Номер провадження: 22-ц/785/7690/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Сегеда С. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Гайворонського С.П.,

ОСОБА_2

за участю секретаря Феленко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 липня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню, треті особи: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, ОСОБА_5,

встановила:

28 серпня 2014 року позивач ОСОБА_3 звернулась до суду із зазначеним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що між ОСОБА_3 та відповідачем - ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», 18 травня 2007 року було укладено кредитний договір № CNL -502/013/2007, згідно якого відповідач зобов'язався надати позивачці кредит у сумі 50547,00 доларів США. Кредит надавався на споживчі цілі. Дата остаточного повернення кредиту - 18 травня 2017 року (далі - Кредитний договір).

В забезпечення зобов'язань за вказаним Кредитним договором 18 травня 2007 року було укладено Договір іпотеки № CNL 502/013/2007 від 18.05.2007 року (далі - Договір іпотеки). За Договором іпотеки позивачем в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» було надано квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

В подальшому, право вимоги за зазначеними Кредитним договором та Договором іпотеки було придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Наприкінці жовтня 2013 року позивач отримав від Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції (далі Перший Суворовський ВДВС ОМУЮ) вимогу з'явитися до державного виконавця цього відділу з метою вирішення питання щодо виконання рішення суду або постанови іншої посадової особи.

Того ж дня позивач отримав постанову про відкриття виконавчого провадження №997/12, номер за ЄДРВП 40391471.

У вказаній постанові зазначалося, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису нотаріуса № 6721 від 04.09.2013 року, який видала приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4

Спірним виконавчим написом нотаріус звернув стягнення на нерухоме майно позивача, а саме: квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та задовольнив вимоги відповідача у розмірі 42 208,51 доларів США в якості залишку заборгованості за кредитом, 2 442,07 доларів США - заборгованості по відсоткам за користування кредитом та витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису у сумі 1 700 грн., що всього у гривневому еквіваленті склало 358 592,08 грн.

Посилаючись на те, що зазначений виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог ч.3 ст.47 Конституції України; з порушенням вимог статей 5, 87, 88 Закону України «Про нотаріат»; п.11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» та інш., а також, оскільки квартира, на яку нотаріус при вчиненні виконавчого напису запропонував звернути стягнення, є єдиним житлом позивача, місцем його реєстрації та постійного проживання, просила її вимоги задовольнити та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, зняти арешт зі всього майна, що їй належить, зупинити виконавче провадження на час розгляду справи.

Представник відповідача TOB «ОТП Факторинг Україна» заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що у звязку з невиконанням боржником умов Кредитного договору, 25.03.2013 року на адресу боржника було направлено вимогу про погашення заборгованості та після спливу місячного строку на її виконання TOB «ОТП Факторинг Україна» звернулось до нотаріуса для отримання виконавчого напису.

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача, ОСОБА_5, просила справу розглянути у її відсутність а також задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Справа була розглянута у відсутність представника Першого Суворовського ВДВС ОМУЮ.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 13 липня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_3 були задоволені частково, було визнано спірний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, в решті позовних вимог було відмовлено.

В апеляційній скарзі ТОВ «ОТП Факторинг» ставить питання про скасування вищевказаного судового рішення із ухваленням нового - про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечень проти неї, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Ухвалюючи судове рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що зазначений виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог ч.3 ст.47 Конституції України; статей 5, 87, 88 Закону України «Про нотаріат»; п.11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів»; п.1.3. Глави 16 Розділу II, підпункту 3.4. пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5; п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004; ст. 20 Закону України «Про заставу»; п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, у звязку з чим він має бути визнаний таким, що не піддягає виконанню.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, з огляду на наступні обставини.

Так, у відповідності до п.1.3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріуси повинні відмовляти у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про нотаріат» нотаріус зобов'язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.

На час вчинення виконавчого напису була чинна редакція Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. №3425 ХІІ, в редакції від 11.08.2013р. (далі - «Закон»).

Відповідно до ст. 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрований Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595.

Так, як вбачається з матеріалів справи, квартира, на яку звернено стягнення, є також власністю матері позивачки, ОСОБА_5. Згідно з п.1 ст.60 Глави 8 СК України квартира є об'єктом спільної сумісної власності. Договір іпотеки позивачем укладався за наявності нотаріально посвідченої згоди матері позичальника ОСОБА_5, що підтверджується копією нотаріально посвідченої згоди матері позичальника на укладення договору іпотеки.

У відповідності до п.39 постанови №5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» звернення стягнення на предмет застави/іпотеки здійснюється лише за рішенням суду, якщо для укладення такого договору щодо майна фізичної особи вимагалось отримання згоди чи дозволу іншої особи чи органу.

Таким чином, нотаріус не вправі був вчиняти вищезазначений виконавчий напис та пропонувати звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки квартира була придбана позивачем та передавалася в іпотеку під час перебування у шлюбі зі згоди іншої особи. У звязку з цим, в даному випадку звернення стягнення на предмет іпотеки повинно здійснюватись лише за рішенням суду.

Крім того, відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до підпункту 3.4. пункту 3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При вчиненні оспорюваного виконавчого напису 04.09.2013 року, нотаріус мав право включати в період стягнення право вимоги за період лише з 04.09.2010 року. В той же час нотаріус незаконно вчинив виконавчий напис за період стягнення з 18.05.2007 року по 27.06.2012 року.

Суд також обгрунтовано зазначив, що згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Однак, в даному випадку нотаріус вчинив виконавчий напис не на документах, що встановлюють заборгованість.

Крім того, відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Разом з тим, оспорюваний виконавчий напис вчинено без з'ясування нотаріусом питання безспірності заборгованості.

Як було зазначено вище, у виконавчому написі вказано, що строк, за який провадиться стягнення, - з 18.05.2007 року по 27.06.2012 року.

В той же час заборгованість позивача перед TOB «ОТП Факторинг Україна» за цей період не може вважатися безспірною, оскільки в період з 2007 року до грудня 2012 позичальник не мав невиконаних зобов'язань перед банком, що підтверджується випискою з поточного рахунку позивача.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, спір про існування заборгованості позивача перед TOB «ОТП Факторинг Україна» існував ще до вчинення виконавчого напису.

Так, нотаріус у виконавчому написі розрахував заборгованість у валюті США і на момент вчинення виконавчого напису перерахував за курсом валюти у гривню, залишок заборгованості за кредитом - 42 208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 2 442, 07 доларів США, що всього становить 44 650, 58 доларів США, що за курсом НБУ станом на 04.09.2013 року (1 долар США = 7,993 грн.) становить 356 892, 08 грн. та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 358 592, 08 грн.

Однак, вказана сума заборгованості не була передбачена ані Кредитним договором № СЖ-502/013/2007 про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії, ані договором іпотеки.

Таким чином, невідповідність між цими розрахунками свідчить про те, що заборгованість не є безспірною.

Крім того, нотаріус не з'ясував, чи дотримався відповідач процедури повідомлення позичальника про прострочення виконання зобов'язань, яка встановлена в Кредитному договорі, та не проінформував позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки належним чином.

Внаслідок цього позивач був позбавлений можливості надавати заперечення стосовно суми заборгованості, періоду стягнення та звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки про виконавчий напис нотаріуса позичальник дізнався лише після відкриття виконавчою службою виконавчого провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, суму заборгованості позивача перед відповідачем не можна віднести до безспірної заборгованості, оскільки позивач не погоджувався на вчинення виконавчого напису на зазначену у ньому суму заборгованості.

Крім того, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надав нотаріусу неповну інформацію для вчинення нотаріальної дії, а саме не повідомив нотаріуса про звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості.

Так, як вбачається з матеріалів справи, Суворовським районним судом м. Одеси в період з 25 червня 2013 року по 13 травня 2014 року розглядалась цивільна справа за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3, ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за Кредитним договором, та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання незаконними дії ПАТ «ОТП Банк», розірвання Кредитного договору №CNL-502/013/2007 від 18.05.2007 року.

Таким чином ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось з позовом до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за Кредитним договором 25 червня 2013 року, тобто до подачі документів до нотаріуса про вчинення виконавчого напису.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 13 травня 2014р. , яке набрало законної сили, позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3, ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за Кредитним договором було задоволено частково.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_3, ОСОБА_6 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за Кредитним договором № CNL-502/013/2007 від 18 травня 2007 року в сумі 383440,36 грн. за період з 21.06.2012 р. по 16.05.2013р., з яких: - залишок заборгованості за кредитом - 337372,62 грн., - відсотки за користування кредитом за період з 21.06.2012 р. по 16.05.2013р. 46067,74 грн.

В частині позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» щодо стягнення пені за прострочення виконання зобовязань за період з 27.06.2012 року по 17.05.2013 року було відмовлено.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_6, ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ПАТ «ОТП Банк» про визнання договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 27.06.2012 року частково недійсним, розірвання Кредитного договору №CNL-502/013/2007 від 18.05.2007 року було залишено без задоволення (т.2, а.с.181-187).

Однак у виконавчому написі від 04.09.2013 року є посилання на те, що строк за який провадиться стягнення: з 18.05.2007р. по 27.06.2012р., при цьому згідно розрахунку заборгованості, який був наданий нотаріусу, його розмір станом на 15.05.2013р. за Кредитним договором склав 42208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам - 2442,07 доларів США. (т1, а.с. 84).

Таким чином, існує рішення суду про стягнення заборгованості за Кредитним договором з ОСОБА_3 за період 21.06.2012 р. по 16.05.2013р., з яких: - залишок заборгованості за кредитом - 337372 грн. 62 коп.; - відсотки за користування кредитом за період з 21.06.2012 р. по 16.05.2013р. 46067 грн. 74 коп., а також виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру в рахунок погашення заборгованості за кредитом у розмірі 42208, 51 доларів США, заборгованість по відсоткам у розмірі 2442,07 доларів США з18.05.2007р. по 27.06.2012р.

З огляду на викладене, суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що заборгованість, яка вказана у виконавчому написі, не є безспірною, оскільки на час вчинення виконавчого напису судом розглядався спір про розмір заборгованості в порядку позовного провадження, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вищевказаний висновок суду підтверджується судовою практикою Верховного Суду України, про що вказано в оскаржуваному судовому рішенні.

Що стосується доводів апелянта про те, що судом не залучено належного відповідача у справі, яким у даному випадку має бути нотаріус, який вчинив виконавчий напис, то вони є безпідставними, так як спірним виконавчим написом вирішено питання про права та обовязки саме позивача ОСОБА_3 та ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а не нотаріуса, а тому ТОВ «ОТП Факторинг Україна» є належним відповідачем у справі, а приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 третьою особою, оскільки рішення суду також може вплинути на її права та обовязки, як того вимагають ст.ст. 35,36 ЦПК України.

Згідно ч.ч. 1,2,3 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги не надав суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які він посилається як на підставу доводів апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у звязку з чим апеляційну скаргу слід відхилити, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не перешкоджає ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернутись до суду за захистом своїх прав з відповідним позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.1 ч.1 ст. 307, ст.ст. 308, 313 - 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» відхилити.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 липня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду Одеської області: С.М. Сегеда

ОСОБА_7

ОСОБА_2