АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/1958/15-ц
Номер провадження №22-ц/791/2418/2015 Головуючий в І інстанції: Кусік І.В.
Категорія: 45 Доповідач: Майданік В.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року вересня місяця 01 дня колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого: Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.

при секретарі: Павловській Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 30 липня 2015 року, постановлену за наслідками розгляду заяви ОСОБА_2 про видачу дубліката виконавчого листа, у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 (третя особа - Микільська сільська рада Білозерського району Херсонської області) про усунення перешкод в користуванні власністю та встановлення земельного сервітуту, -

В С Т А Н О В И Л А:

02 травня 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про видачу дубліката виконавчого листа №2-712/2009 від 13.01.2011 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 (третя особа - Микільська сільська рада Білозерського району Херсонської області) про усунення перешкод в користуванні власністю та встановлення земельного сервітуту.

Заява обґрунтована тим, що виконавчий лист, який був виданий 13.01.2011 року Білозерським районними судом Херсонської області, ним втрачено.

Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 30 липня 2015 року у задоволенні вказаної заяви було відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати зазначену ухвалу та передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм процесуального права. Зокрема, вказав, що суд розглянув його заяву за його відсутності, при цьому він не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. Зазначив, що судову повістку він отримав лише 12-50 годині 30.07.2015 року в поштовому відділенні в м.Херсоні і тому не мав змоги прибути в судове засідання.

Заслухавши доповідача, перевіривши відповідність ухвали вимогам процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Рішенням Білозерського районного суду Херсонської області від 16 вересня 2009 року у цій справі позов ОСОБА_2 було задоволено частково. Суд вирішив: встановити безоплатний постійний земельний сервітут на право проходу на земельну ділянку користувача ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 для проведення ремонтних робіт на зовнішній стіні будинку АДРЕСА_2 користувачем ОСОБА_2; в задоволенні інших вимог відмовити (а.с.60).

Рішенням апеляційного суду Херсонської області від 14 грудня 2009 року за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 колегія суддів вирішила:

--- апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково;

--- вказане рішення суду першої інстанції в частині встановлення земельного сервітуту змінити. Встановити безоплатний постійний земельний сервітут на право проходу та право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів на земельній ділянці ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 з метою ремонту зовнішньої стіни будинку АДРЕСА_2, що виходить на її сторону в розмірі 2,0м шириною та довжиною 19,3м;

--- рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позову про стягнення судових витрат. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати в сумі 361,25грн.;

--- в іншій частині рішення суду залишити без змін (а.с.95-96).

Відповідно до копії виконавчого листа за вказаним судовим рішенням Білозерським районним судом був виданий 13.01.2011 року виконавчий лист №2-712/2009 (а.с.109).

Постановою державного виконавця ВДВС Білозерського районного управління юстиції від 14.01.2011 року було відмовлено у відкритті виконавчого провадження за вказаним виконавчим листом на підставі п.7 ч.1 ст.26 Закону України "Про виконавче провадження". Державний виконавець зазначив, що відсутній характер примусового виконання рішення суду відповідно до Закону України "Про виконавче провадження", що унеможливлює проведення виконавчих дій державним виконавцем (а.с.110).

05 травня 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про встановлення способу і порядку виконання рішення суду, а саме зобов'язати ОСОБА_3 звільнити територію, визначену сервітутом відповідно до зазначеного рішення суду, від самовільно встановленого паркану на відстані 50см від зовнішньої стіни належного йому будинку, який перешкоджає йому користуватися її ділянкою, не втручатися та не чинити перешкоди у користуванні земельною ділянкою в розмірі 2,0м шириною та довжиною 19,3м при проведенні ним ремонтних робіт по обслуговуванню задньої стіни належного йому будинку в межах встановленого сервітуту та забезпечити безперешкодний доступ до задньої стіни свого будинку з огляду на визначення рішенням суду проходу на земельну ділянку ОСОБА_3 (а.с.103-104).

Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 21.05.2014 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 01.07.2014 року, вказана заява була залишена без задоволення (а.с.121, 139-140).

02 травня 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про видачу дубліката виконавчого листа №2-712/2009 від 13.01.2011 року (а.с.146).

Відмовляючи в задоволенні подання про видачу дубліката виконавчого листа, суд виходив з відсутності доказів того, що виконавчий лист у справі було втрачено.

Однак з таким висновком суду повністю погодитися не можна, оскільки він суперечить дійсним обставинам справи.

Відповідно до ст.370 ЦПК України, що регулює питання видачі дубліката виконавчого листа, замість втраченого оригіналу виконавчого листа суд, який видав виконавчий лист, має право за заявою стягувача або поданням державного виконавця видати його дублікат; розгляд цього питання відбувається в судовому засіданні з викликом сторін і заінтересованих осіб; їхня неявка не є перешкодою для вирішення питання.

Матеріали справи свідчать про те, що суд розглянув заяву ОСОБА_2 за його відсутності, при цьому заявник не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. З розписки про вручення судової повістки вбачається, що ОСОБА_2 отримав судову повістку про розгляд справи 30.07.2015 року о 13-00 годині тільки 30.07.2015 року. А тому є неспростованими доводи заявника про отримання ним судової повістки 30.07.2015 року о 12-50 годині і неможливість прибуття ним в судове засідання з поважної причини.

Враховуючи, що наведені обставини свідчать про те, що судом першої інстанції порушено порядок, встановлений ЦПК України для вирішення питання про видачу дубліката виконавчого листа, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі п.3 ч.1 ст.312 ЦПК України постановлена судом першої інстанції оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з передачею порушеного заявником питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 307, п.3 ч.1 ст.312, ст.ст.370 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 30 липня 2015 року скасувати і передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

судді: