АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Рейнарт І.М.

суддів Гаращенка Д.Р., Качана В.Я.

при секретарі Мікітчак А.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015р. по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ державної виконавчої служби Оболонського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановила:

у жовтні 2014р. позивач звернувся до суду позовом про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 14 серпня 2014р. за номером 6396 таким, що не підлягає виконанню.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 24 березня 2008р. між ПАТ КБ «Надра» та ним був укладений кредитний договір № 19/П/79/2008-840, на підставі якого був наданий кредит у сумі 126 492 доларів США. З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором в цей же день сторони уклали договір іпотеки. 14 серпня 2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.

Позивач стверджував, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки боргові зобов'язання, зазначенні у виконавчому написі, не відповідають зобов'язанням, визначеним умовами кредитного договору, які вказані у доларах США, а нотаріусом не було перевірено безспірності заборгованості та направлення йому банком письмової вимоги про усунення порушень за договором.

Також позивач вважав, що виконавчий напис вчинено нотаріусом у порушення вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».

Рішенням суду від 17 червня 2015р. позов задоволено.

У поданій апеляційній скарзі відповідач просить рішення суду скасувати, ухвалити

№ апеляційного провадження: № 22-ц/796/10535/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Камбулов Д.Г.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Рейнарт І.М.
нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апелянт посилається на неповно встановлені судом обставини справи, неправильне застосування норм матеріального права та безпідставне неврахування, що боржнику була

- 2 -

направлена письмова вимога про дострокове погашення кредитної заборгованості і дана обставина була підтверджена належними доказами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представника позивача, яка просила залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Матеріалами справи підтверджено, що 24 березня 2008р. між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є відповідач, та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 19/П/79/2008-840, на підставі якого позичальнику наданий кредит у сумі 126 492 доларів США строком до 23 березня 2028р. та сплатою 12,59% річних за користування кредитом.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 24 березня 2007р. між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1.

Судом встановлено, що 14 серпня 2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 у рахунок погашення вимоги ПАТ «Комерційний банк «Надра» у сумі 185 278,87 доларів США, еквівалент у гривні 2 179 717грн. 15коп.

У вересні 2014р. державним виконавцем ВДВС Оболонського районного управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що банк звернувся за вчиненням виконавчого напису, не отримавши відомостей про вручення іпотекодавцю вимоги про погашення заборгованості, а також нотаріусу не була надана довідка банку про ненадходження платежу на дату звернення за вчиненням виконавчого напису.

Колегія суддів, погоджується з таким висновком суду першої інстанції, так як він відповідає обставинам справи та ґрунтується на нормах матеріального права.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежно-го виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 вказаного закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язан-ня та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання поруше-ного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Таким чином, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Договір іпотеки, укладений сторонами, не містить умов про порядок направлення повідомлень за договором. Однак, відповідно до п. 8.3 кредитного договору сторони погодили, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у випадку, якщо вони здійсненні у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, або вручені особисто за адресами, зазначеними у п. 9 цього договору.

- 3 -

У підтвердження виконання вимоги ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» банком нотаріусу була надана копія досудової вимоги від 8 липня 2014р., яка направлена на ім'я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_4, та опис вкладення у цінний лист з відміткою поштового відділення про відправку (с.с.90).

Проте, відомостей про вручення досудової вимоги нотаріусу надано не було.

Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку рекомендоване поштове відправлення - поштове відправлення (лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "M"), що приймається для пересилання без зазначення суми оголошеної цінності вкладення з видачею відправникові розрахункового документа про прийняття і доставляється (вручається) адресатові (одержувачу) під розписку.

Згідно з п. 92 та 99 Правил надання послуг поштового зв'язку рекомендовані листи підлягають доставці додому. Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об'єкті поштового зв'язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв'язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

Виходячи з вищезазначеного та умов кредитного договору, боржник вважається належним чином повідомлений про порушення зобов'язань по кредитному договору та про зобов'язання достроково погасити заборгованість в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника досудової вимоги, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Проте, у порушення умов кредитного договору, банк направив досудову вимогу не рекомендованим листом, а цінним, який відповідно до п. 102 Правил вручається в об'єкті поштового зв'язку, а не доставляється адресату, а також не пересвідчився про отримання іпотекодавцем даного листа.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів

- 4 -

до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Проте, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не звернула увагу на те, що банком не було надано відомостей про вручення іпотекодавцю вимоги про дострокове погашення кредитної заборгованості, що не підтверджувало безспірність заборгованості.

Також заслуговують на увагу твердження позивача про те, що він повідомив банк про зміну свого місця проживання відповідно до п. 4.3.8. умов кредитного договору.

У переліку документів, наданих банком нотаріусу, зазначена ксерокопія паспорта іпотекодавця, на сторінці 13 якої наявний штамп про виписку ОСОБА_1 із квартири АДРЕСА_4. Проте, наявна у матеріалах справи ксерокопія свідчить про те, що ксерокопія вказаної сторінки паспорта знята таким чином, щоб не була наявна відмітка про реєстрацію ОСОБА_1 за іншою адресою (с.с.99), що на думку колегії суддів, свідчить про недобросовісність дій представника банку при зверненні до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Доводи апелянта про те, що ним були дотримані вимоги ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та направлена вимога про погашення заборгованості у встановленому порядку, спростовуються вищевикладеними обставинами, та недобросовісною поведінкою банку, який знаючи про зміну іпотекодавцем (боржником) місця проживання, не повідомив про це нотаріуса.

Твердження апелянта про те, що боржником не було направлено на адресу банку заперечень стосовно розміру заборгованості, тому вона визнається безспірною, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апелянтом суду не було надано доказів вручення повідомлення іпотекодавцю (боржнику) та про його обізнаність про вимогу банку про дострокове погашення кредитної заборгованості і звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про те, що банк не мав правових підстав звертатися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, а нотаріус не мала підстав для вчинення виконавчого напису.

Судом першої інстанції повно встановлені обставини справи, оцінені надані сторонами докази, правильно застосовані норми матеріального права, не допущено порушень норм процесуальногоо права, тому колегія судів не вбачає підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги

. Керуючись ст.ст.303, 307, 308, 313-315, 317 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» відхилити, рішення Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: