АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/5243/15 Справа № 175/4826/13-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Демченко Е.Л.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - судді Демченко Е.Л.

суддів Волошина М.П., Куценко Т.Р.

при секретарі Прудченко В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи - відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського районного управління юстиції Дніпропетровської області, Служба у справах дітей Дніпропетровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (далі ПН Дніпропетровського МНО ОСОБА_3М.) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи тим, що 09 серпня 2013 року йому стало відмово, що постановою про відкриття виконавчого провадження від 12 липня 2013 року відкрито провадження з виконання виконавчого напису ПН Дніпропетровського МНО ОСОБА_3 №2772, який було видано 15 травня 2013 року.

Посилаючись на те, що виконавчий напис нотаріуса здійснений з порушенням норм чинного законодавства, просить суд визнати виконавчий напис №2772, виданий 15 травня 2013 року ПН Дніпропетровського МНО ОСОБА_3, винесений на підставі договору іпотеки №PCL від 19 жовтня 2006 року і зареєстрований в реєстрі за №7841 про звернення стягнення на нерухоме майно, домоволодіння та земельну ділянку, що розташовані по вул.Горького,55 в смт.Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, в рахунок задоволення вимог про стягнення грошових коштів у розмірі 798.705 грн.44 коп. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_2 залишені без задоволення.

В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року та залишення позовної заяви без розгляду, посилаючись на те, що суд ухвалив рішення з порушенням норм матеріального й процесуального справа.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів находить, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які буди досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст.214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5)чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6)як розподілити між сторонами судові витрати; 7)чи є негайні підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8)чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Однак зазначеним вимогам закону ухвалене у справі рішення суду не відповідає.

Згідно ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є обовязковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Районним судом вірно встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що 19 жовтня 2006 року між ОСОБА_2 та акціонерним комерційним банком «Раффайзенбанк Україна», правонаступником якого на даний час є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», укладено кредитний договір №СNL-302/358/2006, за умовами якого позивач отримав кредит у сумі 100.000 доларів США.

12 листопада 2010 року за договором про відступлення права вимоги ПАТ «ОТП Банк» передало ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права вимоги за кредитними договорами згідно переліку (а.с.72-111).

Частиною 1 ст.1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором кредитодавець зобов'язується надати грошові кошти позичальнику в розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити відсотки.

В забезпечення виконання зобовязань по кредитному договору між банком та ОСОБА_2 19 жовтня 2006 року укладений договір іпотеки №РСL-302/358/2006. Згідно якого відповідач надав в іпотеку нерухоме майно, домоволодіння та земельну ділянку, що розташовані по вул.Горького,55 в смт.Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно до ч.6 ст.3 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не порушив положення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат», а позивач не підтвердив та не довів обставин на які посилається як на підставу своїх вимог належними та допустимими доказами.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 41 Конституції України визначено, що право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися обєктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст.88 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно до ст.89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

В ст.18 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до п.1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п.п.283,284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України№20/5 від 03 березня 2004 року для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувана та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком.

Таким чином, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9. Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Проте, з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні вказаного напису нотаріус отримував від сторін первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, квитанції про сплату передбачених кредитним договором платежів тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед банком, а також суми процентів, зазначені у написах, є безспірними. При цьому розрахунок боргу, підготовлений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах, є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум і слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача, який не згоден з наведеним розрахунком боргу.

Отже нотаріус при вчиненні такого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

Стаття 88 Закону України "Про нотаріат" передбачає вчинення нотаріусом виконавчого напису, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна», звернувшись до ПН Дніпропетровського МНО ОСОБА_3 щодо вчинення виконавчого напису за кредитним договором №CNL-302/358/2006 від 19 жовтня 2006 року надали розрахунок заборгованості станом на 08 квітня 2013 року (а.с.122).

В той же час у спірному виконавчому написі від 15 травня 2013 року зазначено, що строк, за який провадиться стягнення з 19 жовтня 2006 року по 12 листопада 2010 року (а.с.18).

Крім того, сума заборгованості по відсоткам за користування кредитом, що зазначена у досудовій вимозі ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 08 квітня 2013 року від 08042013/127 та яка направлена ОСОБА_2, в сумі 22.863 долари США 84 центи, відрізняється від суми заборгованості по відсоткам за користування кредитом, зазначеній у виконавчому написі 5.286 доларів США 94 центи (а.с.18,23).

За таких обставин та вимог законодавства колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису недійсним.

Щодо вимог апелянта про залишення його позовної заяви без розгляду, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Порядок розгляду справи апеляційним судом визначено ч.1 ст.304 ЦПК України, якою передбачено, що справа розглядається апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими цією главою.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції (ст.303 цього Кодексу).

Права особи, яка подала апеляційну скаргу, визначені ст.300 ЦПК України, які надають їй право на доповнення, зміну апеляційної скарги або її відкликання, чи відмову від неї.

Принцип диспозитивності реалізується сторонами на стадії апеляційного розгляду відповідно до ст.306 ЦПК України, згідно з якою в апеляційному суді позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.

З системного аналізу викладених норм процесуального права вбачається, що на стадії апеляційного розгляду позивачеві не надано право заявляти клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, а відповідно, таке клопотання задоволенню не підлягає.

Таким чином, позов не може бути залишений без розгляду судом апеляційної інстанції за заявою позивача, оскільки він уже вирішений по суті шляхом ухвалення рішення судом першої інстанції. Позовну заяву на стадії апеляційного розгляду справи можна залишати без розгляду лише у разі встановлення апеляційним судом передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Зясувавши обставини справи та давши належну правову оцінку зібраним доказам, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції, як таке що постановлене з порушенням норм матеріального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ст.88 ЦПК України з відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» необхідно стягнути на користь позивача судовий збір в розмірі 236 грн.50 коп.

Керуючись ст.ст.303,307,309,313,314,316,317 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи - відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського районного управління юстиції Дніпропетровської області, Служба у справах дітей Дніпропетровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис №2772, виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 15 травня 2013 року на підставі договору іпотеки №PCL від 19 жовтня 2006 року і зареєстрований в реєстрі за №7841, про звернення стягнення на нерухоме майно, домоволодіння та земельну ділянку, що розташовані по вул.Горького,55 у смт.Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, в рахунок задоволення вимог про стягнення грошових коштів у розмірі 798.705 грн.44 коп. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_2 судові витрати в розмірі 236 грн.50 коп.

Рішення набирає законної сили із моменту проголошення, але може бути оскаржене у касаційному порядку протягом двадцяти днів із моменту проголошення.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Волошин М.П.

ОСОБА_4