У Х В А Л А

Іменем України

11 лютого 2015 року м. Ужгород

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Закарпатської області

у складі : головуючого судді Мацунича М.В.

суддів : Ігнатюка Б.Ю., Панька В.Ф.

з участю секретаря : Дашковської С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ужгород цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Іршавського районного суду від 18 листопада 2014 року в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, де третьою особою без самостійних вимог є : приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

У жовтні 2014 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Іршавського районного суду від 18 листопада 2014 року, задоволено позов та визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій клопоче перед апеляційною інстанцією стосовно скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову. Мотивує свої, вимоги тим, що рішення суду не відповідає вимогам норм процесуального та матеріального права.

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник ОСОБА_4 підтримав, вимоги апеляційної скарги, яку просив задоволити, оскільки позовні вимоги не доведені належними доказами.

Позивач ОСОБА_2 та його представник в особі адвоката ОСОБА_5 заперечили доводи апеляційної скарги. Оскільки, виконавчий напис вчинено не на безспірну суму, а на спірну суму, яка є меншою в звязку із частковим поверненням позики.

У судове засідання апеляційної інстанції апелянт ОСОБА_1 та третя особа ОСОБА_3 не зявились, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, але про причини неявки апеляційний суд не повідомили. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 305 ЦПК України та зважуючи на приписи ст. 303-1 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглядати скаргу за їх відсутності.

Протягом судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений із порушенням чинного законодавства та є таким, що не підлягає виконанню. Оскільки, нотаріус при вчиненні напису не переконався в безспірності розміру стягуваної суми та наявності безспірності виниклих правовідносин між сторонами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб які беруть участь у справі та дослідивши матеріали справи й перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до думки, що апеляційну скаргу слід відхилити, виходячи з наступних мотивів.

За правилами ч. 1 ст. 303 ЦПК України - під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

А виходячи з положень ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводом апеляційної скарги є те, що судом першої інстанції не взято до уваги положення Договору позики від 21.03.2014 року, якими передбачено, що доказом безспірності заборгованості є знаходження боргової розписки позичальника в позикодавця. Договором визначено спосіб та механізм повернення грошових коштів, а саме, передання позикодавцю готівкових грошових коштів або зарахування таких на розрахунковий рахунок. Наявна в матеріалах справи, світлокопія - розписки викликає сумнів із приводу того, ким видана й доцільність повернення грошових коштів уже через декілька днів, що вказує на неналежність і допустимість такого доказу. При вчиненні виконавчого напису, законодавство не передбачає передання боржнику заяви кредитора з доказами її відправлення.

Проте такі доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Як зазначено в ч. 1 ст. 88 ЗУ Про нотаріат нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що із дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

А виходячи з вимог пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затвердженого Наказом МЮ України від 22.02.2012р. № 296/5) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем (абзац 2 підпункту 3.1.); Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМ України від 29.06.99 N 1172 (підпункт 3.2.); При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМ України від 29.06.99 N 1172 (підпункт 3.5.).

Для вчинення виконавчого напису, ОСОБА_1 було надано приватному нотаріусу Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3 нотаріально посвідчений договір позики від 21.03.2014 року в якому зазначена сума позики в розмірі 266000 гривень, які ОСОБА_2 зобовязався повернути в строк до 21.09.2014 року.

Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 15.10.2014 року предметом виконання є виконавчий напис № 2520 який видано 08 жовтня 2014 року про стягнення з боржника - ОСОБА_2 в користь стягувача - ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 266000 гривень заборгованості та 2660 гривень витрат за вчинення виконавчого напису, а.с. 7.

Не дивлячись на це ОСОБА_2 надав суду копію розписки від 26.03.2014 року, яку написав йому ОСОБА_1 про те, що отримав від нього частину грошей у сумі 29317 гривень, що по курсу становить 2000 Євро в погашення боргу за договором позики від 21.03.2014 року, а.с. 8.

Дана дія ОСОБА_1 по видачі ОСОБА_2 розписки про часткове прийняття виконання зобовязання за угодою, відповідає вимогам ч. 1 ст. 545 ЦК України.

Із цього слідує, що на час вчинення 08 жовтня 2014 року виконавчого напису, розмір зобовязання ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 зменшився із суми 266000 гривень заборгованості до суми 236683 гривні. Дані обставини не перевірив приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_3, а тому видав виконавчий напис на спірну суму, а не безспірну як того вимагають вище наведені законодавчі норми, що й послужило підставою для визнання такого таким, що не підлягає виконанню.

Оскільки, борг не погашено в цілому ОСОБА_2, а тому до повного погашення заборгованості, розписка про отримані ним грошові кошти, підставно знаходиться в ОСОБА_1.

Часткове повернення боргу не суперечить вимогам Договору позики, а крім цього, коли ОСОБА_1 заперечував таке часткове повернення боргу то мав право не приймати від ОСОБА_2 таке часткове повернення боргу.

Подана ОСОБА_2 копія розписки відповідає оригіналу такої, що було посвідчено підписом головуючого судді в справі. А тому, являється належним та допустимим доказом у справі.

Посилання суду в мотивувальній частині рішення на ст. 84 ЗУ Про нотаріат не має правового значення, оскільки дана стаття стосується передачі заяв громадянам у порядку посвідчення фактів. А в даній справі спірні правовідносини стосуються підставності видачі виконавчого напису, а не із приводу посвідчення фактів.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про те що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню, оскільки є обґрунтованими та знайшли своє ствердження в спірних правовідносинах.

Позаяк доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та вище наведеного, а тому колегія суддів у відповідності до вимог передбачених ст. ст. 213, 308 ЦПК України дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи наведене та керуючись вимогами статей 307, 308, 314, 315 і 319 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Іршавського районного суду від 18 листопада 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів із дня набрання нею законної сили .

Головуючий : __________________ Судді : _________________

_________________