Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2015 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді Марфіної Н.В.,

за участі секретаря Калини О.Б.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

у с т а н о в и в:

23.09.2015 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Вимоги позовної заяви з урахуванням заяви позивача про зміну підстав позову мотивовано тим, що в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором №50009611, укладеного 09 липня 2013 року між позивачем та відповідачем, позивачем у заставу було передано транспортний засіб: марка - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - WVWZZZ6RZDY086200, рік випуску - 2013, колір - червоний, реєстраційний номер - АА1579РІ, згідно з Договором застави транспортного засобу №50009611 від 12.07.2013. 20.06.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис №840 про зобовязання звернути стягнення на транспортний засіб: марка - VOLKSWAGEN, модель - POLO, номер шасі (кузова, рами) - WVWZZZ6RZDY086200, рік випуску - 2013, колір - червоний, реєстраційний номер - АА1579РІ, що належить на праві власності ОСОБА_3. За рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортного засобу задовольнити вимоги ТОВ «Порше Мобіліті» за невиплачену заборгованість у розмірі 297557,89 грн. Позивач вважає, що даний виконавчий напис вчинений з грубим порушенням норм чинного законодавства, а тому має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» від 02.10.1992, звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 передбачено, що обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження (ч. 1 ст. 27). Відповідачем на адресу позивача була направлена Вимога (повідомлення) щодо сплати заборгованості за кредитним договором від 03.06.2015 №50009611. Однак в порушення вказаної норми, поштове відправлення за штрихкодовим ідентифікатором № 056, яким було адресовано Вимогу, фактично було відправлено лише 03.07.2015. тобто через 13 календарних днів після вчинення спірного виконавчого напису №840 від 20.06.2015, про що свідчить інформація, отримана позивачем за результатами пошуку за штрихкодовим ідентифікатором №056 в базі інтернет-ресурсу Укрпошта. Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону від 18.11.2003, повідомлення повинно містити таку інформацію: зміст порушення, вчиненого боржником; загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; опис предмета забезпечувального обтяження; посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. При цьому позивач зазначає, що текст отриманої Вимоги не містить ані опису предмета забезпечувального обтяження, ані посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу, ані визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжував, ані вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Крім того, відповідно до приписів ст. 28 тільки внаслідок невиконання вимоги обтяжувана, а саме: в разі невиконання вимоги протягом терміну, зазначеного в ній - 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, та невиконання обовязку боржником щодо передачі предмета забезпечувального обтяження у володіння обтяжувача, - звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду. У правовідносинах, що склалися, стягнення звернено на предмет застави рухомого майна (транспортний засіб) в позасудовому порядку приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 шляхом вчинення нотаріального напису. Відповідно до п. 1. З Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. На думку позивача, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 при вчиненні спірного виконавчого напису було грубо порушено цю норму чинного законодавства. Більше того, останнім навіть не було перевірено безспірності заборгованості позивача, хоча на момент вчинення виконавчого напису №840 від 20.06.2015 вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №50009611 від 09.07.2013, з якою позивач категорично не згоден та в результаті чого звернувся до Святошинського районного суду м. Києва з позовом про визнання частково недійсним кредитного договору та Графіку погашення кредиту, що стали підставою для нарахування суми цієї заборгованості. Електронна копія судової ухвали була оприлюднена в установленому порядку в єдиному державному реєстрі, а відповідачу 10.06.2015 навіть було вже вручено судову повістку про виклик до суду у зазначеній справі, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення відповідачу судової повістки. Відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі 6-27цс15, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника. Позивач вважає, що таким чином, оскільки нотаріальний напис №840 від 20.06.2015 вчинений з грубим порушенням порядку, встановленого Законом від 18.11.2003 для звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, та в момент існування спору між сторонами щодо розміру заборгованості за кредитним договором №50009611 від 09.07.2013, то даний виконавчий напис має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до ст.1 