Справа № 199/3086/15-ц
РІШЕННЯ

Іменем України

20 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

Головуючий-суддя Богун О.О.

При секретарі Хлус Ю.А.

За участю позивача ОСОБА_1

представника відповідача Анісімової Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» про захист прав споживача шляхом припинення дій та про відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із даним позовом, в його обґрунтування посилаючись на те, що більше п'яти років тому він придбав стартовий пакет компанії зв'язку ПАТ «Київстар» з телефонним номером НОМЕР_1, та, на переконання позивача, з використанням відповідних технічних можливостей у відношенні нього відповідачами вчиняються протиправні дії, спрямовані на докучання та нав'язування непотрібних послуг рекламного характеру та контентних послуг шляхом відправлення SMS повідомлень на номер, в тому числі акція від Київстар «СМС НА МІЛЬЙОН» (відеоролик «Акція від Києвстар «СМС НА МІЛЬЙОН» розміщено за адресою: https:/Avww.youtube.corn/watch?v=slaNzhYcsXk, та з відеоролику вбачається, що організатором Акції є відповідач - 2).

Як зазначається позивачем при зверненні до суду, згоду відповідачам на докучання та відправку повідомлень на номер позивач не надавав, на його неодноразові звернення до представництва відповідача - 1 у м. Дніпропетровську по проспекту Карла Маркса, буд. 65 та за телефоном 466 з вимогою припинити незаконні дії щодо відправлення повідомлень та передання даних щодо номеру позивача третім особам результату не дали: повідомлення надходити на номер не припинилися, навпаки їх кількість збільшилась. Повідомлення відповідачів надходять у будні, вихідні та святкові дні, починаючи з 09:12 до 19:00 год., та кожного разу, отримавши повідомлення на свій телефон, позивач відволікається від своїх занять, що порушує виконання запланованих справ на день та у сукупності призводить до витрачання життя позивача на ознайомлення з повідомленнями, які йому не потрібні та ним взагалі не були замовленні.

Позивач в діях відповідачів находить ознаки безпідставного обмеження та втручання в його особисте життя, спланованої неповаги до приватного та сімейного життя позивача тощо.

В якості прикладу таких повідомлень позивачем наведені такі:

- срок действия тарифа 0,10 грн/мин в сети Киевстар заканчивается 18.04.2015. Для продления тарифа пополните счет на 40 грн. Отправитель Kyivstar, передано 15 - Апр - 2015 09.23.26;

- не упусти бонус 3 грн.! Вы его получите, как только Ваши затраты на связь составят 30 грн. и больше. Предложение действует до 10/04/2015. По факту начисления бонуса Вы получите SMS Отправитель: Kyivstar Передано: 9-Апр-2015 13:09:35;

- Вы общаетесь, а мы платим! Получите бонус 3 грн., если затраты на связь до 10/04/2015 составят 30 грн. и больше. Бонус будет начислен в течении 48 часов, подтверждение по SMS. Срок действия бонуса 3 дня Отправитель: Kyivstar Передано: 6-Апр-2015 12:07:40;

- Программа КИЕВСТАР КЛУБ: 0.04.15 Вам начислены бонусы 8,72 грн. (15% от суммы счета за март). Проверка бонусов *119# и вызов. Спасибо, что Вы с нами! Отправитель: Kyivstar Передано: 4-Апр-2015 13:37:03;

- КИЕВСТАР НОМЕР_1 может стать победителем и получить 1 млн. грн.! Отправьте Да на 900 для участия в акции. Отправьте Да и получите подарок на сумму 50 грн.! 7,5 грн. Н/SMS win kyivstar.ua, тел. 991 (0 грн.)

- та інші повідомлення.

Предмет позову становить вимога про припинення дій відповідачів з приводу надсилання будь яких повідомлень на номер НОМЕР_1, про зобов'язання відповідачів принести письмове вибачення перед позивачем за протиправні дії з приводу надсилання sms - повідомлень на номер НОМЕР_1, про стягнення солідарно з відповідачів на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 200 000,00 грн.

