Справа №582/886/14-ц Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 22-ц/788/2058/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2015 року м.Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Бойка В. Б.,

суддів - Кононенко О. Ю. , Шевченка В. А.

за участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційного суду Сумської області апеляційну скаргу представника фізичної особи підприємця ОСОБА_4 ОСОБА_5 на рішення Недригайлівського районного суду Сумської області від 04 вересня 2015 року

в цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до фізичної особи підприємця ОСОБА_4 про встановлення фактичного перебування в трудових відносинах, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку,

В С Т А Н О В И Л А :

В червні 2014 року ОСОБА_6 звернувся до Недригайлівського районного суду Сумської області з позовом до фізичної особи підприємця ОСОБА_4 ( далі ФОП ), в якому, уточнивши свої вимоги ( а.с. 177- 181 ), просив встановити факт, що в період з 07 грудня 2010 року по 05 листопада 2011 року перебував в трудових відносинах з ФОП. Окрім того, просив стягнути заборгованість по заробітній платі в сумі 13 024 грн. 08 коп. та середній заробіток з 05 листопада 2011 року по день винесення рішення суду.

Свої вимоги мотивував тим, що на підставі трудового договору від 07 грудня 2010 року він працював водієм з міжнародних перевезень в ФОП, однак заробітна плата відповідачем не виплачувалась та не було здійснено розрахунку при звільненні.

Рішенням Недригайлівського районного суду Сумської області від 04 вересня 2015 року позов ОСОБА_6 задоволено, встановлено факт перебування в період з 07 грудня 2010 року по 05 листопада 2011 року в трудових відносинах з ФОП.

Стягнуто з ФОП на користь ОСОБА_6 13 024 грн. 08 коп. заборгованості по заробітній платі та 57 652 грн. 79 коп. середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Вирішено питання щодо судових витрат.

В апеляційній скарзі представник ФОП ОСОБА_5, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, порушення процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Вказує, судом першої інстанції при ухвалення оскаржуваного рішення, не взято до уваги, що між сторонами виникли цивільно-правові відносини, які ґрунтуються на договорі підряду, а не трудові відносини, що підтверджується зокрема відсутністю запису в трудовій книжці працівника та виплатою позивачу винагороди у розмірі 10% від « фрахту », а не заробітної плати. Вважає, що висновки суду про перебування позивача в трудових відносинах з 07 грудня 2010 року по 05 листопада 2011 року ґрунтуються виключно на припущення. Зазначає також, що позивачем не надано доказів як існування будь-якої заборгованості так і предявлення до ФОП вимоги щодо проведення з ним розрахунку.

Окрім того вказує, що в порушення приписів ст. 31 ЦПК України, позовні вимоги змінені позивачем після початку розгляд справи по суті.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення апалянта, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення позивача та його представника, які проти задоволення скарги заперечують, дослідивши матеріали справи, матеріали кримінального провадження №0000002 та матеріали наглядового провадження, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до приписів ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам оскаржуване рішення суду відповідає не в повній мірі.

Зокрема, як встановлено судом та як вбачається з матеріалів справи, 07 грудня 2010 року ФОП та ОСОБА_6 було підписано трудовий договір №651, згідно умов якого останній повинен виконувати обовязки водія з міжнародних перевезень вантажів ( а.с. 6 ).

У відповідності до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно п. 6) ч. 1 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим в тому числі при укладенні трудового договору з фізичною особою

Статтею 24-1 КЗпП України ( в редакції яка діяла станом на 07.12.2010 року ) встановлено, що у разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою фізична особа або за нотаріальним дорученням уповноважена нею особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання у порядку, визначеному Міністерством праці та соціальної політики України.

Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08 червня 2001 року №260 ( далі Порядок ).

Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 19 травня 2015 року ( а.с. 145-146 ), постановленої за клопотання старшого прокурора Роменської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у звязку з закінченням строків давності, встановлено, що відомості про реєстрацію трудового договору від 07 грудня 2010 року є неправдивими.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що в період з 07 грудня 2010 року по 05 листопада 2011 року сторони перебували в трудових відносинах без відповідного юридичного оформлення, при звільненні позивача ФОП розрахунок з ним проведено не було, а тому права позивача порушені і підлягають захисту.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого суду, так як вони є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону.

У відповідності до ст. 43 Конституції України та ст. 2 КЗпП України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Твердження апелянта, щодо існування між сторонами цивільно-правових відносин, які ґрунтуються на договорі підряду, а не трудових є безпідставними та спростовуються зібраними по справі доказами.

Зокрема, частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За трудовим договором працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін ( ст. 21 КЗпП України ).

Згідно зі ст.ст. 57 та 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_6 сам організовував роботу з міжнародного перевезення вантажів та виконував її на власний ризик, що є притаманним виконанню певної роботи саме за договором підряду, ФОП суду надано не було.

Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 19 травня 2015 року, яка набрала законної сили, встановлено, що підписуючи трудовий договір, ОСОБА_6 був впевнений, що він є офіційно працевлаштованим у ФОП з 07 грудня 2010 року. ОСОБА_4 виплачував заробітну плату ОСОБА_6 неофіційно, без сплати податків та інших обовязкових платежів, повязаних з зайнятості.

За клопотання представника позивача ОСОБА_8 апеляційним судом було витребувано матеріали кримінального провадження №0000002 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України, а також наглядове провадження по матеріалам даного кримінального провадження. З цих матеріалів колегією суддів встановлено наступне.

З письмових пояснень ОСОБА_6, протоколів допиту його як свідка та потерпілого, які маються в вищевказаних матеріалах ( їх копії долучено до матеріалів цивільної справи ) вбачається, що на роботу водієм далекобійником до ФОП позивач влаштувався у вересні 2010 року за оголошенням в газеті « Тандем ». До його посадових обовязків входило здійснення вантажних перевезень до Російської Федерації та по Україні. В період з вересня по грудень 2010 року він проходив стажування, а 07 грудня 2010 року між ним було підписано трудовий договір №651.

Допитаний під час проведення досудового розслідування у якості свідка та підозрюваного, ОСОБА_4 щодо працевлаштування позивача на роботу пояснював наступне те, що наприкінці літа 2010 року за оголошенням, розміщеним ним у газеті, прийшов ОСОБА_6 з проханням влаштуватись на роботу. ОСОБА_4 запропонував йому роботу підмінного водія вантажного автомобіля з випробувальним терміном в шість місяців. 07 грудня 2010 року він вирішив офіційно працевлаштувати ОСОБА_6, отримавши в Роменському міському центру зайнятості бланк трудового договору заповнив його та завірив печаткою та особистим підписом, проте зареєструвати даний договір у встановленому порядку не виявилось можливим через відсутність позивача. Заробітна плата виплачувалась ОСОБА_6 після кожного рейсу в повному обсязі в розмірі 10% від суми прибутку.

Свідок ОСОБА_9 органам досудового слідства пояснив, що позивач ОСОБА_6 приблизно з кінця літа 2010 року і по кінець листопада 2011 року працював в ФОП водієм з міжнародних перевезень.

Слід зазначити також, що за час роботи у ФОП, ОСОБА_6 був нагороджений грамотою за високий професіоналізм, сумлінне ставлення до своїх обовязків та результатами роботи за 2011 рік ( а.с. 87 ), що також підтверджує наявність між сторонами саме трудових правовідносин, а не цивільно-правових.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що в період з 07 грудня 2010 року по 05 листопада 2011 року ОСОБА_6 перебував у трудових відносинах з ФОП без відповідного юридичного оформлення.

Відсутність наказів про прийом на роботу та звільнення, посадової інструкції, штатного розпису, табелю обліку робочого часу, бухгалтерської документації щодо нарахування заробітної плати та записів у трудовій книжці позивача свідчить про порушення ФОП трудового законодавства, а не про наявність цивільно-правових відносин, як стверджує відповідач.

Постанова старшого слідчого СВ Роменського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_10, якою змінено перекваліфікацію кримінального провадження у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000002 від 19 січня 2015 року з ч. 1 ст. 172 КК України на ч. 4 ст. 27-ч.1 ст. 366 КК України також не спростовує висновки суду що наявності між сторонами трудових правовідносин.

З матеріалів справи вбачається та апелянтом не спростовано, що позивач виконував роботу особисто, систематично, використовуючи засоби виробництва, надані ФОП, останній конторлював роботу позивача та компенсував йому витрати, які позивач поніс у зв»язку з перебуванням у відрядженні.

