Справа № 333/8913/14-ц
провадження № 2/333/278/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2015 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя в складі головуючого судді: Стоматова Е.Г., при секретарі Кабановій К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Перший Український міжнародний банк», третя особа Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Морозова Вікторія Миколаївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства «Перший Український міжнародний банк», третя особа Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Морозова Вікторія Миколаївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю.

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню повністю, мотивуючи свої вимоги тим, що 29.11.2011 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Морозовою В.М. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3334, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру загальною площею 51,31 кв.м., житловою площею 28,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка належить на праві власності позивачу. Позивач мотивує свої вимоги тим, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з порушенням встановленого актами цивільного законодавства України порядку, та порядку вчинення нотаріальних дій. Представник позивача неодноразово надавав суду уточнені позовні заяви.

В судове засідання представник позивача не з'явився. Про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином, надав суду заяву, в якій зазначив, що на заявлених позовних вимогах наполягає, просить позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився. Про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином, надав суду заяву, в якій зазначив, що проти позову заперечує в повному обсязі з підстав, які викладені в запереченнях, просять залишити позов без задоволення.

Третя особа - приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Морозова В.М. в судове засідання не з'явилася. Про день та час розгляду справи повідомлена належним чином. Причини неявки суду не повідомила. Надала суду заяву, де просила проводити розгляд справи без особистої присутності. Заперечення суду не надала, лише зазначила, що позов не підтримує.

На запит суду Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Морозова В.М. надала суду матеріали нотаріальної справи відносно виконавчого напису, що не стосується предмету розгляду даної справи.

На повторний запит суду Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Морозова В.М. надала суду матеріали нотаріальної справи відносно оскаржуваного виконавчого напису.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно з'ясувавши обставини справи, розглянувши надані докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв'язок у сукупності, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 10, 11, 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, суд розглядає справи не інше, як в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін.

Вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного:

Судом встановлено, що 24 березня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «Перший Український Міжнародний банк» та фізичною особою ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 6241629.

Відповідно до п.2.1.1. Кредитного договору забезпеченням виконання зобов'язань Позивача за вищезазначеним договором є іпотека нерухомого майна.

Для забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором Позивач передав в іпотеку ЗАТ «ПУМБ» квартиру АДРЕСА_1, про що укладений договір іпотеки № 6241634 від 24.03.2008р., посвідчений Гармашовим Г.М., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Запорізької області 24.03.2008р. та зареєстрований в реєстрі нотаріальних дій за № 1737.

У зв'язку з порушенням Позивачем умов укладеного Кредитного договору, за заявою банку про вчинення виконавчого напису під індексним номером 2871/114/03 від 10.11.2011 року приватний нотаріус вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 3334, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру Позивача, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, яка належить Позивачу на праві приватної власності.

Відповідно до п. 4.1. договору іпотеки банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця у разі невиконання чи неналежного виконання основного зобов'язання по Кредитному договору, у разі невиконання вимоги про дострокове виконання основного зобов'язання, зробленох на підставі закону, Кредитного договору.

Згідно з п.11 договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється одним із таких способів: за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, шляхом позасудового врегулювання.

У відповідності до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Статтями 1049, 1054 Цивільного кодексу України передбачено, що Позичальник зобов'язаний повернути Кредитору надані грошові кошти (кредит) та сплатити проценти у строки та на умовах, встановлених договором.

Уклавши з ЗАТ «ПУМБ» кредитний договір та отримавши грошові кошти на умовах повернення, строковості та платності, Позивач порушував свої договірні зобов'язання, що призвело до виникнення заборгованості.

Відповідно до наданих суду документів, Відповідач надіслав Позивачу Вимогу про усунення порушення основного зобов'язання № 276/120/03 від 08.02.2011р. Згідно останньої, заборгованість Позивача перед банком за основною сумою кредиту та відсотками за користування кредитом за Кредитним договором за першим траншем складає 34078,51 доларів США, заборгованість за другим траншем - 103080,16 гривень.