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. За наведених обставин позивач просить суд, визнати виконавчий напис №840 від 20.06.2015, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_4, таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви з підстав викладених, зокрема у заяві про зміну підстав позову, просить позов задовольнити і додатково пояснив суду, що вимогу на яку посилається відповідач від 03.04.2015 року позивачка взагалі не отримувала та про її існування не знала. Натомість позивача дійсно отримала від відповідача вимогу датовану 03.06.2015 року. Ця вимога, згідно даних УДППЗ Укрпошта, була відправлена на адресу позивача 03.07.2015 року, тобто вже після вчинення виконавчого напису, а отримана позивачем 11.07.2015 року. Представник вважає, що при вчиненні виконавчого напису було порушено встановлений законом порядок його вчинення, а також виконавчий напис вчинено щодо заборгованості, яка є спірною, тому, на думку представника, такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з підстав викладених у письмових запереченнях, які приєднано до матеріалів справи і зі змісту яких вбачається, що відповідач просить відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що позовні вимоги позивача є безпідставними, необґрунтованими, не відповідають нормам чинного законодавства України, а отже не підлягають задоволенню. Згідно із ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Відповідно до ч. 1. ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Починаючи з листопада 2014 року, в порушення вимог чинного законодавства та умов Договору, позивач перестав виконувати свої зобовязання за Договором. У звязку із цим, відповідач направляв на адресу позивача, окрім інших, листи нагадуваня. Проте, позивач не відреагував на такі листи-нагадування відповідача та не погасив заборгованість. У звязку з систематичним невиконанням умов Договору, 03.04.2015 р. відповідачем позивачу було направлено вимогу (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором вих. №50009611 від 03.04.2015 року з вимогою повернути суму Кредиту, що підтверджується Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення виплату поштового переказу №656, яке повернулося на адресу відповідача «у звязку із закінченням терміну зберігання». В п. 3.3. Договору сторонами погоджено, що термін дострокового повернення Кредиту вважатиметься таким, що настав, а Кредит таким що підлягає поверненню, на 5-й календарний день з дня направлення відповідачем відповідної письмової вимоги позивачеві. У цей термін (якщо інший термін не буде вказано у письмовій вимозі відповідача) позивач зобовязаний повернути відповідачеві в повному обсязі суму Кредиту, плату за Кредит та штрафні санкції, які підлягають застосуванню (сума повернення розраховується відповідачем і вказується у повідомлені). У Вимозі відповідачем встановлено строк в 30 (тридцять) календарних днів з моменту направлення Вимоги для повернення суми кредиту, плати за користування Кредитом та сплати штрафних санкцій, які підлягають застосуванню за Договором. З огляду на вищевикладене, терміном повернення суми Кредиту є 02 травня 2015 року. За твердженням відповідача, позивач жодним чином не відреагував на Вимогу та не звертався до ТОВ «Порше Мобіліті» з приводу заборгованості до кредитному договору. Позивач належним чином був ознайомлений з умовами Договору, про що свідчить його підпис на усіх сторінках Договору. Таким чином, позивач був ознайомлений із п.3.2. Умов Договору, яким передбачено, що сторони погоджуються, що Компанія має право визнати термін повернення Кредиту та Додаткового кредиту таким, що настав та/або вимагати дострокового розірвання Кредитного договору у випадку порушення Позичальником терміну сплати будь-якого чергового платежу з повернення Кредиту та/або сплати за користування Кредитом на строк більше ніж 30 (тридцять) календарних днів. Відповідно до п. 2.1.1. Договору застави, Заставодержатель має право, уразі не виконання Заставодавцем зобовязань за Договором, зазначеним у п. 1.3. цього Договору - задовольнити, у повному обсязі, за рахунок предмету застави свої вимоги у порядку, зазначеному в розділі 5 цього Договору, включаючи основну суму боргу, проценти за користування кредитом, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, неустойки, необхідні витрати на отримання предмету застави та його реалізацію. Відповідно до п. 5.4. Договору застави звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду або на підставі виконавчого напису. Відповідно до п. 5.4.1. Договору застави реалізація Предмета застави, на який звернено стягнення, проводиться шляхом продажу з публічних торгів. Відповідно до п. 5.3.3 Договору застави транспортного засобу №50009611 від 12.07.2013р. у випадку не виконання (або часткового невиконання) Заставодавцем своїх зобовязань перед Заставодержателем за Кредитним договором та цим Договором, нотаріус на вимогу Заставодержателя здійснює виконавчий напис на цьому Договорі. Заставодержатель направляє повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу Предмету застави Заставодержателю. Стосовно реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідач зазначає, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», у разі відсутності реєстрації обтяження таке обтяження зберігає чинність у відносинах між боржником і обтяжувачем. Позивач був повідомлений про те що, у разі не сплати ним заборгованості, Відповідач буде змушений вдатися до примусового стягнення боргу, а саме звернення стягнення на Предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса та реєстрація звернення стягнення на майно в даному випадку не є обовязковим. Відповідач не погоджується із тим, що нотаріус, вчинивши виконавчий напис, не врахував та не перевірив факт наявності або відсутності спору щодо заборгованості між позивачем та відповідачем. Згідно п. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Зазначене не суперечить п. 1.1. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, де встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Відповідно до п. 1.2. Порядку, п. 2 ст. 87 ЗУ «Про нотаріат», перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Умови вчинення виконавчого напису визначені статтею 88 ЗУ «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Виходячи з нотаріальної практики, яка склалася під час вчинення виконавчих написів, то під документом, що встановлює прострочення виконання зобовязання за нотаріально посвідченим договором, прийнято вважати заяву стягувача (претензію або тотожний за юридичним значенням документ (повідомлення) про прострочення платежу, передану боржнику безпосередньо стягувачем або надіслану боржникові поштою зі зворотним повідомленням, або передану через нотаріуса в порядку, передбаченому ст. 84 ЗУ «Про нотаріат». Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, такими документами для одержання виконавчого напису є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Відповідачем було надано нотаріусу оригінал Кредитного договору №50009611 від 09.072013р., оригінали листів щодо сплати заборгованості, оригінал Вимоги (повідомлення) про дострокове погашення кредиту та сплати заборгованості за Кредитним договором №50009611 від 03.04.2015р та докази направлення зазначеної Вимоги. Аналогічні приписи містить п. 3.1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Зокрема, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. На думку відповідача, чіткого переліку документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, жодним законом або іншим нормативно-правовим актом не встановлено. Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, тобто перевіряє щоб документи, з яких обчислена заборгованість, не були спірні. Така ж правова позиція підтверджується Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 06.02.2013 р. № 6-30987св12. Положення ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» не повязує наявність безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобовязань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом і пені. Ця норма передбачає, що документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника. Відповідач наголошує на тому, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не зобовязаний перевіряти розмір заборгованості, нотаріус повинен перевірити факт наявності заборгованості, відповідно до наданих документів. На думку відповідача, для вчинення оспорюваного виконавчого напису відповідачем було подано усі необхідні документи, передбачені Переліком, які підтверджують безспірність заборгованості, а нотаріусом, в свою чергу, було повністю дотримано вимоги, передбачені ст.ст. 87, 88, 89 ЗУ «Про нотаріат», глави 16 Порядку, п. 1 Переліку. Положення ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не повязує наявність безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобовязань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом і пені. Ця норма передбачає, що документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника. Відповідач вважає, що посилання позивача на те, що документами, які можуть підтверджувати розмір тієї чи іншої заборгованості, є лише документи первинної бухгалтерської документації згідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність, є безпідставними, адже зазначений Закон не поширюється на спірні правовідносини, оскільки визначає лише правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні і не регулює питання, пов'язані з діяльністю нотаріусів при вчиненні виконавчих написів. Натомість зазначені питання урегульовані Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса", вимоги якої, на думку відповідача, були дотримані нотаріусом при видачі виконавчого напису. За твердженням відповідача, для вчинення Виконавчого напису нотаріуса було подано всі належні документи, які підтверджують безспірність заборгованості. За наведених обставин представник відповідача просить відмовити у задоволенні позову та стягнути з позивача понесені відповідачем судові витрати у розмірі 10000,00 грн.

