Справа № 404/710/15-ц
Номер провадження 2/404/1258/15
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2015 року Кіровський районний суд м. Кіровограда

в складі: головуючого судді - Бершадської О.В.

при секретарі - Домарецькому Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Публічного акціонерного товариства "Банк "ОСОБА_3 та кредит" , третя особа- приватний нотаріус Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання договорів іпотеки недійсними,-

ВСТАНОВИВ:

02 лютого 2015 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом, яким просила визнати недійсним іпотечний договір б/н від 12.07.2007 року, укладений між Банком "ОСОБА_3 та кредит" ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю та ОСОБА_2, будинку по вул.Скульського, 23 в м. Кіровограді, посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4; та визнати недійсним іпотечний договір №49і/0408 від 11.04.2008 року, укладений між Відкритим акціонерним товариством "Банк "ОСОБА_3 та кредит" та ОСОБА_2, будинку по вул.Скульського, 23 в м. Кіровограді, посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4, просила також стягнути з відповідачів на її користь понесені судові витрати( т.1 а.с. 2-3).

Вимоги мотивувала тим, що в грудні 2014 року вона випадково дізналась, що її разом із батьками ОСОБА_2 та ОСОБА_6, братами ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, з будинку по вул. Скульського, 23 в м. Кіровограді, через суд, намагається виселити ОСОБА_9 акціонерне товариство «Банк «ОСОБА_3 та кредит». З цього моменту, довідалась, що її матір'ю ОСОБА_2 12.07.2007 року було укладено іпотечний договір із Банком «ОСОБА_3 та кредит» ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю, згідно умов якого будинок № 23 по вул. Скульського в м. Кіровограді, власником якого є її матір відповідно до свідоцтва про право власності від 05.07.2007 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради , передано ВАТ «Банк «ОСОБА_3 та кредит» в забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «Центр - Нафта» по кредитному договору № 69-01-07 від 12.07.2007 року з лімітом 1 400 000 грн. Згодом , 11.04.2008 року відповідач ОСОБА_2 уклала з ВАТ «Банк «ОСОБА_3 та кредит» новий іпотечний договір № 49 і/0408, відповідно до якого будинок № 23 по вул. Скульського в м. Кіровоград передано Банку в забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «Центр - Нафта» по кредитному договору № 69-01-07 від 12.07.2007 року з лімітом 1 400 000 грн. та кредитному договору № 52-01-08 від 11.04.2008 року з лімітом 410 000 доларів США. Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.07.2013 року по справі № 404/845/13-ц, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05.11.2013 року, за позовом ВАТ «Банк «ОСОБА_3 та кредит» звернуто стягнення на предмет іпотеки , житловий будинок з господарсько - побутовими будівлями по вул. Скульського, 23 в м. Кіровограді та виселено з нього її, брата ОСОБА_7 та батьків. В той же час, вважає іпотечні договори б/н від 12.07.2007 року та № 49і/0408 від 11.04.2008 року такими, що укладені між ОСОБА_2 та ВАТ «Банк «ОСОБА_3 та кредит» з порушенням вимог чинного законодавства, а також її прав і законних інтересів та брата ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3. З оспорюваних договорів іпотеки не вбачається, що приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 при їх посвідченні отримувався дозвіл органів опіки і піклування на їх укладення, оскільки в будинку по вул. Скульського, 23 в м. Кіровограді на той час проживали неповнолітні діти: вона, ОСОБА_1 , та ОСОБА_7. Таким чином, відсутність згоди органів опіки і піклування на передачу будинку по вул. Скульського, 23 в м. Кіровограді, в якому проживали неповнолітні, не давали права власнику майна , їх матері -ОСОБА_2 розпорядитись ним та передати в іпотеку ВАТ «Банк «ОСОБА_3 та кредит».

В судовому засіданні представник позивача вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити. Крім того, вказав, що відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. ОСОБА_1 звернулась до Кіровського районного суду м. Кіровограда в межах строку позовної давності, оскільки дізналась про порушення свого права в грудні 2014 року. Тому, заява відповідача про застосування наслідків спливу позовної давності по справі № 404/710/15-ц є необґрунтованою.

