АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ 21 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого-судді: Тамакулової В.О.

суддів: Болтунової Л.М., Козлова С.П.

при секретарі: Безрукавому Є.О.

яка розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську апеляційні скарги ОСОБА_2 на рішення від 09 червня 2015 року та додаткове рішення від 19 червня 2015 року Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення грошових коштів за договором підряду, відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду про стягнення суми передоплати 58 439 грн., збитків 34 698 грн., суми інфляцій 15 535,75 грн.- всього 108 672, 75 грн., 3-х відсотків річних у розмірі 1 446,81 грн., пені 15 601,09 грн.- всього 17 047, 90 грн. та стягнення моральної шкоди в сумі 10 000 грн.

В обґрунтування вимог посилався на те, що 05 червня 2014 року між ним та ОСОБА_3 укладено договір будівельного підряду на виконання робіт з реконструкції покрівлі, облаштування мансардного приміщення та формування прорізу з улаштуванням сходового маршу за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Володі Дубиніна б. 85.

Згідно п. 1.3 договору найменування, кількість, вартість виконуваних робіт повинна відбуватися згідно додатку № 1, який є невід'ємною частиною договору.

Додатком передбачено три етапи виконання робіт: 1 - прибирання утеплювача з перекриття, 2 - демонтаж, монтаж, ґрунтовка, фарбування металевої конструкції покрівлі, 3 - пристрій покрівельного покриття. Вартість робіт становить 261 193 грн. (п. 2.2.)

За п. 3.1. договору строк виконання робіт - 45 календарних днів з моменту підписання. Строк дії договору - до 31 грудня 2014 року.

На виконання п. 2.3. договору позивач сплатив відповідачу передоплату у розмірі 161 500 грн. (частинами: 05 червня 2014 року - 9 000 грн., 10 червня 2014 року - 91 000 грн., 16 червня 2014 року - 35 000 грн., 28 червня 2014 року - 25 000 грн., 08 липня 2014 року - 1 500 грн.)

ОСОБА_3 не виконав роботи у повному обсязі- не виконав два етапи робіт. Були здійснені роботи по прибиранню утеплювача з перекриття, демонтаж, монтаж, ґрунтовка, металевої конструкції покрівлі та часткове придбання матеріалу. Третій етап не виконано - будівництво покрівельного покриття. Між тим, відповідач виконав роботи, що не передбачені договором. Їх результат несе загрозу міцності та несучої здібності будинку.

Ці роботи не передбачені проектною документацією та додатком до Договору № 1.

Відповідач здійснив їх без погодження із позивачем, за власним бажанням.

Згідно із п. 1.4. договору роботи, матеріали, та інші витрати, не передбачені договором, оформлюються додатковою угодою у письмовій формі та оплачуються замовником додатково.

Додаткова угода на виконання додаткових робіт та придбання матеріалів не укладалася.

В порушення п. 6.2.4 договору відповідач не повідомив його про наявність загрози міцності та цілосності будинку. Згідно виготовленого на замовлення позивача висновку спеціаліста від 17 червня 2014 року виконанні роботи сприяють існуванню загрози міцності та несучої здібності в цілому будинку та окремих його елементів. Внаслідок непрофесійних дій відповідача він здійснив роботи по ліквідації укріплення міцності та несучої здібності будинку - розібрання монолітного поясу під балками посилення по усій довжині, які виконані спеціалістом ОСОБА_4, з яким було укладено договір на виконання робіт підряду за №2014-08-04 від 04 серпня 2014 року.

Вартість цих робіт склала 3 550 грн., які позивач сплатив, що підтверджується договором підряду та розпискою. За проведення будівельного дослідження будинку поніс витрати у розмірі 3 000 грн.

Таким чином, внаслідок некваліфікованих дій відповідача позивач поніс збитки у розмірі 6 550 грн.

У порушення п. 1.4 договору відповідач придбав матеріали, що не передбачені Додатком № 1 до договору, а саме: болти, гайки, шайби на суму 32 грн. (чек від 10 червня 2014р.), скоби на суму 15 грн. (чек від 11 червня2014р.), плівки на суму 948 грн. (чеки від 10 червня .2014р., від 18 червня 2014р., від 23 червня 2014р.), проволоку вартістю 25 грн. (чек від 13 червня 2014р.), колесо вартістю 235 грн. (чек від 12 червня 2014р.), совок вартістю 25 грн. (чек від 12 червня 2014р.), віник вартістю 23 грн. (чек від 12 червня 2014р.), рукавички вартістю 100 грн. (чеки від 11 червня 2014р., 23 червня 2014р.), розчинник вартістю 20 грн. (чек від 17 червня .2014р.), електроди на суму 1 600 грн. (чеки від 17 червня 2014р., від 25 червня 2014р., від 23 червня 2014р., від 07 линя 2014р., від 09 липня 2014р.), нитки, олівець, маркер, крейди, краги для зварювання на суму 156 грн. (чек від 18 червня 2014р.), гвоздики на суму 17 грн. (чек від 12 червня 2014р.), батарейка вартістю 10 грн. (чек від 18 червнч 2014р.), піна вартістю 65 грн. (чек від 04 липня 2014р.), щітка по металу вартістю 70 грн. (чек від 04 липня 2014р.), валики на суму 210 грн. (чек від 04 липня 2014р., від 02 липня 2014р., від 08 липня 2014р.), рулетка вартістю 40 грн. (чек від 04 липня 2014р.), макловиця вартістю 125 грн. (чек від 02 липня 2014р.), кисті радіаторні на суму 75 грн., распіратори на суму 100 грн. (чек від 11 червня 2014р., від 02 липня 2014р.), уайтспіріт на суму 630 грн. (чеки від 02 липня 2014р., від 07 липня 2014р., від 09 липня 2014р.) арматура на суму 621 грн. (чек від 19 червня 2014р., від 17 червня 2014р.), цемент на суму 2703 грн. (чеки від 16 червня 2014р., від 20 червня 2014р., від 25 червня .2014р.), щебеню на суму 923 грн. (чеки від 16 червня 2014р., від 20 червня 2014р.), піску на суму 1 332 грн. (чеки від 16 червня 2014р., від 25 червня 2014р., від 20 червня 2014р.), полоси на суму 100 грн. (чеки від 19 червня 2014р.), лампа вартістю 20 грн., мітла вартістю 45 грн. (чек від 04 липня2014р.), а також сплачено за роботи по порізу на суму 870 грн. (чек від 04 липня 2014р.) - всього на суму 11 137,00 грн.

Крім того, відповідач витратив на придбання матеріалів більше ніж передбачено додатком № 1 до договору, а саме: придбання швелеру №30 та швелеру № 10 погоджено на суму 23 578 грн., а придбано на суму 29 490 грн. тобто на 5 922 грн. більше; кутків погоджено на суму 1 649 грн., а придбано на 9 118 грн., тобто на 7 469 грн. більше; листів розміром 10мм погоджено на суму 178 грн., а придбано на 534 грн., тобто на 356 грн. більше; листів розміром 6 мм погоджено на суму 1513 грн., а придбано на 2 492 грн., - на 979 грн. більше; ґрунтовки погоджено на суму 450 грн., а придбано на суму 1050 грн., тобто на 600 грн. більше; електродів погоджено на суму 400 грн., а придбано на суму 960 грн., тобто на 560 грн. більше; кругів погоджено на суму 150 грн.,а придбано на суму 310 грн., тобто на 150 грн. більше; ґрунтовки погоджено на суму 450 грн., и придбано на суму 1425 грн., що на 975 грн. більше. Всього витрачено на матеріали більше ніж погоджено на загальну суму -17 011 грн.

Відповідач порушив вимоги ч. з ст. 844 ЦК України щодо заборони вносити зміни до кошторису без погодження сторін договору, що призвело до спричинення збитків на загальну суму 28 148 грн.

Також позивач посилався на те, що під час укладання договору між нами існувала домовленість про придбання ОСОБА_3 9-ти мансардних вікон. У додатку до договору вартість 9-ти мансардних вікон та їх монтаж погоджено на суму 104 202 грн. На придбання вікон відповідачу передані кошти. Пізніше позивач з'ясував, що вартість вікон складає 75 505грн.50коп., тобто менше ніж відповідач зазначив. Відповідачем не була здійснена повна оплата вартості вікон, а внесена лише передоплата у розмірі 40 000 грн. Такі неправомірні дії зі сторони відповідача призвели до того, що позивач був змушений сплатити компанії постачальника вікон залишкову вартість вікон у розмірі 36 011,99 грн., що фактично призвело до додаткових витрат.

Відповідач виконав два етапи робіт: 1 - вартістю 10 796 грн. та 2 - вартістю 21 646 грн., всього на суму 34 442 грн. Також позивач вніс передоплату за вікна у розмірі 40 000 грн., всього 34 442 грн. З урахуванням передоплати за роботу відповідача в сумі 161 500 грн., всього вартість роботи складає 58 439 грн.

Позивач з 21 липня 2014 року неодноразово звертався до відповідача із вимогою повернути кошти та сплатити збитки однак, відповідач відмовляється сплачувати збитки, повертати передоплату.

Посилаючись на ч.2 ст. 852 ЦК України- не виконня відповідачем роботи у повному обсязі, допущення істотних відступів від умов договору, недоліки в роботі, позивач просив про розірвання договіру будівельного підряду з стягненням на підставі п. 7.3 договору, яким передбачено неустойку у вигляді пені у розмірі 0,5 % від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Крім того протиправними діями відповідача йому, як споживачу наданих послуг, спричинена моральна шкода, яку він оцінює у 10 000 грн., і яка полягає у занепокоєнні за схоронність своїх грошей, хвилюванні, яке виникло у зв'язку з необхідністю жити в будинку , який міг розвалитися.

Договір підряду є публічним договором. За ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» при наявності у роботі (послузі) істотних недоліків, споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Після уточнення позову, вимог в частині розірвання договору позивач не заявляв (а.с. 110-114).

Відповідач позов не визнав та зазначав, що умовами п.п. 6.1.1. договору, обов'язок надання проектної документації покладено на позивача по справі, але склад і зміст проектно-кошторисної документації, порядок та строки її надання виконавцю умовами договору не врегульовано.

Оскільки замовник зобов'язання щодо надання виконавцю проектної документації не виконав, договір слід розцінювати як такий, що не був укладений.

Крім того, договір будівельного підряду укладено з виконавцем, як із фізичною особою, що суперечить нормам Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», згідно із п. 11 ч. 1 ст. 9 якого ліцензування підлягає будівельна діяльність. Пунктом 1.2. наказу Мінрегіонбуду від 27 січня 2009р. № 47 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної з створенням об'єктів архітектури» господарська діяльність у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, підлягає ліцензуванню у порядку, визначеному законодавством, тому відповідач не може бути суб'єктом відносин будівельного підряду.

Рішенням суду І інстанції в задоволенні позову відмовлено, додатковим рішенням від 19 червня 2015 року з позивача стягнено судовий збір на користь держави.

В скаргах апелянт посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення й постановити нове, яким задовольнити вимоги.

Колегія суддів перевірила законність, обґрунтованість рішення суду, в межах заяв-лених вимог та апеляційної скарги і дійшла до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що 05 червня 2014 року між фізичними особами - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договір підряду, предметом якого є виконання комплексу робіт з реконструкції крівлі, облаштування мансардного приміщення за рахунок чердачного, передбачених проектом та дизайнерськими розробками, формування прорізу з улаштуванням сходового маршу за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 11, 12).

За п. 1.3 договору найменування, кількість, вартість виконуваних робіт повинна відбуватися згідно додатку № 1, який є невід'ємною частиною до договору (а.с. 13).

Додатком передбачена вартість трьох етапів виконання робіт в сумі 261 193 грн.: 1 - прибирання утеплювача з перекриття - 10 796 грн., 2 - демонтаж, монтаж, ґрунтовка, фарбування металевої конструкції покрівлі - 52 235 грн., 3 - пристрій покрівельного покриття - 198 132 грн.

Позивач вказував, що на виконання п. 2.3. договору він сплатив відповідачу передоплату у розмірі 161 500 грн. на підтвердження чого надав записи з підписами відповідача про отримання (а.с. 28).

Відповідач для підтвердження вартості придбаного матеріалу надавав товарні та фіскальні чеки (а.с 29 - 41).

Позивач посилався на невиконання відповідачем двох етапів роботи. Були здійснені роботи по прибиранню утеплювача з перекриття, демонтаж, монтаж, ґрунтовка, металевої конструкції покрівлі та часткове придбання матеріалу. Третій етап не виконано - будівництво покрівельного покриття. Також виконано додаткові роботи, не передбачені додатком до договору, без погодження з ним, без укладення додаткової угоди, проектної документації, що є порушенням умов п.п. 1.4., 6.2.4. договору. При цьому, обґрунтовуючи вимоги про відшкодування збитків, позивач посилався на те, що правовідносини за договором підряду регулюються нормами ст. ст. 837, 843, 846, 875, 883 ЦК України про будівельний підряд.

Відмовляючи в позові суд зазначив, що укладений сторонами договір не є договором будівельного підряду за яким підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ст. 875 ЦК України).

Особливістю договору будівельного підряду є суб'єктний склад, а також наявність системи спеціальних нормативних актів, що регулюють відносини будівельного підряду. Підрядником у даному договорі можуть бути юридичні та фізичні особи, які одержали у встановленому порядку право (ліцензію) на здійснення будівельної діяльності, або посередницькі, управлінські, консультаційні структури, які здійснюють підбір безпосередніх виконавців. Для укладення договору будівельного підряду сторони попередньо мають одержати відповідні документи. Для замовника - дозвіл на будівництво, який видають органи місцевого самоврядування, а для підрядника - ліцензію (дозвіл) на здійснення будівництва.

Основним обов'язком підрядника є обов'язок здійснити будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи. При цьому, він зобов'язаний, зокрема: 1) виконати роботи відповідно до проектної документації; 2) повідомити замовника про виявлені в ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Якщо підрядник не виконав такого обов'язку, то він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва; 3) надати матеріально-технічне забезпечення будівництва, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду, тому він несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт, тощо.

Замовник зобов'язаний своєчасно надати підрядникові будівельний майданчик у разі нового будівництва або забезпечити фронт робіт на об'єктах, що підлягають реконструкції або технічному переоснащенню; передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладено на підрядника, тощо. Замовник має право здійснювати контроль та нагляд за будівництвом.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і його підписує друга сторона. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети і яке не може бути усунено підрядником, замовником або третьою особою.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

У разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Суд дійшов до висновку про те, що при укладанні договору сторони не дотримали вказані вимоги закону та посилаючись на п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009р. №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», де зазначено, що, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт сторони, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо).

Спірний договір на виконання послуг із будівництва укладено з фізичною особою, що суперечить п. 11 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», згідно із якого ліцензування підлягає будівельна діяльність. Тому даний договір не можна вважати договором будівельного підряду, а відповідача - суб'єктом відносин будівельного підряду.

Суд вказав , що укладений договір не є і договором побутового підряду, бо згідно ст. 865 ЦК України підрядник за договором побутового підряду є особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, а договір позивачем укладений з фізичною особою, який не є суб'єктом підприємницької діяльності .

Згідно зі ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Суд визначив, що сторони не досягли згоди щодо істотних умов договору будівельного чи побутового підряду, тому безпідставно вважати такий договір укладеним, договір сторін за своєю правовою природою є договором про надання послуг, який регулюється ст. 901 ЦК України

Стосовно застосовування Закону України «Про захист прав споживачів», то суд вважав, що правовідносини сторін не регулюються вказаним Законом, оскільки відповідно до пунктів 3, 18 ч. 1 ст. 1 Закону виконавець - це суб'єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги; продавець - суб'єкт господарювання, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реалізації. На відносини, де виробником і продавцем товарів, виконавцем робіт і надавачем послуг є громадянин, що не є підприємцем, а також на випадки, де набувачем товарів, користувачем послуг є підприємства, установи, організації - дія цього Закону не поширюється.

