Номер провадження: 22-ц/785/3702/15
Головуючий у першій інстанції Кравчук Т. С. Доповідач Панасенков В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Панасенкова В.О.

суддів: Парапана В.Ф.

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Добряк Н.І.,

за участю: представника позивача ОСОБА_3, представників відповідачів, ДП «Одеська залізниця», - Нейко А.В., та Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна, ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2014 року за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства "Одеська залізниця", Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна, про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на попередній роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а:

26 листопада 2013 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вказаним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що з 06 жовтня 2009 року він працював бригадиром (звільнений) підприємств залізничного транспорту 6 розряду Цех 33 у Пасажирському вагонному депо Одеса-Головна, з 28 березня 2011 року був переведений на посаду інженера з програмного забезпечення комп'ютерів Цех 17 з щомісячним посадовим окладом 1932 грн. Наказом начальника Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна №ЛВЧДК-3-05/2168-ОС від 21 жовтня 2013 року його було звільнено з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України, за прогул без поважних причин 25, 26 вересня 2013 року. Він вважає, звільнення з роботи є незаконним, оскільки 25 вересня 2013 року він був присутній на роботі та виконував свої обов'язки, відлучився з роботи на 1,5 годин для подачі до Приморського районного суду м. Одеси скарги на неправомірні дії слідчого СВ ЛВ на ст. Одеса-Головна УМВС України на Одеській залізниці при проведенні досудового розслідування кримінального правопорушення, про що повідомив начальника виробнично-технічного відділу ОСОБА_7 26 вересня 2013 року він з'явився на роботу та виконував свої обов'язки, але у зв'язку погіршення стану здоров'я вимушений був звернутись до лікаря й був відсутній на роботі не більш двох годин, про що свідчить довідка про стан здоров'я, та також повідомив начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_7 Тому при підрахунку часу протягом якого він був відсутній на роботі немає 3-х годин. На оперативній нараді від 27 вересня 2013 року при начальнику Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна він надав свої пояснення та наголошував на тому, що 25 та 26 вересня 2013 року був присутній на роботі та виконував трудові обов'язки. При його звільненні відповідачем не було враховано, що він весь час працював бездоганно та не мав жодного стягнення за порушення трудових обов'язків та те, що його діями не завдано будь-якої шкоди інтересам підприємства. Тому він має право на поновлення на роботі на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилаючись на ці обставини, та на ст. ст. 40, 149, 235 КЗпП України, позивач ОСОБА_3 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ начальника депо №ЛВЧДК-3-05/2168-ОС від 21 жовтня 2013 року, поновити його на посаді інженера з програмного забезпечення комп'ютерів Цех 17 у Пасажирському вагонному депо Одеса-Головна, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу (а.с. 1-2).

Представник відповідача, ДП "Одеська залізниця", - ОСОБА_8, проти позову заперечувала й в своїх усних й письмових поясненнях зазначала, що позивач ОСОБА_3 звільнений з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України на законних підставах і в встановленому законом порядку. Тому підстав для задоволення позову немає (38-41, 183-186).

Рішенням суду першої інстанції у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено (а.с. 228-231).

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_3, просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, мотивуючи тим, що судом порушенні норми матеріального та процесуального права (а.с. 238-243).

В запереченні на апеляційну скаргу представник відповідача, ДП «Одеська залізниця», - Нейко А.В., просила скаргу відхилити у зв'язку з безпідставністю її доводів (а.с. 257-260).

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_3, пояснення на апеляцію представника позивача ОСОБА_3, представників відповідачів, ДП «Одеська залізниця», - Нейко А.В., та Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна, ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

У пункті 24 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України роз'яснив, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Згідно із ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 4 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу профспілкової організації, членом якої є працівник.

Судом першої інстанції встановлено, що з 06 жовтня 2009 року позивач ОСОБА_9 працював бригадиром (звільнений) підприємств залізничного транспорту 6 розряду Цех 33 у Пасажирському вагонному депо Одеса-Головна, з 28 березня 2011 року був переведений на посаду інженера з програмного забезпечення комп'ютерів Цех 17 з щомісячним посадовим окладом 1932 грн. (а.с. 3).

Згідно Розділу 4 посадової інструкції позивача від 07.05.2013р.: інженер з програмного забезпечення несе відповідальність за дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку та трудової дисципліни (з посадовою інструкцією ознайомлений під особистий підпис).

З правилами внутрішнього трудового розпорядку позивач ОСОБА_3 був ознайомлений, що підтверджує його підпис в особовій картці типова форма П-2 (а.с. 73-75).

Згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників та фахівців пасажирського вагонного депо Одеса-Головна Одеської залізниці працівникам та фахівцям забороняється залишати робоче місце та припиняти виконання трудових обов'язків у робочий час без поважних причин (Розділ III).

Згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників та фахівців пасажирського вагонного депо Одеса-Головна Одеської залізниці: у випадках хвороби або неможливості своєчасно прибути на роботу з поважних причин працівник зобов'язаний попередити про це безпосереднього керівника (протягом 3-х годин з початку зміни) (п. 5.8).

Згідно Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 р. N 55: це Положення поширюється на всіх працівників підприємств, об'єднань, установ та організацій залізничного транспорту, що належать до державної власності, за винятком працівників житлово-комунального господарства та побутового обслуговування, будівельних організацій, служб постачання, дорожніх ресторанів, навчальних закладів, науково-дослідних і проектно-конструкторських організацій, бібліотек, методичних кабінетів, будинків культури, клубів, спортивних, дитячих і медичних закладів, пансіонатів і будинків відпочинку галузі (п. 2); кожен працівник, на якого поширюється дія цього Положення, зобов'язаний дотримувати Правил внутрішнього трудового розпорядку (п.3).

Інженер з програмного забезпечення комп'ютерів цеху № 17 позивач ОСОБА_3 був відсутній на робочому місці 25.09.2013р. з 13 до 16 год. та 26.09.2013р. 13 до 16 год., про що складено відповідні акти за підписами в.о. заступника начальника депо (з кадрових питань та побуту) ОСОБА_10, начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_7, провідного інженера ОСОБА_11, техніка ВТВ ОСОБА_12 (а.с. 50-51,52-53).

З протоколу оперативної наради при начальнику пасажирського вагонного депо Одеса-Головна від 27.09.2013р. № ЛВЧД-3-16/625) вбачається, що на нараді були розглянуті факти відсутності позивача на робочому місце нарадою без поважних причин 18-20 вересня 2013 року та 25-26 вересня 2013 року, позивач стверджував, що він працював повний робочий час, але відлучався з робочого місця з метою зустрічі з адвокатом. Нарадою встановлено підготувати подання до профспілкової організації депо щодо звільнення позивача ОСОБА_3 за відсутність на робочому місці без поважних причин (а.с. 48).

Профспілкова організація залізничників та транспортних будівельників депо надала згоду на звільнення позивача згідно п.4 ст.40 КЗпП України, про що свідчить виписка із протоколу засідання № 123 від 18.10.2013 року.

Наказом начальника Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна №ЛВЧДК-3-05/2168-ОС від 21 жовтня 2013 року його було звільнено з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України, за прогул без поважних причин 25 вересня 2013 року 13 до 16 год. та 26 вересня 2013 року з 13 до 16 год. (а.с. 43).

Підставою для звільнення були акти щодо відсутності на робочому місці: від 25 вересня 2013 року (13 год. 00 хв. та 16 год. 00 хв.), від 26 вересня 2013 року (13 год. 00 хв. та 16 год. 00 хв.) та згода профспілкового комітету пасажирського вагонного депо Одеса-Головна, протокол від 18 жовтня 2013 року №123 (а.с. 43).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що порушень трудового законодавства при звільненні позивача Одеською залізницею, пасажирським вагонним депо Одеса-Головна не допущено, а тому відсутні підстави для скасування наказу начальника депо від 21.10.2013 № ЛВЧДК-3-05/2168-ОС, поновлення його на попередній роботі, а відтак - відсутні підстави і для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитися неможливо, виходячи з наступного.

Статтею 179 ЦПК України встановлено, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частинами 3, 4 ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Колегія суддів вважає, що в порушення положень ст. ст. 10, 57, 60, 64, 179, 212, 213, 214 ЦПК України суд першої інстанції не з'ясував повно та всебічно обставини, які мають значення для вирішення справи, не дослідив та не надав належної оцінки наявним у справі доказам.

Частиною 2 ст. 303 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У пункті 15 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України роз'яснив, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43(1) КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Так, з виписки з протоколу №123 від 18 жовтня 2013 року засідання профкому ЛВЧД-3 вбачається, що профспілковий орган розглянув подання на звільнення позивача у його відсутності з порушенням ч. 3 ст. 43 КЗпП України, якою передбачено, що розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою, що порушує право позивача на захист трудових прав при розгляді подання про його звільнення (а.с. 49).

Колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11 червня 2015 року було витребувано у відповідача, ДП «Одеська залізниця», книги протоколів засідання профкому, де міститься повний текст протоколу засідання профкому ЛВЧД-3 від 18 жовтня 2013 року, на якому розглядалось подання начальника Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна про звільнення ОСОБА_3 та повний текст протоколу засідання профспілкової організації про обрання членів профкому, які розглядали це питання, але ця вимогу апеляційного суду не була виконана, було надано лише копія протоколу засідання профспілкової організації від 11 березня 2011 року про обрання членів профкому (а.с. 293-296) та копія протоколу засідання профкому ЛВЧД №123 від 18 жовтня 2013 року, на якому розглядали подання про звільнення позивача ОСОБА_3 (а.с. 297), що унеможливлює встановлення дійсних обставин вирішення питання про надання згоди на звільнення позивача.

У цьому протоколі засідання профкому від 18 жовтня 2013 року вже було зазначено, що на засіданні профкому був запрошений та присутній ОСОБА_3, що викликає сумнів з приводу його достовірності та правдивому викладенню обставин з боку відповідача (а.с. 297).

У пунктах 15 та 22 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України роз'яснив, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Згідно із ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:

1) догана;

2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Частиною 3 ст. 149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Згідно Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 р. № 55 (з відповідними змінами та доповненнями): на працівників залізничного транспорту можуть накладатися такі стягнення: а) догана; б) позбавлення машиністів права керування локомотивом з наданням роботи помічником машиніста, а також позбавлення свідоцтва водія моторно-рейкового транспорту незнімного типу та свідоцтва помічника машиніста локомотива з наданням роботи, не пов'язаної з керуванням локомотивом і моторно-рейковим транспортом, на строк до одного року; д) звільнення (п. 12).

Дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовується за порушення дисципліни, наслідки яких загрожують безпеці руху поїздів, життю і здоров'ю громадян, та до категорій працівників, перелічених у додатку до цього Положення. Звільнення провадиться у порядку, передбаченому законодавством про працю (п. 15).

Керівник зобов'язаний особисто до накладання стягнення всебічно та об'єктивно розібратися у причинах порушення, попередньо зажадавши від працівника, який вчинив проступок, письмового пояснення. Відмова від подання пояснення не звільняє керівника від права накладання стягнення, а працівника - від дисциплінарної відповідальності.

При визначенні заходу дисциплінарного стягнення керівник повинен ураховувати тяжкість порушення, ступінь вини працівника, завдану ним шкоду, обставини вчинення, а також попередню службу працівника (п. 21).

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_3 весь час працював бездоганно та не мав жодного стягнення за порушення трудових обов'язків та те, що його діями не завдано будь-якої шкоди інтересам підприємства.

Дисциплінарний проступок позивача ОСОБА_3 та його посада не передбачена Додатком до Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, який передбачає ПЕРЕЛІК порушень дисципліни, наслідки яких загрожують безпеці руху поїздів, життю і здоров'ю громадян, а також категорій працівників, до яких застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Аналізуючи зазначені норми права, роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, з'ясовуючи зазначені обставини справи та наявні у справі докази, колегія суддів приймає їх до уваги й вважає, що при звільненні позивача ОСОБА_3 роботодавцем не були виконані вказані положення закону, а саме, при обранні такої крайньої мери як звільнення не було врахована ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, а також попередню роботу працівника.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач ОСОБА_3 був звільнений з роботи з порушенням порядку звільнення, а саме, ст. ст. 43, 149 КЗпП України, що є підставою для поновлення його на попередній роботі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач стверджував, що дане звільнення з роботи є незаконним, оскільки 25 вересня 2013 року він був присутній на роботі та виконував свої обов'язки, відлучився з роботи на 1,5 годин для подачі до Приморського районного суду м. Одеси скарги на неправомірні дії слідчого СВ ЛВ на ст. Одеса-Головна УМВС України на Одеській залізниці при проведенні досудового розслідування кримінального правопорушення, про що повідомив начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_7 26 вересня 2013 року він з'явився на роботу та виконував свої обов'язки, але у зв'язку погіршення стану здоров'я вимушений був звернутись до лікаря й був відсутній на роботі не більш двох годин, про що свідчить довідка про стан здоров'я, та також повідомив начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_7 Тому при підрахунку часу протягом якого він був відсутній на роботі немає 3-х годин.

Згідно пояснювальної записки позивача ОСОБА_3 від 27.09.2013р. він знаходився в межах території депо, здійснював обслуговування комп'ютерної техніки депо, виконував завдання керівництва, записка підписана позивачем та працівниками депо ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (а.с. 54).

Чотири акти від 25 вересня 2013 року та від 26 вересня 2013 року що відсутності позивача на робочому місці 25 вересня 2013 року та 26 вересня 2013 року, які слугували підставою для звільнення позивача мають розбіжності й складені у різний час о 13.00 год. та о 16.00 год. та в них не зазначено, що він був відсутній на роботі більш трьох годин протягом робочого часу (а.с. 50-53).

Такі ж акти були складені 18, 19 та 20 вересня 2013 року, але відповідач сам спростував їх (а.с. 58).

Колегія суддів звертає увагу на лист юрисконсульта ОСОБА_8 від 04 березня 2013 року, у якому вона зазначила наступне: з метою спростування інформації, викладеної у пояснювальній розписці від 27 вересня 2013 року та недопущення поновлення ОСОБА_3 на роботі, виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу прошу Вашого сприяння щодо отримання письмових пояснень від вказаних робітників по факту підтвердження/або спростування фактів, що ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_16, ОСОБА_13 бачили інженера з програмного забезпечення ОСОБА_3 18, 19, 20, 25, 26 вересня 2013 року, що погоджується з тим, що зміст цього листа свідчить намір здійснити тиск на працівників з боку керівництва з метою сприяння його звільнення та недопущення поновлення на роботі.

Дійсно в матеріалах справа є відомості про те, що на час звільнення позивача ОСОБА_3 з роботи в провадженні Приморського районного суду м. Одеси знаходилось кримінальне провадження №0000298 відносно обвинуваченого ОСОБА_3 за вчинення кримінальних правопорушень (а.с. 62) та те, що 26 вересня 2013 року він звертався до лікувального закладу зі скаргами на хворобу й йому було рекомендовано амбулаторне лікування (а.с. 13-14).

Перевіряючи обставини справи, які мають значення для правильного вирішення спору, та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано суду безспірних доказів у підтвердженні відсутності позивача на роботі протягом більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 3 ЦПК України).

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач ОСОБА_3 був звільнений з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без законних підстав та з порушенням встановленого порядку, тому його трудові права порушені у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України його право підлягає захисту судом шляхом скасування наказу про звільнення та поновлення на попередній посаді.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося 21 жовтня 2013 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за серпень та вересень 2013 року. Згідно даних наданих відповідачем, ДП «Одеська залізниця», середньомісячна заробітна плата позивача за попередні два місяці його роботи становить 4113,80 грн. (а.с. 314-315).

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Згідно даних наданих відповідачем, ДП «Одеська залізниця» середньоденний заробіток позивача складає 135,74 грн., що підтверджується довідкою ДП«Одеська залізниця» від 07 липня 2015 року (а.с. 314-315).

Кількість часу вимушеного прогулу за період з 21 жовтня 2013 року по 02 жовтня 2014 року (день вирішення спору судом першої інстанції) складає 241 робочих днів (50 робочих дня з 21 жовтня 2013 року по 31 грудня 2013року та 191 робочих дня з 01 січня 2014 року по 02 жовтня 2014 року), сума оплати вимушеного прогулу позивача за цей період складає 32568,74 грн. (241 днів х 135,74 грн.). В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача не оспорив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що неможливо визначити суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 02 жовтня 2014 року по 08 жовтня 2015 року, оскільки після звільнення з роботи позивач працевлаштувався на інше місце роботи, що підтверджується його поясненнями в судовому засіданні від 07 травня 2015 року, але на вимогу апеляційного суду не надав довідку про його заробітну плату за іншим місцем роботи, чим порушує положення ст. ст. 10, 60 ЦПК України й не унеможливлює визначення законного та справедливого розміру заробітної плати за цей час.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з відповідача, ДП "Одеська залізниця", на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21 жовтня 2013 року по 02 жовтня 2014 рокув розмірі 32568,74 грн.

Отже, вимоги ОСОБА_3 є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

При подачі позовної заяви необхідно було сплатити судовий збір в сумі 243,60 грн., при подачі апеляційної скарги - судовий збір в розмірі 121,80 грн., тому з відповідача необхідно присудити на користь держави судовий збір в сумі 365,40 грн. (243,60 грн.+121,80 грн.).

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, ст. ст. 10. 60, 179, 213, 214, 215 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, ст. ст. 40 ч. 1 п. 4, 235 ЦПК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 2, 309 ч. 1 п. 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2014 року скасувати й ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_3 до Державного підприємства "Одеська залізниця", Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна, про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на попередній роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Скасувати Наказ начальника Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна №ЛВЧДК-3-05/2168-ОС від 21 жовтня 2013 року про звільнення ОСОБА_3 з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України, за прогул без поважних причин.

Поновити ОСОБА_3 на посаді інженера з програмного забезпечення комп'ютерів Цех 17 в Пасажирському вагонному депо Одеса-Головна Державного підприємства "Одеська залізниця".

Стягнути з Державного підприємства "Одеська залізниця", , зареєстроване місце знаходження: 65012, м. Одеса, Приморський район, вул. Пантелеймонівська, буд. 19, на користь ОСОБА_3, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання: 65039, АДРЕСА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 жовтня 2013 року по 02 жовтня 2014 року в розмірі 32568,74 грн.

Стягнути з Державного підприємства "Одеська залізниця", , зареєстроване місце знаходження: 65012, м. Одеса, Приморський район, вул. Пантелеймонівська, буд. 19, у дохід держави судовий збір в розмірі 365,40 грн. Отримувач коштів: УК у м. Одесі (Малиновський район) 22030001, Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38016923,Банк отримувача ГУ ДКСУ в Одеській області, Код банку о утримувача (МФО) 828011,Рахунок отримувача 0007, Код класифікації доходів бюджету 22030001, Призначення платежу: Судовий збір, за позовом __________ (ПІБ чи назва установи, організації позивача), Апеляційний суд Одеської області (назва справи, де розглядається справа), код ЄДРПОУ 0282913 (суду, де розглядається справа).

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів після набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду Одеської області: В.О. Панасенков

В.Ф. Парапан

Р.Д. Громік