Відповідач ОСОБА_2 до суду не зявилась, про день та час розгляду справи повідомлялась належно , заперечень на позов чи заяв на відкладення з поважних причин не подала ( т.1 а.с. 77, 216, 226; т.2 а.с. 41) .

Відповідач ОСОБА_9 акціонерне товариство "Банк "ОСОБА_3 та кредит", його представник , в судовому засіданні проведеного в режимі відео конференції, позов не визнала, у його задоволенні просила відмовити. Крім того, подала заяву про застосування строку позовної давності ( т.1 а.с. 230-231; т. 2 а.с.12-13).

Разом з тим, пояснила, що 12.07.2007 року та 11.04.2008 року між ТОВ «Банк «ОСОБА_3 та Кредит» (нині ОСОБА_9 акціонерне товариство «Банк «ОСОБА_3 та Кредит») і відповідачем ОСОБА_2 були укладені та посвідчені приватним нотаріусом ОСОБА_4 іпотечні договори, за якими ОСОБА_2 визнала себе майновим поручителем ТОВ «Центра-Нафта» та передала іпотекодержателю (Банку) в іпотеку нерухоме майно: житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, розташований в Кіровограді, по вул. Скульського, 23, який належав іпотекодавцю (ОСОБА_2Є.) на праві власності. Зазначений будинок був переданий в іпотеку в забезпечення повернення кредитних ресурсів, виданих позичальнику (ТОВ «Центра-Нафта») по договору про поновлювальну кредитну лінію № 69-01-07 від 12.07.2007 року на суму 1 400 000,00 грн. Відповідно до свідоцтва про право власності, виданого на підставі рішення виконкому Кіровоградської міської ради від 02.07.2007 року в обмін договору дарування від 04.02.2005 року, та витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 05.07.2007 року № 15129836., відповідач ОСОБА_2 була єдиним власником будинку № 23 по вул. Скульського в м. Кіровограді. На дату укладення іпотечних договорів, що є предметом оспорювання у даній справі, в цьому будинку на той час, неповнолітня ОСОБА_1 зареєстрована не була, що підтверджується довідкою № 98 від 06.07.2007 року, виданою квартальним комітетом № 17 та довідкою від 11.04.2008 року, виданою квартальним комітетом № 17. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 (голова квартального комітету № 17) підтвердив, що довідку від 11.04.2008 року № 59 він підписував та видавав, а також, що ця довідка підтверджує факт проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 станом на 11.04.2008 року тільки ОСОБА_6. Наявність у першому рядку довідки від 11.04.2008 року № 59 вказівки на ОСОБА_2, свідок ОСОБА_10 пояснив встановленою формою самої довідки та тим фактом, що ОСОБА_2 є власником будинку. При цьому, свідок ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_2 в будинку № 23 по вулиці Скульського у м. Кіровограді зареєстрована не була. Вважає, що свідчення ОСОБА_10 стосовно видачі довідки від 11.04.2008 року № 59 такими, що відповідають вимогам наказу Мінпраці та соцполітики України від 22.07.2003 року № 204, яким передбачена форма довідки про склад сім'ї, а також довідка видається власнику, в даному випадку була ОСОБА_2 Проте, відповідач критично ставиться до свідчень ОСОБА_10 стосовно видачі довідки від 12.07.2007 року № 59, в яких він відмовляється від свого підпису на довідці та пояснює, що таку довідку не видавав. Свідок ОСОБА_10 вже допитувався з приводу видачі довідки від 12.07.2007 року № 59 під час розгляду Кіровським районним судом м. Кіровограда цивільної справи № 2-4940/11 за позовом ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 до ОСОБА_2, АТ «Банк «ОСОБА_3 та Кредит» про визнання недійсними іпотечних договорів, які є предметом спору по даній справі (№ 404/710/15-ц). Під час допиту по справі № 2-4940/11 з приводу видачі довідок від 12.07.2007 року №103 та від 11.04.2008 року № 59 свідок ОСОБА_10 пояснив, що довідки видавав на прохання особи, яка просила видати, ніякого обліку мешканців у нього не ведеться (арк. 3 рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.02.2012 року по справі № 2-4940/11). Таким чином, з приводу одних тих самих фактів свідок ОСОБА_10 надає взаємовиключні пояснення, не пояснюючи, що стало підставою для відмови від попередніх свідчень. Критичне ставлення відповідача до свідчень ОСОБА_10 з приводу видачі довідки від 12.07.2007 року № 103 обумовлено також тим, що підпис ОСОБА_10 на довідці від 12.07.2007 р. № 103 була засвідчена завідуючим загального відділу Виконавчого комітету Кіровоградської районної у місті Кіровограді раді ОСОБА_11. При цьому, справжності підпису ОСОБА_11 свідок ОСОБА_10 не спростовував. До того ж, справжність інформації у довідках від 12.07.2007 року № 103 та від 11.04.2008 року № 59 підтверджується іншими письмовими доказами. Так, у заявах від 12.07.2007 року та 11.04.2008 року відповідач ОСОБА_2 сповіщала нотаріуса про те, що неповнолітні діти в зазначеному будинку не проживають, також стверджувала, що їй роз'яснено зміст чинного законодавства щодо прав неповнолітніх дітей на проживання, правові наслідки вчинення правочину без надання згоди органу опіки та піклування. Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Так, рішенням апеляційного суду Кіровоградської області від 08.08.2012 року по справі №22-ц/1190/1613/12, яке набрало законної сили 08.08.2012 року встановлені обставини щодо ОСОБА_2, а саме щодо відсутності в будинку № 23 по вул. Скульського в м. Кіровограді зареєстрованих неповнолітніх осіб на дати укладання ОСОБА_2 оспорюваних іпотечних договорів, а саме станом на 12.07.2007 року та 11.04.2008 року. Також, вищезазначеним судовим рішенням зроблено висновок, що ОСОБА_2 мала укладати договори іпотеки, без згоди органу опіки та піклування, оскільки договори не зачіпають прав та інтересів дитини. Вказаним рішенням апеляційного суду Кіровоградської області від 08.08.2012 року встановлено, згідно з записами в паспорті ОСОБА_2 та в оспорюваних іпотечних договорах, відповідач (ОСОБА_2Є.) на час їх укладення (12.07.2007 року та 11.04.2008 року) була зареєстрована та проживала в ІНФОРМАЦІЯ_5, належному їй за договором дарування від 13.11.2006 року та договору купівлі-продажу від 21.03.2008 року, який вона продала 10.09.2010 року, про що свідчать відповідні записи та № 23, 33, 53 витягу з Державного реєстру правочинів. Як вбачається із свідоцтва про народження від 06.12.1999 року, серія І-ОЛ № 025448 позивач ОСОБА_12 народилася 13.02.1994 року, батьком є ОСОБА_13, матірю є ОСОБА_14. З урахуванням вимог ч. 2 ст. 13 Закону України Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні, ч. 4 ст. 29 ЦК України, ст. 160 СК України позивач ОСОБА_1 навіть не могла проживати та бути зареєстрованою у предметі іпотеки 12.07.2007 року та 11.04.2008 року, оскільки її мати ОСОБА_2 була зареєстрована за іншою адресою, а зареєстрований у будинку ОСОБА_6 не є батьком позивача, що виключає наявність правових підстав для реєстрації разом з ним.