У судовому засіданні позивач вимоги позову підтримав повністю, надав пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, просив суд повністю задовольнити поданий позов.

Представник Приватного акціонерного товариства «Київстар» за довіреністю просив суд відмовити в задоволенні позову повністю, та, заперечуючи, наголошував на тому, що відповідно до ст.ст. 63 та 68 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційні послуги надаються оператором телекомунікацій споживачам на підставі договору, укладеного у письмовій формі або публічного договору, укладеного у порядку, визначеному ст. 633 ЦК України.

Згідно п. 2.3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 р. (п. 2.3.1), договір з Абонентом передплаченого зв'язку є публічним. Умови для Абонента передплаченого зв'язку є публічною пропозицією укласти договір на умовах, викладених в Умовах. Договір з Абонентом передплаченого зв'язку складається з наступної сукупності документів: оприлюднених на Інтернет-сайті тексту Умов, Тарифних планів для Абонентів сплаченого зв'язку та умов окремих Додаткових послуг Оператора.

Відповідно до п. 2.3.5 послуги Абоненту передплаченого зв'язку (окрім Зареєстрованого Абонента) надаються знеособлено.

Телефонний номер НОМЕР_1, який зазначений у позові, обслуговується відповідно до публічного договору на умовах передплаченого зв'язку КИЇВСТАР, телекомунікаційні послуги за якими надаються знеособлено (анонімно), через що, на переконання Приватного акціонерного товариства «Київстар», відсутні достатні законні підстави вважати, що саме позивач є абонентом номераНОМЕР_1 та споживачем телекомунікаційних послуг за вказаним телефонним номером у розумінні Закону України «Про телекомунікації».

Відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція, ствердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами (розрахунковий документ). Утім, позивач не надав доказів того, що саме ним мало місце придбання продукції (замовлення послуги); позивач взагалі не вказав коли саме та де було придбано стартовий пакет за телефонним номером НОМЕР_1 та на підставі чого він вважає себе споживачем телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар», через що цивільно - правової угоди між Приватним акціонерним товариством «Київстар» та позивачем взагалі не було.

З приводу вимоги позову про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, то представник Приватного акціонерного товариства «Київстар» просив відмовити в її задоволенні через те, що підлягають з'ясуванню: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Оскільки на підставі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, а позивачем не доведено порушення його Приватним акціонерним товариством «Київстар», підстави для задоволення вимоги позову відсутні.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» не скористався правом брати участь у судових засіданнях, в окремо наданих суду запереченнях проти позову просив суд відмовити в задоволенні позову повністю, посилаючись на таке.

Відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій та споживачами послуг регулюються положеннями Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 р. N 295 (п.2 цих Правил). Тобто суб'єктами, правовідносини яких врегульовані Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг є: оператор телекомунікацій, провайдер телекомунікацій та споживач.

Під послугами рухомого (мобільного) зв'язку ці Правила розуміють послуги, які надаються оператором рухомого (мобільного) зв'язку і під час отримання яких кінцеве обладнання абонента може вільно переміщатися в межах телекомунікаційної мережі такого оператора або його роумінг-партнера із збереженням абонентського номера або мережевого ідентифікатора споживача (п. 3 цих Правил).

Оператором телекомунікацій є суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж (ст. 1 Закону України "Про телекомунікації").

Провайдером телекомунікацій є суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку (ст. 1 цього ж Закону).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» не є ані оператором, ані провайдером телекомунікацій та не надає споживачам послуг рухомого (мобільного) зв'язку, а отже його господарська діяльність не регулюється Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг.

На переконання Товариства з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» доводи позивача про порушення ТОВ "Велті Українські Мобільні Маркетингові послуги" його прав внаслідок порушення положень Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг є необгрунтованими, оскільки товариство не здійснює діяльності у сфері телекомунікацій згідно Правил.