В рішенні суду вказано, що позивач мав довести суду факт неналежного виконання умов договору, щоб отримати відшкодування збитків, однак доказів не надав. Позивач вказував, що відповідач у порушення п. 1.4 договору придбав матеріали, що не передбачені Додатком № 1 до договору на суму 11 137,00 грн., що підтверджується відповідними чеками (а.с. 29 - 41), витратив на матеріали більше ніж передбачено додатком № 1 до договору на загальну суму 17 011 грн. Вказаними діями порушені вимоги ч. з ст. 844 ЦК України щодо заборони вносити зміни до кошторису без погодження сторін договору, що призвело до спричинення збитків на загальну суму 28 148 грн.

Згідно із п. 1.3. договору найменування, кількість і вартість робіт та матеріалів передбачені додатком № 1 до договору (а.с. 13). За п. 1.4. договору роботи, матеріали та інші витрати, не передбачені договором, необхідність в яких виникла в процесі виконання умов договору оформлюються додатковою угодою та оплачуються замовником додатково.

Відповідно до умов п. 2.3., розділу 4 договору, прийняття робіт оформлюється актом приймання-передачі. У разі мотивованої відмови від підписання акту, він підписується однією із сторін. У разі, якщо виконання робіт не відповідає вимогам договору, або з інших причин, замовник зобов'язаний надати підряднику мотивовану відмову від прийняття роботи разом із переліком зауважень та строків їх усунення.

Сторони додаткових угод не укладали та акту приймання-здачі у визначеним договором порядком не підписували.

Стосовно посилань позивача про неналежне виконання умов договору суд вказав, що сторони уклали договір без урахування вимог щодо договору будівельного підряду (без проектної документації, кошторису), між сторонами не складався ані дефектний акт, ані акт приймання-передачі виконаних робіт, зі співставлення наданого позивачем додатку до договору щодо вартості робіт та матеріалів з наданими чеками не можливо встановити, чи відповідають придбані відповідачем матеріали тому обсягу робіт, які обумовлені договором.

Наданий висновок ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» на виконання несучої можливості плити перекриття при реконструкції горищного приміщення житлового будинку (а.с 15 - 27) суд до уваги не прийняв бо вихідними даними при виконанні висновку були робочі креслення, схема елементів стропильної конструкції до реконструкції, схема елементів підсилення, фотофіксація виконаних елементів підсилення, однак такі документи ані при укладанні договору, ані при його виконанні сторонами не складалися, тому не можливо встановити, що вказані вихідні дані є тими, що передбачені умовами договору.

Розрахунки інституту виконані на підставі державних будівельних норм, які при укладанні договору взагалі не обумовлювалися між сторонами.

З цих же підстав суд не прийняв, як доказ, усунення недоліків роботи відповідача, договір підряду, укладений позивачем з спеціалістом ОСОБА_4 №2014-08-04 від 04 серпня 2014р. на суму 3 550 грн. та розписку (а.с. 14, 42, 43).

Суд не прийняв, як доказ і наявність проекту та робоче креслення реконструкції горищного приміщення житлового будинку під мансардний поверх з огляду на те, що креслення не є додатком до договору, не пронумеровано, не містить підписів обох сторін на кожній сторінці, та не є проектно-кошторисною документацією взагалі у розумінні норм § 3 гл. 61 ЦК, Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», ( копії декількох сторінок з робочого креслення долучено до матеріалів справи - а.с. 145-149).

Суд вказав , що з наданого робочого креслення не можливо встановити, ким воно виконане, складність об'єкта будівництва, чи потребує воно експертизи та відповідного погодження органами влади.

Згідно із п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об'єктів будівництва.

Між сторонами відсутній договір будівельного підряду, що передбачає наявність дозвільної, проектно-кошторисної документації, актів виконаних робіт, іншої документації з будівництва, яка могла б слугувати належним доказом виконання робіт, із наданих товарних чеків неможливо встановити конкретні порушення умов договору - чи то обсягу робіт, чи невідповідність проекту, чи не відповідність вартості.

Суд не прийняв до уваги посилання позивача на порушення відповідачем вимог ч. 3 ст. 844 ЦК України щодо внесення змін до кошторису без погодження із ним. Оскільки відсутня проектно-кошторисна документація, із наданих позивачем товарних чеків не можливо встановити, чи є використані матеріали основними - спрямованими на виконання робіт за основним договором, чи вони є додатковими витратами відповідача, які потрібно обумовлювати додатковою угодою.