Третя особа, яка залучена до участі в справі ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.04.2015 року- приватний нотаріус Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не зявилась, через канцелярію суду подала заяву про розгляд справи у її відсутності. Крім того, зазначила, що нею, приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4, 12 липня 2007 року по реєстру № 2735 був посвідчений іпотечний договір між Банком «ОСОБА_3 та Кредит» ТОВ та гр. ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, мешканка м.Кіровограда, провулок Водозбірний,11, яка виступала, як майновий поручитель товариства з обмеженою відповідальністю «Центр-Нафта». При посвідченні даного іпотечного договору від сторін були надані нотаріусу всі необхідні документи, а саме: кредитний договір № 69-01-07 від 12 липня 2007 року, укладений між Банком «ОСОБА_3 та Кредит» ТОВ та ТОВ «Центр-Нафта»; витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно № 15129836, виданий Обласним комунальним підприємством «Кіровоградське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації» 05.07.2007 року на ім'я гр. ОСОБА_2 на нерухоме майно - будинок з господарсько-побутовими будівлями по вулиці Скульського, 23 (двадцять три) м. Кіровограда; свідоцтво про право власності на нерухоме майно, виданого Кіровоградським виконкомом міської ради від 05 липня 2007 року на ім'я ОСОБА_2; витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 15129254, виданий Обласним комунальним підприємством «Кіровоградське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації» 05.07.2007 року на ім'я ОСОБА_2 на нерухоме майно - будинок з господарсько-побутовими будівлями по вулиці Скульського, 23 (двадцять три) м. Кіровограда; довідка № 103, видана Головою квартального комітету № 17 м. Кіровограда ОСОБА_10 від 12 липня 2007 року про те, що в будинку, який передається в іпотеку прописаний один гр. ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, неповнолітних дітей за даною адресою не зареєстровано (підпис голови квартального комітету засвідчена Завідувачем загального відділу Кіровської районної ради м. Кіровограда). Довідка видана гр. ОСОБА_2; письмова заява чоловіка Іпотекодавця - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, про згоду дружині ОСОБА_2 на передачу в іпотеку жилого будинку з господарсько-побутовими будівлями, який знаходиться в місті Кіровограді, по вулиці Скульського, 23 (двадцять три) - підпис, на якій нотаріально засвідчена нотаріусом; інші документи, передбачені Законом України «Про нотаріат». Крім того, у справі нотаріуса по іпотечному договору від 12 липня 2007 року є: заява гр. ОСОБА_2, в якій зі слів останньої, вона письмово стверджує, що в будинку, на момент посвідчення іпотечного договору, який передається в іпотеку, малолітні та неповнолітні, а також непрацездатні діти не проживають; також в п. 5.10. іпотечного договору від 12.07.2007 року, Іпотекодавець (ОСОБА_2Є.) стверджує, що правочин не суперечить правам та інтересам малолітніх, неповнолітніх та непрацездатних дітей, яких вона повинна утримувати за законом чи договором. В такому випадку дозвіл органів опіки та піклування не потрібно. При посвідченні даного іпотечного договору від 12 липня 2007 року нотаріусом була проведена належна перевірка всіх представлених документів сторонами договору щодо законності нотаріального посвідчення вищезазначеного іпотечного договору. 11 квітня 2008 року по реєстру № 1286 також був посвідчений іпотечний договір між Відкритим акціонерним товариством ОСОБА_3 «ОСОБА_3 та Кредит» та гр. ОСОБА_2, яка була майновим поручителем товариства з обмеженою відповідальністю «Центр-Нафта». При посвідченні цього договору нотаріусу були надані всі необхідні документи, передбачені Законом «Про нотаріат» (а саме: документи, що підтверджували право власності на будинок, довідки, витяги та ін.). У справі нотаріуса є довідка голови квартального комітету ОСОБА_10 № 17 від 11 квітня 2008 року про те, що в будинку по вул. Скульського, 23 проживає ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9. Крім того, є письмова заява гр. ОСОБА_2, в якій вона стверджує, що членів сім'ї, малолітніх, неповнолітніх та непрацездатних дітей, які б мали право проживання (особистий