Публічне акціонерне товариство «ПУМБ», що є правонаступником всіх прав та обов'язків ЗАТ «ПУМБ», звернулося до приватного нотаріуса Морозової В.М. із заявою про вчинення виконавчого напису. Згідно до останньої, заборгованість Позивача за першим траншем складає - 37065,65 доларів США, за другим траншем - 207577,55 гривень.

29.11.2011 року приватним нотаріусом Морозовою В.М. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3334, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру загальною площею 51,31 кв.м., житловою площею 28,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка належить на праві власності позивачу, з метою задоволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету застави, вимог ПАТ «ПУМБ» в сумі: 27679,18 доларів США та 79825,00 грн. основного боргу боржника за сумою кредиту, 9386,47 доларів США та 29688,56 грн. за непогашення в строк відсотками за користування кредитом, 54553,51 грн. пені за порушення строків виконання зобов'язань за Кредитним договором, 3192,29 грн. заборгованості за сумою штрафу за порушення обов'язків Кредитного договору, 40318,20 грн. заборгованості за сумою штрафу за невиконання умов страхування предметів застави, та витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 2300,00 грн., що загалом становить 209877,55 грн. та 37065,65 доларів США.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», стягнення грошових сум або витребування майна за виконавчим написом для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Пунктом 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства Юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (що діяла на момент вчинення виконавчого напису), встановлено, що вчинення нотаріусом виконавчих написів можливе в разі порушення основного зобов'язання та умов іпотечного договору (чи договору застави) після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень. Також, виконавчий напис вчинюється, якщо подані всі документи, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Стаття 7 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами та розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Відповідно до Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», з метою стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, законом передбачено, що виконавчі написи вчинюються виключно за документально оформленими вимогами, перелік яких встановлюється КМУ, а саме постановою КМУ №1172 від 29.06.1999р.

Розділом 32 Інструкції передбачено вчинення виконавчих написів і даний розділ визначає умови та порядок вчинення виконавчих написів.

Пункт 282 Інструкції вказує, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

У п.286 Інструкції вказано, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевіряти, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Таким чином, основними умовами вчинення виконавчого напису є безспірність вимог, термін виконання яких настав.

Отже, заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Проте, в тексті заяви про вчинення виконавчого напису та самому виконавчому написі не вказано на який саме документ вчинено виконавчий напис. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені зроблено банком одноособово без урахування думки та позиції позичальника. Розрахунок заборгованості ОСОБА_1 за Кредитним договором і Довідка про стан і історію заборгованості за Кредитним договором не відповідають вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та не відносять до первинних документів.

Відповідно до п. 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за № 168/704, первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до п. 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку первинні документи повинні мати, зокрема, такі обов'язкові реквізити: посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, одиницю виміру господарської операції.

Організація бухгалтерського обліку та операційної діяльності в банках України регулюється Постановою Правління НБУ № 566 від 30.12.1998 р., якою затверджені Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України.

Положення про організацію бухгалтерського обліку (п. 2.1.1.), встановлює, зокрема, такі обов'язкові реквізити первинних документів, розширені, у порівнянні з Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні":

- назву підприємства (банку), від імені якого складений документ;

- місце складання документа;

- номери рахунків;

- назву банку (отримувача та платника коштів);

Первинні документи, які не містять обов'язкових реквізитів, є недійсними і не можуть бути підставою для бухгалтерського обліку. (п. 2.1.1 Положення про організацію бухгалтерського обліку).

Не свідчить на користь безспірності і фраза «проценти розраховані з припущення», що міститься у Довідці про стан і історію заборгованості за Кредитним договором.

Також Інструкція передбачає, що у разі виникнення заборгованості за зобов'язаннями, які мають виконуватися частками, виконавчий напис має вчинятися на банківській виписці, яка робиться з рахунку боржника, а ні на всю суму кредитного зобов'язання, як було зроблено нотаріусом.

Таким чином, банк не надав приватному нотаріусу документів бухгалтерського обліку, що можуть підтвердити безспірну заборгованість.

Виконавчий напис не відповідає вимозі п. 287 Інструкції, оскільки не містить дату й місця народження, місця роботи Позивача (боржника), не зазначено і строку, за який проводиться стягнення.