Третя особа приватний нотаріус КМНО ОСОБА_4 в судове засіданні не зявився. При цьому надіслав до суду свої письмові заперечення щодо поданого позову, в яких зокрема просив розглядати справу за його відсутності. За змістом письмових заперечень третьої особи, приватний нотаріус не визнає позовних вимог та просить відмовити у їх задоволенні посилаючись на те, що вчинення виконавчих написів щодо стягнення заборгованості за рахунок предмета застави регламентується статтею 18, частинами 1, 2 ст. 590 ЦК України, частиною 6 статті 20 Закону України «Про заставу», частиною 1 статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», статтями 87-91 Закону України «Про нотаріат», главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Умовою вчинення виконавчого напису нотаріусом є безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Нотаріус перевіряє безспірність заборгованості за поданими документами стягувачем, вичерпний перелік яких затверджений Постановою Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»). Для одержання виконавчого напису стягувачем подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Для вчинення виконавчого напису нотаріусу було надано: 1) заява про вчинення виконавчого напису; 2) кредитний договір; 3) договір застави транспортного засобу; 4) несплачені рахунки: 5) зведена виписка по рахунках боржника із зазначенням суми заборгованості та відмітки про те, що заборгованість на день звернення за виконавчим написом не погашена; 6) лист який направлявся боржнику з вимогою погасити заборгованість; 7) повідомлення поштового відділення про надсилання листа боржнику: 8) довіреність представника стягувача. Документи перелічені у пунктах 2, 4 та 5 є документами первинного бухгалтерського обліку в розумінні статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (п. 10 узагальнення Вищого спеціалізованого суду України «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014р.). У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису (п. 7.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). На думку нотаріуса, не потребує доказуванню той факт, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису перевіряє безспірність заборгованості виключно за переліком документів, який затверджений Кабінетом Міністрів України і пункт 1 Переліку не передбачає надання якихось зустрічних підтверджень чи/та заперечень боржника щодо безспірності заборгованості. Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а перевірне безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (п. 10 узагальнення Вищого спеціалізованого суду України «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014р.). Нотаріус зазначає, що ним були виконані умови вчинення виконавчого напису передбачені частиною 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат», а позивачем в свою чергу не надано письмових доказів які б підтверджували порушення нотаріусом виконання умов та порядку вчинення виконавчого напису. Крім цього, нотаріус вказує, що необхідно розібратись в суті спірності чи/то небажанні боржника виконувати прийняті на себе зобовязання відповідно до умов кредитного договору, який визначає суму грошового зобов'язання в еквіваленті іноземної валюти, а виконання зобовязання в національній валюті України по курсу іноземної валюти на день сплати чергового платежу, що прямо передбачено ч. 2 ст. 533 ЦК України. У випадку, якщо боржник не погоджується із виконавчим написом, законодавець надав йому право оскаржити виконавчий напис в судовому порядку, а суд в свою чергу, перш за все, повинен зясувати чи порушено боржником взяті на себе зобовязання перед стягувачем, тобто наявність прострочення виконання грошових зобовязань, що є основною передумовою виникнення права у останнього за зверненням до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису. На думку нотаріуса, навіть якщо допустити, що вимоги наведені у виконавчому написі є частково безпідставними, наявність арифметичних помилок, суд виносить рішення про визнання виконавчого напису як такий, що не підлягає виконанню і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу (п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992р.) або виносить рішення про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню частково в частині арифметичних прорахунків але не скасовує його повністю, адже нотаріусом дотримано умови та порядок вчинення виконавчого напису у відповідності до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат». зобов'язання взяті боржником мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України). Враховуючи викладене нотаріус вважає, що позовні вимоги є безпідставними, направленими на нівелювання інституту позасудового захисту шляхом вчинення виконавчого напису, а тому не підлягають задоволенню.

Представник третьої особи ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві в судове засідання не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши всі зібрані по справі докази, приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 09.07.2013 року між позивачем як позичальником, та відповідачем як кредитодавцем був укладений кредитний договір №50009611 за змістом якого, відповідач надав позичальнику кредит у сумі 132067,21 грн. (еквівалент суми кредиту 16179,75 доларів США) зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 9,90% строком на 60 місяців для придбання автомобіля марки VW, модель POLO, номер шасі (кузова, рами) WVWZZZ6RZDY086200, рік випуску 2013 (а.с. 9-16).

У забезпечення виконання позичальником своїх зобовязань за договором кредиту, 12.07.2013 року між позивачем та відповідачем був укладений договір застави транспортного засобу №50009611, предметом якого став автомобіль марки VOLKSWAGEN, модель POLO, номер шасі (кузова, рами) - WVWZZZ6RZDY086200, рік випуску 2013, колір ЧЕРВОНИЙ, реєстраційний номер АА1579РІ, що належить на праві власності позивачу (а.с. 17-19).

Статтями 526, 530 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та умов цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог що звичайно ставляться. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст.ст. 19, 20 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

18.06.2015 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою про вчинення виконавчого напису (а.с. 111).

На підставі вказаної заяви та наданих відповідачем документів, 20.06.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на транспортний засіб марки VOLKSWAGEN, модель POLO, номер шасі (кузова, рами) - WVWZZZ6RZDY086200, рік випуску 2013, колір ЧЕРВОНИЙ, реєстраційний номер АА1579РІ, що належить ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» у розмірі 297557,89 грн. (а.с. 110).

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року за №1172, а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595.

Відповідно до положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктами 2.1, 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595 встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За змістом п.п. 3.1, 3.2 глави 16 вказаного Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

За змістом постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, з системного аналізу вказаних вище норм законодавства вбачається, що безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

При цьому, в даному випадку виниклу заборгованість не можна вважати безспірною на час вчинення виконавчого напису нотаріуса (20.06.2015 року), оскільки з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 25.05.2015 року було відкрите провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» про захист прав споживачів і справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 03.07.2015 року (а.с. 42).

Зі змісту поданого до Святошинського районного суду м. Києва позову вбачається, що позивачка просила визнати частково недійсним договір кредиту, а також визнати недійсним договір застави транспортного засобу (а.с. 43-49).

Згідно правової позиції Верховного Суду України викладеної постанові від 04.03.2015 року по справі №6-27цс15, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Як вбачається з матеріалів справи своєю вимогою №50009611 від 03.04.2015 року адресованою позивачу, відповідач просив достроково повернути суму кредиту та погасити виниклу заборгованість за договором кредиту, і попереджав про звернення стягнення на заставлений автомобіль у разі невиконання вимог кредитодавця (а.с. 85, 126).

На підтвердження обґрунтування своїх заперечень на позовну заяву, відповідач та третя особа надали суду копії конвертів з яких вбачається, що поштове відправлення на імя ОСОБА_3І від ТОВ «Проше Мобіліті» повернулось з відміткою поштового відділення «за закінченням встановленого строку зберігання» (а.с. 87-88, 127).

Відповідно до ст. 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Аналізуючи наведені норми чинного законодавства України в сукупності з дослідженими матеріалами справи, суд приходить до висновку, що в даному випадку не підтверджено належними доказами надсилання на адресу боржника саме вимоги про дострокове повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, адже в матеріалах справи опис вкладення у цінний лист відсутній, а поскільки з наявністю договірних зобовязань листування між сторонами відбувається систематично, вважати, що в конверті знаходилась саме відповідна вимога не можливо, оскільки це буде лише припущенням. Так, наприклад, рахунок-фактура №00253050, також датована 03.04.2015 року (а.с. 125). Тож, відсутні підстави для безсумнівного ствердження про те, що у конверті, копії якого були надані відповідачем та нотаріусом, направлялась боржнику саме відповідна вимога.

Крім того, зі змісту положень п. 2.3. глави 16 Порядку вбачається, що, відмітка відділення поштового звязку про відправлення повідомлення мала міститись на самій вимозі, оскільки навіть сам по собі реєстр рекомендованих відправлень не підтверджує змісту надісланого листа.

Приймаючи рішення про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд також приймає до уваги, що представник відповідача в судовому засіданні не зміг пояснити мети повторного направлення вимоги датованої вже 03.06.2015 року (а.с. 141), яка фактично була відправлена позивачу 03.07.2015 року та отримана останнім 11.07.2015 року (а.с. 142), тобто вже після вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Враховуючи все вище викладене, суд приходить до висновку, що в даному випадку виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки його виконання вчинене з порушенням встановленого порядку та щодо заборгованості, яка була спірною у звязку з перебуванням в провадженні суду спору між сторонами щодо чинності окремих частини кредитного договору, які визначають розміри платежів в еквіваленті до іноземної валюти.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 58, 60, 88, 208, 209, 212-215, 218, 223, 294 ЦПК України, ст.ст. 526, 530, 590, 1050 ЦК України, Законами України «Про нотаріат», «Про заставу», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, суд, -

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 20.06.2015 року зареєстрований в реєстрі за №840 про звернення стягнення на транспортний засіб марки VOLKSWAGEN, модель POLO, номер шасі (кузова, рами) - WVWZZZ6RZDY086200, рік випуску 2013, колір ЧЕРВОНИЙ, реєстраційний номер АА1579РІ, що належить на праві власності ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» у розмірі 297557,89 грн. - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» на користь ОСОБА_3 судові витрати повязані зі сплатою судового збору у розмірі 730 (сімсот тридцять) грн. 80 коп.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 10 днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя