Номер провадження: 22-ц/785/4663/15
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Дрішлюк А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Сєвєрової Є.С., Процик М.В.,

при секретарі судового засідання Решетник М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Альфа Банк", за участю третьої особи на боці позивача - ОСОБА_3 про визнання недійсним пункту кредитного договору та зарахування сплачених коштів в рахунок погашення заборгованості по кредиту та за позовом Публічного акціонерного товариства "Альфа Банк" до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення заборгованості по кредиту, за участю третьої особи на боці відповідача, органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, -

ВСТАНОВИЛА:

28.01.2015 року до Приморського районного суду м. Одеси звернувся Другий Приморський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції з поданням про примусове проникнення до житла, яке належить боржнику ОСОБА_2, для проведення виконавчих дій. В обґрунтування державний виконавець зазначив, що на виконанні відділу перебуває зведене виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого листа за № 2-4652/11, виданого Приморським районним судом м. Одеси 14.10.2014 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ "Альфа Банк" заборгованості за кредитним договором у розмірі 2 463 426,91 грн.. Постановою відділу від 12.11.2014 року було відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного вище виконавчого листа. Боржником, рішення суду у наданий державним виконавцем строк самостійно не виконано. У відділі наявні відомості про те, що боржнику на праві власності належить нерухоме майно, а саме: квартира НОМЕР_1, яка розташована в АДРЕСА_1. Державним виконавцем двічі було здійснено вихід до вказаної квартири а також за місцем реєстрації боржниці для проведення виконавчих дій, а саме: перевірки майнового стану боржника, виявлення у боржника майна, звернення стягнення на це майно тощо. Однак, виходами до квартири боржниці державному виконавцю не вдалося потрапити в квартиру боржниці у зв'язку з тим, що ніхто не відкривав двері, а в результаті виходу за місцем реєстрації боржниці було встановлено, що вона там не мешкає про що державному виконавцю зазначила родичка боржниці. Під час виходів, державним виконавцем, боржниці були залишені виклики до відділу, які з боку боржниці були проігноровані та вона так і не з'явилася до відділу. Однак, про відкриття виконавчого провадження боржниці відомо, що підтверджується наданням до відділу з її боку заяви від 05.01.2015 року про приєднання до матеріалів виконавчого провадження певних документів. Своїми діями боржниця перешкоджає примусовому виконанню вказаного виконавчого листа, чим порушує права стягувача (т.2,а.с.200-201).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2015 року було задоволено подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про примусове проникнення до житла, яке належить боржнику ОСОБА_2, для проведення виконавчих дій (т.2, а.с.216-220).

23.03.2015 року ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2015 року. В обґрунтування апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме на те, що посилання державного виконавця на те, що ним були вжиті усі заходи щодо примусового виконання виконавчого документу, які не дали відповідного результату, а також висновок суду про те, що боржник умисно ухиляється від виконання своїх зобов'язань за вищезазначеним виконавчим документом, чим порушує права стягувача, не відповідають дійсності. Крім того апелянт зазначає, що суду не було надано належних доказів неможливості проведення виконавчих дій без проникнення до житла. Крім того апелянт посилається на те, що в порушення вимог ст.30 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець не пересвідчився чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійсненні ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення. Та оскільки апелянт не знала про існування відкритого виконавчого провадження, не отримувала копію постанови про відкриття виконавчого провадження, не отримувала викликів до відділу ДВС, у державного виконавця не було перешкод для проникнення у квартиру. Також апелянт посилається на те, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10.03.2015 року (суддя Домусчі Л.В.) було залишено без руху подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України апелянта. Підставою залишення подання без руху було те, що державним виконавцем не було додано доказів про те, що боржник був повідомлений про відкриття виконавчого провадження з зазначенням строків його виконання і про направлення цього подання до суду та доказів того, що з боку державного виконавця були вчиненні дії щодо виявлення у боржника майна, звернення стягнення на це майно або докази про відсутність майна. Однак не зважаючи на це, той же суддя в той же день ухвалює іншу ухвалу про задоволення подання про примусовий доступ до житла. Щодо порушення норм процесуального права, апелянт посилається на те, що відповідно до ч.2 ст.376 ЦПК України суд негайно розглядає подання, без виклику чи повідомлення сторін та інших осіб за участю державного виконавця, але в порушення цих вимог суд розглянув подання без участі державного виконавця. Також апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не витребувалися матеріали виконавчого провадження, що призвело до винесення рішення без всебічного та повного з'ясування обставин справи (т.2, а.с.224-226).

В судовому засіданні апелянт апеляційну скаргу підтримала, подала заяву про розгляд її скарги у її відсутність (т.2, а.с.250).

Представники Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції в судове засідання не з'явилися, про час та місце судового засідання повідомлялися належним чином. На час розгляду справи в апеляційному суді не надали доказів того, що вони не з'явилися до суду з поважних причин. Згідно з ч.2 ст.305 ЦПК України неявка сторони, яка сповіщена про день і час розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи скарги, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги з врахуванням вимог ст. 303 ЦПК України, судова колегія вважає за необхідним зазначити наступне.

Задовольняючи подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про примусове проникнення до житла, суд першої інстанції виходив з того, що заявником доведений факт ухилення боржника від виконання зобов'язання, так як боржник будучи обізнаним про те, що у нього перед стягувачем є невиконані зобов'язання з погашення заборгованості за наданим йому кредитом, не вчинив відповідних дій щодо погашення цього зобов'язання та жодного разу не з'явився до державного виконавця для вирішення питання щодо погашення заборгованості за виконавчим документом. Також суд посилався на те, що незастосування заходів щодо забезпечення виконання виконавчого документу може унеможливити його виконання. Але з таким висновком суду першої інстанції та оцінкою обставин справи погодитися в повному обсязі не можна виходячи з наступного.

Відповідно до ст.376 ЦПК України питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної особи або особи, у якої знаходиться майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, або дитина, щодо якої є виконавчий документ про її відібрання, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням житла чи іншого володіння особи за поданням державного виконавця. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Згідно п.10 ч.3 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право: у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05.03.2012 року був задоволений позов ПАТ "Альфа Аваль" до ОСОБА_3, ОСОБА_2, за участю третьої особи Органу опіки та піклування ПРА ОМР про стягнення заборгованості за кредитним договором та з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на користь ПАТ "Альфа Аваль" солідарно стягнуто заборгованість у розмірі 2 462 576,91 грн., а також стягнуті судові витрати по 1 730 грн. з кожного окремо. В задоволенні позову ОСОБА_2 до ПАТ "Альфа Аваль", за участю третьої особи: ОСОБА_3 про визнання недійсним пункту кредитного договору та зарахування сплачених коштів в рахунок погашення заборгованості - було відмовлено (т.2, а.с.24-31).

Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 18.10.2012 року вищезазначене рішення в частині солідарного стягнення заборгованості із ОСОБА_3 на користь ПАТ "Альфа Аваль" було скасовано, а також відмовлено ПАТ "Альфа Аваль" у позовних вимогах до ОСОБА_3 (т.2,а.с.96-100).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 26.12.2012 року були залишені без змін вищезазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій (т.2,а.с.149-150).

На підставі зазначених рішень, Приморським районним судом м. Одеси 14.10.2014 року був виданий виконавчий лист № 2-4652/11 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ "Альфа Банк" заборгованості за кредитним договором у розмірі 2 463 426,91 грн. та судових витрат у розмірі 1 730 грн.. В листі зазначено, що рішення набрали законної сили 15.04.2014 року, а строк пред'явлення виконавчого листа до виконання до 15.04.2015 року.

З матеріалів справи вбачається, що зазначений виконавчий лист перебуває на виконанні у Другому Приморському відділі державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Міністерства юстиції України (надалі Другий Приморський ВДВС ОМУЮ) та був прийнятий до виконання на підставі заяви ПАТ "Альфа Аваль" про відкриття виконавчого провадження, яка була надана до відділу 03.11.2014 року.

Постановою головного державного виконавця Другого Приморського ВДВС ОМУЮ - ОСОБА_4 від 12.11.2014 року було відкрито виконавче провадження за № 45455669 з примусового виконання зазначеного виконавчого листа. Вказаною постановою боржнику було запропоновано самостійно виконати вимоги виконавчого документа у семиденний строк. У постанові також зазначено, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішень буде розпочате примусове виконання цих рішень із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій.

Вказана постанова була направлена боржнику та стягувачу, що підтверджується доданими до подання супровідним листом та рекомендованим поштовим повідомленням (т.2,а.с.205).

Також з матеріалів справи вбачається, що боржниця зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (т.1,а.с.4).

З доданих до подання документів вбачається, що 09.12.2014 року та 25.12.2014 року головним державним виконавцем Другого Приморського ВДВС ОМУЮ - Перчиком В.О. були складені акти, якими встановлено, що виходами за адресою: АДРЕСА_1, вхідні двері у вказаній квартирі були зачинені, на стук ніхто не відповідав та виклик до відділу ДВС залишено у дверях квартири (т.2, а.с.211-212).

09.12.2014 року вказаним державним виконавцем було складено акт, яким встановлено, що виходом за адресою: АДРЕСА_2 мешкає родичка боржниці, яка відмовилася відчиняти двері та зазначила, що з боржницею не спілкується (т.2, а.с.213).

Здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає за необхідним зазначити наступне.

Щодо посилань апелянта на те, що в порушення вимог ст.30 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець не пересвідчився чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійсненні ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення, та оскільки апелянт не знала про існування відкритого виконавчого провадження, не отримувала копію постанови про відкриття виконавчого провадження, не отримувала викликів до відділу ДВС, у державного виконавця не було перешкод для проникнення у квартиру.

Судова колегія частково погоджується з цим, оскільки факт обізнаності апелянта про наявність виконавчого провадження було встановлено судом першої інстанції, а саме в матеріалах справи є копія заяви апелянта від 05.01.2015 року про приєднання до матеріалів виконавчого провадження певних документів (апеляційних скарг, заперечень, позову тощо), яку вона надала до відділу ДВС. Але слід зазначити, що окрім обізнаності про наявність виконавчого провадження, боржник повинен був отримати копію постанови про відкриття виконавчого провадження та інші документи. Але до подання було додано лише копію супровідного листа без дати та копію поштового повідомлення за адресою: АДРЕСА_3, при тому, що адреса боржника: АДРЕСА_1. Крім того, слід зазначити, що боржник зареєстрований за іншою адресою, куди копія постанови взагалі не відправлялася.

Згідно з вимогами ст. 31 Закону України "Про виконавче провадження" копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі документи виконавчого провадження), що державний виконавець зобов'язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до ст. 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутня належним чином посвідчена копія виконавчого провадження, неможливо встановити чи відправлялася апелянту копія постанови про відкриття провадження від 12.11.2014 року.

Щодо посилань апелянта на те, що ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 10.03.2015 року (головуючий - суддя Домусчі Л.В.) було залишено без руху подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України апелянта. Підставою залишення подання без руху було те, що державним виконавцем не було додано доказів про те, що боржник був повідомлений про відкриття виконавчого провадження з зазначенням строків його виконання і про направлення цього подання до суду та доказів того, що з боку державного виконавця були вчиненні дії щодо виявлення у боржника майна, звернення стягнення на це майно або докази про відсутність майна. Однак не зважаючи на це, той же суддя в той же день ухвалює іншу ухвалу про задоволення подання про примусовий доступ до житла.

Дійсно виходячи з того, що обидва подання були спрямовані на виконання рішення суду, яке набрало законної сили. При цьому виходячи з того, що застосування обох заходів з боку державного виконавця є правом, яке реалізується при відсутності добровільного виконання рішення суду, проте обидва заходи пов'язані з ухиленням боржника від виконання рішення суду.

Виходячи з сенсу словосполучення "ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите законодавцем у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки це не буде доведено. Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про примусовий вхід до будинку як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов'язання заходів визначається судом. Саме невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

При цьому як вбачається з наявних матеріалів, обставини, які слугували підставою для залишення без руху подання про обмеження у виїзді за кордон, так само перешкоджали позитивному розгляду іншого подання. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази отримання заявником ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 10.03.2015 року про залишення без руху подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України апелянта, отже недоліки зазначені в ухвалі суду не були усунуті. Що дає підстави вважати, що заявник втратив процесуальну зацікавленість в задоволенні заяви про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України апелянта, оскільки отримав дозвіл на примусове проникнення до житла.

Щодо порушення норм процесуального права, апелянт посилається на те, що відповідно до ч.2 ст.376 ЦПК України суд негайно розглядає подання, без виклику чи повідомлення сторін та інших осіб за участю державного виконавця, але в порушення цих вимог суд розглянув подання без участі державного виконавця. Судова колегія погоджується з цим, оскільки при особистій участі державного виконавця, як цього вимагає закон, та отримання судом копії виконавчого провадження у суду першої інстанції була б можливість більш повно дослідити обставини справи. Також судова колегія звертає увагу на те, що посилання заявника на те, що державним виконавцем в межах вказаного виконавчого провадження направлені запити до відповідних державних органів з метою виявлення у боржниці майна тощо, не підтверджуються жодним допустимим доказом, оскільки в матеріалах справи відсутня копія виконавчого провадження.

Відповідно колегія суддів на підставі п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України скасовує прийняте процесуальне рішення та передає розгляд подання на новий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 312, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2015 року - задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Альфа Банк" скасувати, подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про примусове проникнення до житла, яке належить боржнику ОСОБА_2 для проведення виконавчих дій - передати на новий розгляд до суду першої інстанції .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та подальшому оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області А.І. Дрішлюк

М.В. Процик

Є.С. Сєвєрова