сервітут), встановлений ст. 405 Цивільного кодексу України, в належному будинку, немає. Зміст чинного законодавства України шодо прав дітей (осіб до 18 років), членів сім'ї на проживання (особистий сервітут) та, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування, а також правові наслідки вчинення правочину без надання такої згоди їй нотаріусом роз'яснений та зрозумілий. Оскільки, в довідці голови квартального комітету та письмової заяви гр. ОСОБА_2 про підтвердження факту не проживання малолітніх та неповнолітніх дітей в будинку, що передавався в іпотеку, згоди органів опіки та піклування був не потрібний. На посвідчення іпотечного договору була надана письмова заява чоловіка Іпотекодавця - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, про згоду дружині ОСОБА_2 на передачу в іпотеку жилого будинку з господарсько-побутовими будівлями, який знаходиться в місті Кіровограді, по вулиці Скульського, 23 (двадцять три) - підпис, на якій нотаріально засвідчена нотаріусом) ( т.1 а.с. 88-90). Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що з 1992 року по 2012 рік , він був головою квартального комітету №17 та дійсно стверджує, після надання йому судом для огляду довідок від 11 квітня 2008 року та 12 липня 2007 року, що довідки видавав на прохання особи, зокрема ОСОБА_15, обліку мешканців не вів, довідка від 11.04.2008 року підписана ним , а на довідці від 12.07.2007 року підпис не його. Заслухавши пояснення представника позивача, представника Банку, свідка ОСОБА_10, вивчивши матеріали справи, суд вважає необхідним відмовити в задоволенні вимог повністю, з наступних підстав. Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст.ст. 10, 11, 60 ЦПК України, суд розглядає справу не інакше як за заявою осіб, в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів, тобто кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Судом зясовано, що між ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР-НАФТА» та ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Банк «ОСОБА_3 та Кредит», правонаступником якого є ОСОБА_9 акціонерне товариство «Банк «ОСОБА_3 та Кредит» 12 липня 2007 року укладено Договір про відновлювальну кредитну лінію № 69-01-07 від 12 липня 2007 року (далі -Кредитний договір від 12.07.2007 року), за умовами п. 1.1 якого ОСОБА_3 відкриває Позичальнику відновлювальну кредитну лінію на загальну суму 1400000,00 грн., а Позичальник зобов'язується повернути отримані в рахунок кредитної лінії грошові кошті в строки, передбачені Графіком погашення кредитної заборгованості та сплатити за користування кредитними коштами проценти у розмірі, передбаченому п. 3.1 Кредитного договору від 12.07.2007 року.

Крім того, 11 квітня 2008 року між ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Банк «ОСОБА_3 та Кредит», правонаступником якого є ОСОБА_9 акціонерне товариство «Банк «ОСОБА_3 та Кредит» та ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю Центр-Нафта, укладено Договір про відновлювальну кредитну лінію № 52-01-08 (далі - Кредитний договір від 11 квітня 2008 року) відповідно до п. 1.1 якого ОСОБА_3 відкриває Позичальнику відновлювальну кредитну лінію на загальну суму 410000,00 доларів США, а Позичальник зобов'язується повернути отримані в рахунок кредитної лінії грошові кошти у строки, передбачені Графіком погашення кредитної заборгованості та сплатити за користування кредитними коштами проценти у розмірі, передбаченому п. 3.1 Кредитного договору від 11 квітня 2008 року. Статтею 1054 Цивільного кодексу України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти. Відповідно до вимог статтей 509, 526 Цивільного кодексу України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію, у тому числі сплатити гроші, а кредитор має право вимагати від боржника виконання обовязку. Зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Рішенням Кіровського районного суду міста Кіровограда від 24.11.2009 року стягнуто з ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю Центр-Нафта 1399511,98 грн. основного боргу за кредитом, 109660,40 грн. процентів за користування кредитом, 32400,32 грн. пені, 1700,00 грн. витрат по сплаті судового збору, 120,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. В цій частині , вказане рішення набрало законної сили (рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 09.01.2013 року) , а також рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.01.2010 року з ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю Центр-Нафта на користь Публічного акціонерного товариства «Банк «ОСОБА_3 та Кредит» стягнуто 2044557,42 грн., з яких: 1904750,0 грн. основний борг по кредиту, 62020,87 грн. проценти за користування кредитом, 57243,91 грн. пеня; 20240,14 грн. витрати по сплаті державного мита, 302,50 грн. витрати за інформаційно - технічне забезпечення судового процессу ( т. 1 а.с.15-22). Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Так, належне та своєчасне виконання зобовязань за Кредитним договором від 12 липня 2007 року та Кредитним договором від 11 квітня 2008 року забезпечувалось іпотечним договором від 12.07.2007 року, укладеного між Банком та ОСОБА_2, за умовами якого остання визнала себе майновим поручителем ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю Центр-Нафта та передала в іпотеку житловий будинок з господарсько -побутовими будівлями, що знаходиться в місті Кіровограді, на вулиці Скульського, за номером 23. Крім того, між Банком та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір № 49і/0408 від 11.04.2008 року, згідно п. 1 якого іпотекодавець ОСОБА_2 визнала себе майновим поручителем ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю Центр-Нафта та передала в іпотеку житловий будинок з господарсько -побутовими будівлями, що знаходиться в місті Кіровограді, на вулиці Скульського, за номером 23, а також земельну ділянку, на якій розташований будинок.

В пункті 16 Іпотечного договору від 12.07.2007 року та пунктом Іпотечного договору № 49і/0408 сторонами узгоджено, що ці договори набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення і діють до повного виконання Позичальником своїх зобов'язань за основними зобов'язаннями. За змістом статтей 610, 612, 625 Цивільного кодексу України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобовязання. Відповідно до статті 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Статтями 589, 590 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із предявленням вимоги, якщо інше не встановлено договором. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Згідно статті 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня 2013 року, залишеним без змін колегією суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 05.11.2013 року, позов Публічного акціонерного товариства Банк ОСОБА_3 та Кредит, до ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_1, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю Центр-Нафта, про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено частково. В рахунок погашення кредитної заборгованості ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю Цент-Нафта перед АТ ОСОБА_3 та Кредит у загальному розмірі 9090648,28 грн., яка складається із заборгованості за Договором про відновлювальну кредитну лінію № 69-01-07 від 12 липня 2007 року у розмірі 3911454,81 грн. (у тому числі 1399511,98 грн. основний борг по кредиту, 1326987,64 грн. проценти за користування кредитом (станом на 26.06.2012 року), 1080221,22 грн. пеня (станом на 04.04.2012 року) та Договором про відновлювальну кредитну лінію № 52-01-08 від 11 квітня 2008 року у розмірі 469077,79 доларів США та 1429854,69 грн., що у гривневому еквіваленті в загальній сумі становить 5179193,47 грн. (у тому числі 250000,00 доларів США, що еквівалентно 1998250,00 грн. основного боргу по кредиту, 219077,79 доларів США, що еквівалентно 1751088,78 грн. відсотки за користування кредитними коштами (станом на 26.06.2012 року), 1429854,69 грн. пеня (станом на 04.04.2012 року) звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: - житловий будинок з господарсько побутовими будівлями, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Скульського, 23, загальною площею 276,0 м2, у тому числі житловою площею 127,3 м2, має надвірні споруди, що до нього прилягають: гараж літ. Б, погріб літ. В1, вимощення літ. ІІ, огорожа літ. N, сарай літ. Д, огорожа літ. N1, ворота літ. N2, стінка підпірна літ. N3, балкон літ. а (б), ганок літ. к, що належать відповідачу ОСОБА_2 на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності від 05.07.2007 року. Визначено спосіб звернення стягнення: шляхом публічних торгів у межах процедури виконавчого провадження. Визначено початкову ціну предмета іпотеки житлового будинку з господарсько побутовими будівлями за адресою: м. Кіровоград, вул. Скульського, буд. 23, для його подальшої реалізації, у розмірі 827000,00 грн. З метою вжиття заходів щодо збереження предмета іпотеки, а саме: житлового будинку з господарсько побутовими будівлями, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Скульського, 23, передати його в управління АТ Банк ОСОБА_3 та Кредит. Виселено ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_10, що проживає за адресою: 25006, м. Кіровоград, вул. Скульського, 23, ідентифікаційний номер НОМЕР_1); ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_11, що проживає за адресою: 25006, м. Кіровоград, вул. Скульського, 23, ідентифікаційний номер НОМЕР_2); ОСОБА_7 (ІНФОРМАЦІЯ_12, що проживає за адресою: 25006, м. Кіровоград, вул. Скульського, 23); ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_13, що проживає за адресою: 25006, м. Кіровоград, вул. Скульського) із житлового будинку за адресою: м. Кіровоград, вул. Скульського, 23. В решті позовних вимог відмовлено.

Крім того, рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 08.08.2012 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_2 , ПАТ КБ»ОСОБА_3 та Кредит» , за участю третіх осіб комісії з питань захисту прав дитини, ТОВ»Центр-Нафта», приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання недійсними іпотечних договір, укладених 12 липня 2007 року і 11 квітня 2008 року між Банком «ОСОБА_3 та Кредит» і ОСОБА_2. Рішенням встановлено, що посилання апелянта , зокрема ОСОБА_6 , який діяв в інтересах неповнолітнього ОСОБА_7 на те, що ОСОБА_2 не мала права укладати договір іпотеки без згоди органу опіки та піклування є безпідставними , оскільки договір не зачіпає прав та інтересів дитини ( т.1 а.с. 68-69).

Обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини ( ч. 3 ст. 61 ЦПК України).

При цьому, позивач посилається на те, що її мати ОСОБА_2 не мала права передавати в іпотеку банку спірний житловий будинок , в якому вона проживала, як неповнолітня, за відсутності на це згоди органу опіки та піклування, а тому вважає, такі договори недійсними. Судом також встановлено, що 13 лютого 1994 року в м. Кіровограді народилась ОСОБА_12, батьками якої є: ОСОБА_13 та ОСОБА_14. Згідно свідоцтва ОСОБА_12 змінила імя на ОСОБА_1, про що в Книзі реєстрації зміни імен 08 вересня 2010 року зроблено відповідний актовий запис №59 , зареєстрована ІНФОРМАЦІЯ_14 , з 10.11.2010 року ( т.1 а.с. 173-174). ОСОБА_6 та ОСОБА_2 перебувають у шлюбі з 25 жовтня 2002 року, мають синів ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_12 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_15.

Відповідно до свідоцтва про право власності, виданого на підставі рішення виконкому Кіровоградської міської ради від 2 липня 2007 року в обмін договору дарування від 4 лютого 2005 року, ОСОБА_2 є єдиними власником будинку №23 по вул. Скульського в м. Кіровограді. В цьому будинку неповнолітні ОСОБА_1, ОСОБА_7 не були зареєстрованими, що підтверджується наданими нотаріусу довідками, виданими 12 липня 2007 року та 11 квітня 2008 року головою квартального комітету №17.

Крім того , в заявах від 12 липня 2007 року та 11 квітня 2008 року ОСОБА_2 сповіщала нотаріуса про те, що неповнолітні діти в зазначеному будинку не проживають, стверджувала, що їй розяснено зміст чинного законодавства щодо прав неповнолітніх дітей на проживання, правові наслідки вчинення правочину без надання згоди органу опіки та піклування. ОСОБА_6, як засновник ТОВ Центр-Нафта, брав участь в прийнятті 7 червня 2007 року рішення щодо отримання товариством кредиту в сумі 1 400 000 грн. в банку ОСОБА_3 та Кредит і передачі його дружиною ОСОБА_2 належного їй будинку №23 по вул. Скульського в заставу банку. Згідно відповідних заяв від 12 липня 2007 року та 11 квітня 2008 року надавав згоду дружині на передачу в іпотеку спірного будинку, в якому був зареєстрований та мешкав. Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ЦК України правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування (ст. 71 цього Кодексу), є нікчемним.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» (в редакції чинній на день укладання договору іпотеки квартири) для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав і охоронюваних законом інтересів дітей при наданні згоди на вчинення правочинів щодо належного дітям нерухомого майна.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» (в редакції чинній на день укладання договору іпотеки квартири) батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання.

Згідно зі ст. 32 ЦК України , ст. 177 СК України батьки не мають права без дозволу органу опіки і піклування укладати договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання.

Із урахуванням зазначених положень норм матеріального права суди при розгляді позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки повинні виходити з того, чи мала дитина право власності або право користування на предмет іпотеки на момент укладення договору іпотеки. Будь-які дії, вчинені без згоди іпотекодержателя після укладення договору іпотеки (наприклад, реєстрація неповнолітньої дитини в житловому будинку, народження дитини після укладення договору іпотеки), не є підставою для визнання такого договору недійсним із підстави невиконання вимог закону про отримання згоди органу опіки та піклування при укладанні таких договорів.

Відповідно до ч. 4 ст. 29 ЦК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Із матеріалів справи також вбачається, що відповідно до п. 5.10 договору іпотеки від 12.07.2007 року , укладеного між Банком та ОСОБА_2, іпотекодавець стверджує, а іпотекодержатель бере до уваги, що права на предмет іпотеки третім особам не передано, не знаходиться під обтяженням, крім того, передбачений цим договором, правочин не суперечить правам та інтересам малолітніх, неповнолітніх дітей та непрацездатних дітей.

У справі нотаріуса по іпотечному договору від 12 липня 2007 року є: заява гр. ОСОБА_2, в якій зі слів останньої, вона письмово стверджує, що в будинку, на момент посвідчення іпотечного договору, який передається в іпотеку, малолітні та неповнолітні, а також непрацездатні діти не проживають. При посвідченні договору від 11.04.2008 року є також письмова заява гр. ОСОБА_2, в якій вона стверджує, що членів сім'ї, малолітніх, неповнолітніх та непрацездатних дітей, які б мали право проживання (особистий сервітут), встановлений ст. 405 Цивільного кодексу України, в належному будинку, немає. Зміст чинного законодавства України шодо прав дітей (осіб до 18 років), членів сім'ї на проживання (особистий сервітут) та, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування, а також правові наслідки вчинення правочину без надання такої згоди їй нотаріусом роз'яснений та зрозумілий.

Крім того, згідно із записами в паспорті ОСОБА_2 та в оспорюваних іпотечних договорах, відповідач (ОСОБА_2Є.) на час їх укладення (12.07.2007 року та 11.04.2008 року) була зареєстрована та проживала в ІНФОРМАЦІЯ_5, належному їй за договором дарування від 13.11.2006 року та договору купівлі-продажу від 21.03.2008 року, який вона продала 10.09.2010 року, про що свідчать відповідні записи та № 23, 33, 53 витягу з Державного реєстру правочинів ( т.1 а.с.175-176).

Свідок голова квартального комітету №17 ОСОБА_10 в суді пояснив, що довідки видавав на прохання особи, яка просила видати, ніякого обліку мешканців у нього не ведеться. Наявність у першому рядку довідки від 11.04.2008 року № 59 вказівки на ОСОБА_2 є встановленою формою самої довідки та тим фактом, що ОСОБА_2 є власником будинку. При цьому, ОСОБА_2 в будинку № 23 по вулиці Скульського у м. Кіровограді зареєстрована не була. Стосовно видачі довідки від 12.07.2007 року № 59, в суді, відмовився від свого підпису на довідці та вказав, що таку довідку не видавав.

Подання позивачем до справи довідки квартального комітету №17 від 02.02.2015 року , про те, що ОСОБА_1, проживала в спірному будинку з 13.07.2005 року суд не приймає, так як вона уже видана була після укладання оспорюваних договорів та на тактику захисту своїх прав як іпотекодавця , так і позивача, після прийняття судом рішення про їх виселення із спірного будинку.

Тобто, належних доказів проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_1, ОСОБА_7 у спірному будинку на час укладення договорів іпотеки позивач не надала.

При цьому, посилання позивача на те, що порушено і право неповнолітнього її брата ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 суд не приймає, оскільки вже є рішення яке набрало законної сили від 08.08.2012 року, яким було встановлено, що укладання оспорюваних договорів не зачіпає прав та інтересів дитини.

Посилання представника Банку на застосування строку позовної давності , суд вважає недоцільним . Як розяснено в п.11 постанови Пленуму Верховного суду України Про судове рішення у цивільній справівід 18 грудня 2009 року N 14, встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Таким чином, суд вважає, оскільки позивачем не доведено, що спірний будинок на час укладення між ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Банк «ОСОБА_3 та Кредит», правонаступником якого є ОСОБА_9 акціонерне товариство «Банк «ОСОБА_3 та Кредит» та ОСОБА_2 іпотечних договорів від 12.07.2007 року та 11.04.2008 року, їх посвідченні приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 був місцем проживання (користування) неповнолітньої на той період ОСОБА_1, тому укладення оспорюваних іпотечних договорів не порушує прав та законних її інтересів , і відсутні були підстави для отримання дозволу на укладення таких договорів від органу опіки і піклування, а відтак необхідно відмовити у задоволенні вимог позивача в повному обсязі, із-за безпідставності та недоведеності.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 3,10,11,60,61, 88, 212-215, 218 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Публічного акціонерного товариства "Банк "ОСОБА_3 та кредит", третя особа- приватний нотаріус Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання недійсним іпотечного договору б/н від 12.07.2007 року, укладеного між Банком "Банк "ОСОБА_3 та кредит" ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю та ОСОБА_2, будинку по вул.Скульського, 23 в м. Кіровограді, посвідченого приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та визнання недійсним іпотечного договору №49і/0408 від 11.04.2008 року, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "Банк "ОСОБА_3 та кредит" та ОСОБА_2, будинку по вул.Скульського, 23 в м. Кіровограді, посвідченого приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4 , стягнення судових витрат - відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до апеляційного суду Кіровоградської області, через суд першої інстанції.

Суддя Кіровського О. В. Бершадська

районного суду

м.Кіровограда