Єдиний унікальний номер 225/2634/15-ц Номер провадження 22-ц/775/863/2015
Головуючий в I інстанції:Челюбєєв Е.В.
Суддя доповідач: Тимченко О.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Тимченко О.О.,

суддів : Дундар І.О., Осипчук О.В.,

за участю секретарів: Алексєєнко А.О., Старожилова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 28 вересня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_2 ОСОБА_3», про визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

В травні 2015 року позивачка звернулась до суду з зазначеним позовом, в обґрунтування якого послалась на те, що перебувала у трудових відносинах з відповідачем. 6 березня 2015 року була звільнена з займаної посади - сторожа ділянки «Служби виробничих обєктів» за прогули і порушення трудової дисципліни в період часу з 01.02.2015 року по 26.02.2015 року та з 07.032015 року по теперішній час. Вважає підстави її звільнення незаконними, так як в зазначені періоди знаходилась на лікарняному та у відпустці без збереження заробітної плати, оскільки поблизу міста проводилася антитерористична операція, у звязку з чим вона не мала можливості в цей період безперешкодно, без уникнення небезпеки для життя та здоровя, виходити на роботу. У встановленому законом порядку вона письмово звернулась до керівництва шахти з вимогою надати їй відпустку без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції. Вважає дії відповідача незаконними. З урахуванням уточнених позовних вимог просила суд визнати її звільнення незаконним та поновити її на посаді сторожа з дати звільнення, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області від 28 вересня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_2 ОСОБА_3», про визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

З зазначеним рішенням не погодилась позивачка, подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового по суті позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи рішення допустив порушення норм діючого законодавства, не звернув уваги на те, що трудовий договір розірваний 06.03.2015 року коли вона перебувала на лікарняному. Окрім цього суд послався на обставини, які мали місце, коли трудових відносин вже не існувало, та поклав їх в основу свого рішення. Судом не зясовано всі обставини справи та не перевірено всі докази.

Позивачка та її представник в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали просили її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив її відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції.

Перевіряючи справу в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставі своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані ( пропущення строку позовної давності тощо), яка мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Зазначеним вимогам судове рішення не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається із матеріалів справи, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з товариством з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_2 ОСОБА_3». 06 березня 2015 року вона була звільнена з займаної посади у звязку з прогулами і порушенням трудової дисципліни на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 6).

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що крім власних пояснень, ні позивач, ні її представник не надали суду жодних доказів на підтвердження своїх позовних вимог, а відповідно до ст.. 60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватись на припущеннях. Суд вважає, позовні вимоги недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Між тим, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони не відповідають обставинам справи та вимогам діючого законодавства.

Відповідно до ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої незалежності.

Згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Із системного аналізу трудового законодавства вбачається, що прогул це невиконання працівником своїх трудових обовязків внаслідок відсутності на роботі без поважних причин.

Власник має право розірвати трудовий договір на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин. Звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. При чому, поважними причинами в даному випадку є причини, що виключають вину працівника.

Згідно пункту 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Разом з тим відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці, не може вважатися прогулом, якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за п. 4 ст. 40 КЗпП України, хоча до нього і може бути застосовано інше дисциплінарне стягнення.

Як вбачається із матеріалів справи , позивачка з 03.01.2015 року по 27.01.2015 року перебувала на лікарняному (що підтверджено лікарняним листом АГУ №383519, а.с. 28).

27.01.2015 року позивач на імя директора підприємства з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_2 ОСОБА_3» написала заяву про надання їй без збереження заробітної плати відпустки через активні бойові дії на шляху до роботи на період з 27.01.2015 року по 27.02.2015 року.

Як повідомила позивачка в судовому засіданні, що не спростовано відповідачем, з 27.02.2015 року по 06.03.2015 року вона знову знаходилася на лікарняному (що підтверджено лікарняним АГУ №382850) . 07.03.2015 року вона до роботи не приступила, так як відповідно до графіку виходів, вона повинна була вийти на роботу 10.03.2015 року, про що її телефоном повідомив її безпосередній керівник. Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 з графіком роботи на січень - березень 2015 року (а.с.78 -81) ознайомлена не була, що не заперечувалось відповідачем. 09.03.2015 року позивачка поштою на імя директора підприємства направила заяву про надання їй відпустки без збереження заробітної плати через проведення АТО на території міста з 09.03.2015 року на період проведення АТО. Дану заяву підприємство отримало 10.03.2015 року.

Державні гарантії та відносини, повязані з відпусткою, регулюються Конституцією України, Законом України «Про відпустки», Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно правовими актами України.

Закон України «Про відпустки» від 15.11.1996 року № 504/96-ВР встановлює державні гарантії права на відпустки, визначає умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоровя, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи.

Відповідно до ст. 4 цього Закону працівнику може бути установлена відпустка без збереження заробітної плати (статті 25, 26 цього Закону).

Тривалість відпусток визначається цим Законом, іншими законами та нормативно правовими актами України і незалежно від режимів та графіків роботи розраховується в календарних днях (статті 5 Закону України «Про відпустки»).

Згідно ч. 1 п. 18 ст. 25 Закону України «Про відпустки» відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обовязковому порядку, в тому числі працівникам на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, але не більш як сім календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції.

Така відпустка надається за бажанням працівника в обовязковому порядку і сприятиме збереженню робочих місць за такими працівниками, зарахуванню періоду їх відсутності на роботі у звязку з проведенням анти терористичної операції до стажу роботи та дасть змогу таким працівникам вжити заходів для збереження свого життя і здоровя без ризику втрати роботи.

Аналогічна позиція викладена і в розясненнях Міністерства соціальної політики України, викладених в листі № 7302/3/14-14/13 від 08.07.2014 року. Відповідно до цих розяснень робітники, які не виходять на роботу у звязку з переміщенням із районів проведення анти терористичної операції, або ті, які залишаються в таких районах під час проведення анти терористичної операції і не мають можливості виходити на роботу у звязку з безпекою для життя і здоровя, не можуть бути звільнені на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за «прогул».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про боротьбу із тероризмом», передбачено, що район проведення антитерористичної операції - визначені керівництвом антитерористичної операції ділянки місцевості або акваторії, транспортні засоби, будівлі, споруди, приміщення та території чи акваторії, що прилягають до них і в межах яких проводиться зазначена операція. Такий наказ стосовно визначення районів проведення АТО був виданий - останній і чинний на поточний день є наказ керівника Антитерористичного центру при СБУ від 07.10.2014 № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення», відповідно до якого районами проведення АТО визначені Донецька та Луганська області (без виключень). Це означає, що всі населенні пункти Донецької та Луганської областей є районами проведення АТО.

В ст.1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» вказано, що територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом. Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014. В свою чергу рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України знаходиться під грифом «таємно».

Тобто позивач мала право на отримання відпустки без збереження заробітної плати на підставі ч.1 п.18 ст. 25 Закону України «Про відпустки».

Отже висновки суду про те, що мали місце прогули з 01.02.2015 року по 26.02.2015 та з 07 березня 2015 року, без поважних причин не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на нормах матеріального права.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував той факт, що позивачка 27.01.2015 року зверталась до керівництва підприємства з заявою про надання її відпустки без збереження заробітної плати, на підтвердження цієї обставини було надано суду першої інстанції для огляду книгу вхідної кореспонденції, згідно якої заява ОСОБА_1 в книзі не зареєстрована.

13.05 2015 року позивачкою на адресу суду було направлено клопотання про допит її та ОСОБА_4 в якості свідків, яке було розглянуто судом в попередньому судовому засіданні та задоволено ( а.с. 10,14). Проте в порушення вимог процесуального права при розгляді справи по суті вказані особи в якості свідків допитані не були. В суді апеляційної інстанції позивачкою знов було заявлено клопотання про допит її та ОСОБА_4 в якості свідків.

Допитана в якості свідка ОСОБА_1 суду пояснила, що 27 січня 2015 року нею було написано заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати з якою вона звернулась до керівництва підприємства. Директор підприємства відмовився прийняти від неї заяву про надання відпустки . Після чого, вона передала один екземпляр заяви секретарю, яка поставила на заяві свій підпис.

Оригінал другого екземпляра заяви був наданий апеляційному суду для огляду, ксерокопія заяви є в матеріалах справи ( а.с4).

Допитаний в якості свідка ОСОБА_4 суд пояснив, що 27 січня 2015 року, ОСОБА_1 в його присутності написала два екземпляра заяви на імя директора шахти про надання їй відпустки без збереження заробітної плати з 27 січня 2015 року по 27 лютого 2015 року , в звязку з проведенням АТО. В цей же день, разом з нею він приїхав на підприємство, вона пішла до керівництва. Після виходу вона пояснила йому, що директор підприємства відмовився надати їй відпустку і вона залишила заяву у секретаря, яка поставила на другому екземплярі свій підпис. Саме ця заява була надана як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції для огляду в судовому засіданні.

Доказів які б спростовували пояснення свідків, представником відповідача суду не надано.

ОСОБА_1 суду пояснила, що вживала всі заходи, для виклику до суду в якості свідка секретаря директора підприємства, яка поставила підпис на заяві, але та була звільнена з підприємства і її місце знаходження не відомо. Представником відповідача клопотання про допит в якості свідка секретаря, який працював на той час та реєстрував вхідну кореспонденцію ні суду першої ні суду апеляційної інстанції не заявлялось .

Відповідно до ст. 10, ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу та є обґрунтованими.

Також обґрунтованими є доводи апеляційної скарги, що звільнення позивачки відбулось у період перебування на лікарняному.

Як вбачається зі матеріалів справи з 27.02.2015 року по 06.03.2015 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, (що підтверджено лікарняним АГУ №382850) .

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Як роз'яснено в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону не врахував, не прийняв до уваги те, що позивачка ОСОБА_1, 06.03.2015 року перебувала на лікарняному, тому була звільнена без достатніх правових підстав.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно із ст. 139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Одночасно частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Завданнями цивільного судочинства відповідно до ст. 1 ЦПК України є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тому позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання її звільнення незаконним та поновлення на роботі з дати звільнення підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньоїзаробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - начисло календарних днів за цей період.

Враховуючи, що позивака була звільнена у березні 2015 року, то середньомісячна заробітна плата повинна обчислюватися виходячи з виплат за січень лютий 2015 року.

Згідно довідок ТОВ «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_2 ОСОБА_3», розмір середньогодинної заробітної плати ОСОБА_1 складає 10,35 грн., тривалість робочого часу за професією «Сторож на ДДВ» за період с моменту звільнення по день ухвалення рішення суду складає 1524 годин.( позивачкою та її представником зазначені обставини не заперечували).

Таким чином середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки складає 16 047 , 72 грн. ( 10,53 х 1524)

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» роз'яснено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачу пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачу - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачу відмовлено.

Оскільки позивач згідно п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільняється від сплати судового збору, то з відповідача підлягає стягненню судовий збір 487 (чотириста вісімдесят сім) гривен 20 копійок .

Керуючись ст.ст. 307, 309, 316 ЦПК України, апеляційний суд, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 28 вересня 2015 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа ділянки «Служба виробничих обєктів» товариства з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_3».

Поновити ОСОБА_1 на роботі в якості сторожа ділянки «Служба виробничих обєктів» товариства з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_3».

Стягнути з товариства з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_3» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16 047 (шістнадцять тисяч сорок сім ) гривен 72 копійки, без утримання прибуткового податку з громадян та інших обов'язкових платежів.

Стягнути з товариства з додатковою відповідальністю «Орендне підприємство «Шахта імені ОСОБА_3 » на користь держави судовий збір у сумі 487 (чотириста вісімдесят сім) гривен 20 копійок .

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на нього може бути подана протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий О.О. Тимченко

Судді: І.О. Дундар

ОСОБА_6