Тривалість трудових відносин між сторонами підтверджується трудовим договором від 07 грудня 2010 року та показами свідка ОСОБА_9, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими. Відповідачем в свою чергу не доведено, що трудові відносини припинились в інший день аніж 05 листопада 2011 року.

Згідно зі ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначаються цим Кодексом, Законом України « Про оплату праці « та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно трудового договору від 07 грудня 2010 року, заробітна плата ОСОБА_6 становила 1250 грн. на місць.

Проте доказів на підтвердження нарахування та виплати заробітної плати, а саме: бухгалтерської документації, касової книги, ордерів, розписок позивача про отримання, тощо ФОП суду надано не було. Не підтверджено на доказах також і посилання апелянта щодо виплати позивачу винагороди за виконану роботу у розмірі 10% від фрахту.

Таким чином, є підстави для стягнення з ФОП заборгованості по заробітної плати за період з 07 грудня 2010 року по 19 жовтня 2011 року включно на користь позивача.

Згідно зі ст.ст. 116-117 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суд України « Про практику застосування судами законодавства про оплату праці » від 24 грудня 1999 року №13 розяснено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Враховуючи те, що заробітна плата ОСОБА_6 в спірний період не виплачувалась, розрахунку при його звільненні проведено не були, доказів на підтвердження того, що виплати не були проведені не з вини відповідача ним не надано, тому судом першої інстанції обґрунтовано присуджено до стягнення середній заробіток за весь період затримки розрахунку.

Працевлаштування позивача на іншу роботу також не звільняє відповідача від відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, передбачену ст. 117 КЗпП України.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити також, що позовною заявою від 17 липня 2015 року були уточнені позовні вимоги, зокрема щодо періоду перебування сторін в трудових відносин, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 31 ЦПК України, може бути проведено протягом усього часу розгляду справи.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо розмірами присудженої до стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зокрема, у відповідності до ст.ст. 50, 52 КЗпП України, нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Для працівників установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Сторонами не доведено, що позивачу установлена інша тривалість робочого тижня, аніж 5-денний.

Розрахунок заробітної плати за неповні місяці роботи, а саме грудень 2010 року та жовтень 2011 року, має бути проведено з урахуванням кількості робочих, а не календарних днів, як помилково вважав суд першої інстанції.

За таких обставин не отримана заробітна плата позивача за період з 07 грудня 2010 року по 19 жовтня 2011 року становить 13 136 грн. 72 коп., а саме: за грудень 2010 року 1120 грн. 24 коп. ( 1250 грн. : 21,2 р.д. * 19 р.д. ); січень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; лютий 2011 року 1250 грн. 00 коп.; березень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; квітень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; травень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; червень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; липень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; серпень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; вересень 2011 року 1250 грн. 00 коп.; жовтень 2011 року 766 грн. 48 коп. ( 1250 грн. : 21,2 р.д. * 13 р.д. ).

Відповідності до п. 2) постанови КМУ « Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати » від 08.02.1995 р. №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Отже, середній заробіток за період затримки розрахунків при звільненні, з 05 листопада 2011 року по 24 грудня 2015 року становить 58 126 грн. 86 коп. ( 2 500 грн. : 44 р.д. * 1023 р.д. ).

Згідно ч. 1 ст. 309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є : неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції при розрахунку суми заборгованості по заробітній платі та середньому заробітку за період затримки розрахунків при звільненні, порушено норми матерілального права, тому рішення в частині стягнення вказаних сум належить змінити.

Рішення суду підлягає зміні і в частині судових витрат.

Відповідно до ч.ч. 3 та 5 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позов ОСОБА_6 звільнений від сплати судового збору, його позовні вимоги задоволено в повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави 1 556 грн. 15 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312-315 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу представника фізичної особи підприємця ОСОБА_4 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Недригайлівського районного суду Сумської області від 04 вересня 2015 року змінити в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_6 до фізичної особи підприємця ОСОБА_4 про стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 заборгованість по заробітній платі в сумі 13 136 гривень 72 копійки та середній заробіток за час затримки розрахунків при звільненні в сумі 58 126 гривень 86 копійок, а не у розмірах, визначених судом першої інстанції.

При виплаті заробітної плати здійснити утримання податків та інших обовязкових платежів.

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_4 на користь держави судовий збір в сумі 1 556 гривень 15 копійок за розгляд справи в суді першої інстанції

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий

Судді