Сума боргу по Кредитному договору у Вимозі про усунення порушення основного зобов'язання складає 34078,51 доларів США та 103080,16 гривень, у Заяві про вчинення виконавчого напису містяться зовсім інша сума - 37065,65 доларів США та 207577,55 гривень. Вимог про сплату саме останніх сум, Позивач від банку не отримував.

Наявна плутанина і в датах проведення розрахунків заборгованості Позивача перед Відповідачем, оскільки Заява про вчинення виконавчого напису датована 10.01.2011 р., а в тексті вказано, що «станом на 11 листопада 2011 року за Боржником перед Банком обліковується заборгованість», що свідчить про те, що приватний нотаріус відповідним чином не проаналізувала документи, в їх безспірності щодо заборгованості не переконалась.

Суд критично відносить до включення у безспірні вимоги банку за договором кредиту і витрат по вчиненню виконавчого напису в розмірі 2 300,00 гривень. Плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису не може бути зарахована до загальної суми стягнення за виконавчим написом, якщо це прямо не передбачено в договорі. Договір іпотеки не має у своєму змісті положень, щодо віднесення витрат нотаріуса на рахунок іпотекодателя.

До «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172 витрати по вчиненню виконавчого напису не включені, а відповідно не можуть додаватися до загальної суми виконавчого напису.

Не знайшов суд і підтвердження перевірки нотаріусом факту правонаступництва ПАТ «ПУМБ» прав і обов'язків ЗАТ «ПУМБ». Як вбачається з матеріалів нотаріальної справи наданої суду, будь-яких документів нотаріус у ПАТ «ПУМБ», що підтвердження реорганізації чи перетворення ЗАТ «ПУМБ» на ПАТ «ПУМБ» не запитувала, хоча мала на це право.

Тим паче, не відповідають дійсності факти, зазначені приватним нотаріусом у Виконавчому написі, оскільки предмет іпотеки переданий в іпотеку не Публічному акціонерному товариству «Перший український міжнародний банк», а Закритому акціонерному товариству «Перший український міжнародний банк», ніяке правонаступництво це змінити не може.

Ніякого інформування про правонаступництво і нового кредитора у зобов'язаннях Позивач від Відповідача не отримував. Ці відомості нотаріусом при вчиненні виконавчого напису також не перевірено.

Відповідно до Розділу 27 та 28 Інструкції, Глави 11 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус повинен засвідчити справжність підпису на документах. Зазначене засвідчення підпису робиться або у нотаріальному порядку, або у присутності особи, яка документ підписувала, з пред'явленням документів, що підтверджують її особистість. Проте, перевірка підпису ОСОБА_1 на справжність, нанесена на Вимозі про усунення порушення основного зобов'язання, приватним нотаріусом Морозовою В.М. не проводилася.

Приватний нотаріус Морозова В.М. не пересвідчилася і у повноваженнях особи, яка звернулася із заявою про вчинення виконавчого напису. Довіреності гр. ОСОБА_5 у нотаріальній справі не міститься.

Згідно з п.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Відповідач не надав жодних доказів того, що іпотекодержатель, повідомлений про існування порушень кредитного договору (основного зобов'язання) та існування у нього зобов'язань щодо негайного усунення таких порушень.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про нотаріат» правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, цей Закон та інші законодавчі акти України.

Отже, суд приходить до висновку, що виконавчий напис від 29 листопада 2011 року, вчинений Приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Морозовою В.М., зареєстрований в реєстрі за № 3334, не відповідає вимогам діючого законодавства України, та підлягає визнанню його таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.11, 60, 208, 209, 212 -215, 218 ЦПК України, ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст.251, 252 ЦК України, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України 03.03.2004 року № 20/5, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до ПАТ «Перший Український міжнародний банк», третьої особи Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Морозової Вікторії Миколаївни, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю - задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 29 листопада 2011 року вчинений Приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Морозовою Вікторією Миколаївною, зареєстрований в реєстрі за № 3334 таким, що не підлягає виконанню повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом десяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Запорізької області через Комунарський районний суд м.Запоріжжя.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Стоматов Е.Г.