Разом з тим, відповідно до заперечень Товариства з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» позивач обґрунтовує заподіяння йому моральної шкоди в сумі 200 000,00 грн. порушенням його прав внаслідок недотримання відповідачами положень п.39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, оскільки він не надавав згоди на відправку на його номер смс-повідомлень та на думку позивача відповідачами надається контент- послуга, яку він не замовляв та згоди не давав.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» просив суд врахувати, що Приватне акціонерне товариство «Київстар» є оператором мобільного зв'язку та здійснює свою діяльність у повній відповідності до вимог чинного законодавства України, у т.ч. Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 р. N295.

Під контент-послугою Правила розуміють інформаційну, довідкову, замовну, розважальну або іншу послугу, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Відповідно до вимог, встановлених п.п. 4 та 14 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", п. 49 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених 11.04.2012 року Постановою КМУ №295, оператори телекомунікацій зобов'язані надати повну та вичерпну інформацію щодо замовлених послуг, зміну умов надання послуг, зміну тарифів тощо.

Таким чином, направлення оператором інформації у формі смс-повідомлень на номер НОМЕР_1 не є контент-послугою, оскільки такі смс-повідомлення направляються оператором виключно на безоплатній основі з метою інформування. Відтак, є підстави для констатації, що здійснення відповідачем-1 інформування про надані, замовлені телекомунікаційні послуги, умови та порядок надання таких послуг в повній мірі відповідають положенням п. 4 та 14 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", пунктів 49, 50 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених 11.04.2012 р. Постановою КМУ № 295.

Відтак, дії відповідачів не підпадають під ознаки агресивної підприємницької практики, ознаки якої наведені у ст.19 Закону України "Про захист прав споживачів".

З приводу вимоги про відшкодування моральної шкоди, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» просив врахувати наступне.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб (п. 3 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 р. №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди").

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні (п. 5 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 р. №4).

Утім, позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували факт заподіяння йому моральної шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, а також розміру нібито заподіяної шкоди.

Заслухав пояснення осіб, які беруть участь у справі, врахував заперечення відповідачів та дослідивши докази в межах заявлених суду вимог згідно ст. 11 ЦПК України, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову повністю, виходячи з наступного.

Як встановлено судом позивач є споживачем послуг ПрАТ «Киїстар» на підставі користування мобільним зв'язком за номером НОМЕР_1 без його реєстрації в оператора, тобто без укладання письмового договору.

Приватне акціонерне товариство «Київстар» є суб'єктом господарювання, який відповідно до ліцензії (строк дії виданої 01.04.2015 р. ліцензії становить 15 років) здійснює надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Між позивачем та Приватним акціонерним товариством «Київстар» укладений публічний правочин, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

Відповідно до пункту 3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою КМУ 11.04.2012 р. №295, договір про надання послуг - правочин, укладений між споживачем і оператором, провайдером, за яким оператор, провайдер зобов'язується на замовлення споживача надавати послуги, а споживач їх оплачувати (якщо інше не передбачене договором).

Послуги рухомого (мобільного) зв'язку - послуги, які надаються оператором рухомого (мобільного) зв'язку і під час отримання яких кінцеве обладнання абонента може вільно переміщатися в межах телекомунікаційної мережі такого оператора або його роумінг - партнера із збереженням абонентського номера або мережевого ідентифікатора споживача.

Відповідно до п.п. 5, 14 цих Правил оператори, провайдери надають споживачам послуги відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно - правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Надання послуг здійснюється у разі: 1) укладення договору відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ; 2) їх оплати споживачем.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, надавши йому персональні дані відповідно до закону в порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Згідно ч. 2 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, надавши йому персональні дані відповідно до закону в порядку, встановленому Національною комісією, що здійснює держане регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Відповідно до п.п. 27-30 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, договір укладається відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ. У договорі щодо надання послуг з доступу до інтернету зазначається значення показників якості таких послуг. У разі затвердження форми договору про надання певних видів послуг оператора, провайдер повинен оприлюднити її на своєму веб-сайті і в місцях продажу послуг. У разі визначення умов публічного договору оператор, провайдер повинен оприлюднити їх на своєму веб- сайті і в місцях продажу послуг. Абонент, який отримує послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, провайдера, надавши йому персональні дані згідно із законом у порядку, встановленому НКРЗІ.

Таким чином, не є слушними посилання Приватного акціонерного товариства «Київстар» на відсутність між ним та позивачем прав та обов'язків з правовідносин, які виникають у сфері телекомунікацій.

Відмовляючи в задоволенні вимоги позову про припинення дій відповідачів з приводу надсилання будь яких повідомлень на номер НОМЕР_1, суд виходить з наступного.

Відповідно до Закону України «Про телекомунікації» саме останнім визначеноа правову основу діяльності у сфері телекомунікацій.

За преамбулою цього закону цим законом визначені повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 32 зазначеного вище закону споживач під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на відмову від телекомунікаційних послуг у порядку, встановленому договором про надання телекомунікаційних послуг. Під останньою відповідно до ст. 1 зазначеного вище закону розуміють продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Споживачем телекомунікаційних послуг є юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

Як встановлено судом на підставі наданих суду у порядку ст. 57-59 ЦПК України доказів, позивачем отримуються повідомлення, зазначені ним у позові та які позивачем не були замовлені.

В той же час, відповідно до вимог, встановлених п.п. 4 та 14 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", п. 49 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених 11.04.2012 року Постановою КМУ №295, оператори телекомунікацій зобов'язані надати повну та вичерпну інформацію щодо замовлених послуг, зміну умов надання послуг, зміну тарифів тощо.

Згідно п. 3 Правил надання телекомунікаційних послуг, контент-послуга - інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Таким чином, суд погоджується із слушністю доводів відповідача щодо направлення позивачу оператором інформації у формі смс-повідомлень на номер НОМЕР_1 не є контент-послугою, оскільки такі смс-повідомлення направляються оператором виключно на безоплатній основі з метою інформування споживача, що передбачено п. 4 та 14 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", пунктів 49, 50 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених 11.04.2012 р. Постановою КМУ №295.

Вимога позову про зобов'язання відповідачів принести письмове вибачення перед позивачем за протиправні дії з приводу надсилання sms - повідомлень на номер НОМЕР_1 не підлягає задоволенню.

Дана вимога є похідною від задоволення попередньої вимоги позову.

Окрім того, відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

У свою чергу, частина перша статті 34 Конституції України кожному гарантує право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Суд не вправі зобов'язувати відповідача вибачатися перед позивачем у тій чи іншій формі, оскільки примусове вибачення як спосіб судового захисту гідності, честі чи ділової репутації за поширення недостовірної інформації не передбачено у статтях 16, 277 ЦК.

Щодо вимоги позову про відшкодування моральної шкоди, то, відмовляючи в її задоволенні, суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: 1) захист своїх прав державою; 2) належну якість продукції та обслуговування; 3) безпеку продукції; 4) необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця); 5) відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; 6) звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав; 7) об'єднання в громадські організації споживачів (об'єднання споживачів).

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» захист прав споживачів, передбачених законодавством, здійснюється судом.

При задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Таким чином, оскільки в задоволенні вимог споживача відмовлено, а вимога про відшкодування моральної шкоди є похідної від задоволення вимог споживача, підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Питання про розподіл судових витрат в частині судового збору вирішено у відповідності до приписів ст.ст. 88 та 215 ЦПК України (судовий збір підлягає стягненню в дохід держави, оскільки позивач при зверненні до суду в силу ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» звільнений від сплати судового збору).

Керуючись ст.ст. 10, 11, 15, ч. 1 ст. 88, ст.ст. 212, 214-215 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Велті Українські мобільні маркетингові послуги» про захист прав споживача шляхом припинення дій та відшкодування моральної шкоди - відмовити в повному обсязі.

На рішення може бути подана апеляційна скарга в Апеляційний суд Дніпропетровської області через Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Головуючий :