Стосовно збитків внаслідок додаткової сплати за вікна 36 011 грн.99коп. суд також відмовив в позові бо у додатку до договору вартість 9-ти мансардних вікон та їх монтаж погоджено на суму 104 202 грн. Як вказав сам позивач, фактична вартість вікон склала 75 505грн.50коп.- менше ніж обумовлено договором. Відповідач вніс передоплату у розмірі 40 000 грн., а позивач доплатив ще 36 011 грн. 99коп. Тобто сплачена сума не є додатковими витратами на вікна, бо сплачена в межах договору.

Суд зробив висновок про те, що за відсутності доказів виникнення договірних правовідносин та факту їх порушення відповідачем, застосування наслідків ст. 611 ЦК (стягнення збитків), ст. 549 ЦК (стягнення неустойки) та ст. 625 ЦК (стягнення 3-х відсотків річних) вимоги є безпідставними.

З урахуванням викладеного суд відмовив і в стягненні моральної шкоди.

Проте погодитися з висновком судового рішення неможливо, враховуючи наступне.

За ст. ст. 213, 214 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувались вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

За змістом положень ст. ст. 11, 27 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами на власний розсуд.

Частково задовольняючи вимоги, суд порушив вказані норми закону, визначивши самостійно, без зміни вимог позивачем, якому лише таке право належить, одночасно декілька правових підстав заявленого позову - будівельний підряд, побутовий підряд, договір про надання послуг, Закон «Про захист прав споживачів», однак кожна із вказаних підстав є самостійною і не взаємопов'язаною при вирішенні заявленого спору.

За ст.ст. 26, 34, 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-V1 регулюється забудова територій, право на виконання будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, компетенція Державної архітектурно- будівельної інспекціїї.

Стаття 31 Закону про місцеве самоврядування покладає на вказаний орган контроль за додержанням законодавства щодо затвердженої містбудівної діяльності.

Частина 4 статті 10 ЦПК України зобов'язує суд сприяти: всебічному і повному з'ясуванню щодо обставин спору; роз'яснювати особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджати про вчинення або не вчинення процесуальних дій, здійсненню їх прав у випадках, що встановлені цим Кодексом.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України апеляційна інстанція скасовує рішення якщо судом неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Суд допустив такі порушення. В протиріччя вимог вказаних норм Закону судом не встановлено: фактичних обставин по справі, відповідно до вимог ст.ст.11, 33 ЦПК України, не уточнено позицію позивача щодо залучення до участі в справі Дніпропетровської міськради та Державної архітектурно- будівельної інспекціїї щодо їх компетенції.

Стосовно додаткового рішення про стягнення витрат на користь держави, відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України вказане рішення, як складова основного також, підлягає скасуванню.

Не виконані судом і вимоги ч. 4 ст. 10 ЦПК України стосовно роз'яснення позивачу права на заявлення вимог за однією з правових підстав, яка не взаємопов'язана з іншими, право на надання доказу призначенням та проведенням судово- технічної експертизи стосовно наявності необхідної за законом технічної документації на проведення будівництва (реконструкції) будинку, обсягів виконаних робіт та застосування необхідних матеріалів, а відповідачу, з урахуванням його заперечень, права на подачу позову щодо визнання договору таким, що не укладений.

Оскільки при розгляді спору, суд І інстанції не в повному обсязі з'ясував права та обов'язки сторін, фактичні обставини справи, не виконав вимоги ч. 4 ст. 10 ЦПК України та постановив рішення, яке не відповідає вимогам Закону, воно підлягає скасуванню, як передчасне, з постановленням нового - про відмову в позові.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313-316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення від 09 червня 2015 року та додаткове рішення від 19 червня 2015 року Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення грошових коштів за договором підряду, відшкодування моральної шкоди- - скасувати, в позовних вимогах - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним чинності.

Головуючий: Тамакулова В.О

С у д д і: Болтунова Л.М.

Козлов С.П.