.1 цієї статті йдеться про випадки, коли особа вважає, що майно, на яке накладено арешт належить їй а не боржникові, то вона може звернутися до суду з відповідним позовом. Частина 2 ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» регламентує дії державного виконавця у разі прийняття судом рішення про зняття арешту. Частини та 3-4 цієї ж статті надає право зняти арешт з майна за постановою начальника відділу ДВС у разі порушення порядку накладення арешту державним виконавцем та зняття арешту самим державним виконавцем за наявнісотс іввисновк уексперта щодо неможливості та недоцільності реалізації арештованого майна у зв`язку з значним ступенем його зносу, пошкодженням та у разі перевищенням суми витрат, пов`язаних із зверненням стягнення на майно вартості за яку це майно може бути реалізоване.

Відповідно до ч. 5 ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» у всіх інших випадках незавершеного виконавчого провадження арешт може бути знятий за рішенням суду.

Як вбачається зі змісту позову, позивач не оскаржує як протиправні дії та рішення державного виконавця з накладення арешту, а ставить питання про зняття арешту з іпотечного майна, оскільки звернувши стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу від власного імені будь-якій особі покупцеві, позивач у зв`язку із наявністю арештів та заборон, позбавлений можливості реалізувати своє право.

Тобто йде мова не про потенційне право іпотекодержателя, а про звернення стягнення на предмет іпотеки, що вже ним де-юре реалізовано, але наявність арештів та заборони позбавляє права іпотекодержателя ОСОБА_4 на продаж іпотечного майна в рахунок погашення заборгованості за договором позики.

Пунктом 16 Постанови Пленуму Верхового Суду України від 26.12.2003 р. № 14 Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження передбачено, що вимоги інших осіб щодо належності їм, а не боржнику майна, на яке накладено арешт, вирішуються шляхом предявлення ними відповідно до правил підвідомчості позову до боржника та особи, в інтересах якої накладено арешт, про визнання права власності на майно і звільнення його з-під арешту. В такому ж порядку розглядаються вимоги осіб, які не є власниками, але володіють ним на законних підставах.

При таких обставинах, районний суд набув правильного висновку про наявність підстав для звільнення іпотечного майна з під арешту та заборони, які накладені та оголошені державним виконавцем в межах відкритого, але незакінченого виконавчого провадження з примусового виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 15.04.2015 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 заборгованості 778625,40 грн.

Однак, окрім арешту та заборони, які накладені державним виконавцем в межах виконавчого провадження, арешт також накладений і ухвалою суду в межах забезпечення позову та подальшого виконання рішення.

Відповідно до ст. 292 ЦПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково. Ухвала суду першої інстанції оскаржується в апеляційному порядку окремо від рішення суду у випадках, передбачених ст. 293 цього кодексу.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 293 ЦПК України окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо забезпечення позову, також щодо скасування забезпечення позову.

Отже позивач не позбавлений процесуальної можливості оскаржити ухвалу суду про забезпечення позову, яка перешкоджає йому, як іпотекодержателю, що звернув стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу в рахунок погашення заборгованості за договором позики.

Разом з тим на час вжиття судом заходів забезпечення позову накладенням арешту на іпотечне майно, звернення стягнення на предмет іпотеки реалізовано не було, що не перешкоджало суду у відповідніості до поданої заяви про забезпечення позову вжити такі заходи.

Не було реалізовано стягнення на предмет іпотеки і на час накладення арешту та оголошення заборони відчуження державним виконавцем, що не перешкоджало державному виконавцю керуватися загальними нормами Закону України "Про виконавче провадження" без врахування норм Закону України «Про іпотеку».

Законність судового рішення перевіряється в апеляційному порядку на час його ухвалення районним судом.

У відповідності до ч.2 ст. 308 ЦПК України не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Зважаючи на викладене, судова колегія звертає увагу на наступне.

Обрання способу захисту порушеного права належить позивачу.

Способи захисту цивільного права та інтересів зазначені в ст. 16 ЦК України, якою встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної - влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Зі змісту наведеної норми вбачається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Чинне законодавство не обмежує можливих способів звільнення майна з-під арешту залежно від порядку його накладення.

Крім того, виходячи з положення ст. 8 ЦК України якщо цивільні відносини не врегульовані цим кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, щот регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Тому порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, прямо не передбачений законом, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

При таких обставинах, районний суд набув правильного висновку про судовий захист позивача щодо заявлених вимог про звільнення майна з під арешту, накладеного ухвалою суду в порядку забезпечення позову.

Разом з тим набувши правильного висновку, суд першої інстанції безпідставно послався на норми ст. 14 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не врахувавши, що віповідно до ст. 1 цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Предметом позову у даній справі є нерухоме майно.

Тому з мотивувальної частини рішення підлягає виключення посилання районного суду на норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

В іншій частині рішення ухвалено з дотриманням норм діючого законодавства і підлягає залишенню без змін.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не врахував, що якщо виконавчі дії вчиняються на підставі судового рішення про стягнення заборгованості та за відсутності судового рішення або виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, то вони регулюються загальними нормами Закону України "Про виконавче провадження", а не нормами спеціального Закону України "Про іпотеку" з посиланням на правову позицію Верховного Суду України у справі № 6-238цс14 від 04.02.2015 року не можуть бути взятими до уваги зважаючи на таке.

Правовий висновок Верховного Суду України у справі № 6-238цс14 від 04.02.2015 року стосується схожих правовідносин, які не у повній мірі співпадають з обставинами справи. Так, Верховний Суд України переглядав справу, де оскаржені дії державного виконавця з накладення арешту на іпотечне майно, на яке не було звернуто стягнення на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса. При цьому Верховний Суд України вказав, що нормами статей 36, 37, 38 цього Закону також передбачено право сторін договору іпотеки визначати інші позасудові способи задоволення вимог іпотекодержателя.

У справі, рішення по якій переглядається в апеляційному порядку, іпотеко держатель не оскаржував дії державного виконавця, а просив звільнити майно з під арешту у зв`язку із звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом продажу предмету іпотеки від свого імені будь-якій особі-покупцеві. Однак саме наявність арештів та оголошенної заборони відчуження перешкоджають іпотекодержателю у реалізаці свого права.

В розумінні ст. 1 Закону України «Про іпотеку» пріоритет - переважне право однієї особи відносно права іншої особи на те ж саме нерухоме майно.

Тому суд першої інстанції правильно виходив із приорітету права іпотеко держателя перед іншими кредиторами.

Доводи апеляційної скарги, що сума стягнення за договором позики менше суми заставної вартості предмету іпотеки є неспроможними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що позика визначена сторонами у національній валюті з вказівкою у договорі еквіваленту в іноземній валюті в сумі 54450 доларів США, що на час звернення стягнення на предмет іпотеки 17.07.2014 року складало 638154 грн., в той час, як заставна вартість предмету іпотеки відповідно до п. 2.3. Іпотечного договору від 03.12.2013 року та п. 12 Договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 03.12.2013 року - 486806 грн. Крім того, у вимозі до боржника зазначено про необхідність сплати пені, сума якої буде уточнена на дату звернення стягнення.

Доводи апеляційної скарги про те, що звільнення майна з під арешту скасовує заходи забезпечення позову незважаючи, що рішення суду не виконано, не можуть бути прийнятими до уваги з підстав наведених у мотивувальній частині даного рішення апеляційного суду.

Інші доводи апеляційної скарги правильність інших висновків та обґрунтувань суду першої інстанції не спростовують і не надають підстав для скасування рішення або його зміни в іншій частині.

Судова колегія доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміні мотивувальної частини рішення суду першої інстанції шляхом виключення із мотивувальної частини рішення посилання суду першої інстанції на норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». В іншій частині рішення підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Заочне рішення Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2015 року змінити та виключити з мотивувальної частини рішення посилання на норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: О.В. Оверіна

ОСОБА_11