Головуючий суду 1 інстанції - Скочій Г.Д.
Доповідач - Карташов О.Ю.
Справа № 428/6996/15-ц
Провадження № 22ц/782/685/15
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року грудня «9» дня Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючий суддя Карташов О.Ю.
судді Яресько А.Б., Борисов Є.А.
за участю секретаря Ткаченко Т.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку цивільну справу
за апеляційною скаргою

Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання»
на рішення
Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 жовтня 2015 року

за позовом
ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стахановського району електричних мереж про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди
ВСТАНОВИЛА:
У серпні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стахановського району електричних мереж про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
В обґрунтування позову зазначив, що будучи працівником Стахановського РЕМ, він знаходився у черговій відпустці з 28.04.2014 року по 14.05.2014 року. Під час відпуски, з 11.05.2014 року він пішов служити добровольцем у військову частину НОМЕР_1 та знаходився на військової службі до 17.07.2015р. Протягом 10-14 травня 2014 року по телефону він повідомляв Стахановський РЕМ, що він мобілізований у ВСУ і з відпустки не повернеться. Зарахування його у ВСУ відбувалось безпосередньо у в/ч, а не через військкомати в Стаханові або Луганську, які не мобілізовували добровольців. По військкомату наказом він був оформлений 18.08.2014 року. Незважаючи на те, що він знаходився на військової службі та не підлягав звільненню відповідно до Закону України від 27.03.2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення проведення мобілізації» відповідач звільнив його з роботи і лише 22.06.2015 року він отримав наказ №57к-02/5с від 26.06.2014 року про його звільнення за прогули. Вважає, що відповідач порушив вимоги трудового законодавства, так як він не був запрошений на засідання профкому, з нього не було взято пояснювальної записки, та не було ознайомлено з наказом про звільнення в триденний строк, а його повідомлення по телефону, що він служить в ВСУ було проігноровано.

На його думку, довідка військової частини № 0624/126 від 01.06.2014 року, що він з 11.05.2014року перебував на військових зборах та запис у військовому квітку, про те що він отримав зброю 11.05.2014 року є підтвердженням того, що він знаходився на військової службі та відповідно до ст.119 КЗпП України за ним протягом одного року зберігається місце роботи та середній заробіток. Вважає, що пропустив строк звернення до суду з поважної причини, оскільки офіційно був звільнений з військової служби 17.07.2015 року, та просить поновити строк звернення до суду, поновити його на посаді сторожа Стахановського РЕМ ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 14.05.2014 року по 10.08.2015 року та моральну шкоду в сумі 2000 грн.

Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 жовтня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

ОСОБА_1 поновлено строк звернення до суду.

ОСОБА_1 поновлено на посаді сторожа господарського обслуговування Стахановського району електричних мереж Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з 14.05.2014 р.

Стягнуто з ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стахановського РЕМ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.05.2014р. по 10.08.2015р. в сумі 31 284, 66 (тридцять одну тисячу двісті вісімдесят чотири) 66 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати у межах платежу за один місяць у сумі середнього заробітку в розмірі 2 144,15 (дві тисячі сто сорок чотири) 15 грн. підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стахановського РЕМ судовий збір у розмірі 312, 85 грн.

У задоволенні інших заявлених позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стахановського району електричних мереж просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

У судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити.
Позивач доводи апеляційної скарги не визнав, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 303 ЦПК України, - під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами, але апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно наказу № 48к-01 від 21 вересня 2013 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу в Стахановський РЕМ ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання з 23.09.2013 року на посаду електромонтера з експлуатації електролічильників, а з 01.04.2014 року переведений на посаду сторожа господарського обслуговування.

Відповідно до наказу про надання відпустки ОСОБА_1 надано щорічну відпустку на 14 календарних днів з 28 квітня 2014року по 14 травня 2014 рік включно.

Наказом №57 к-02/5С від 26.06.2014 року ОСОБА_1 - сторожа господарського обслуговування, було звільнено з 14 травня 2014 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов до висновку про задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на роботі, стягнення на його користь середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та про відмову у задоволені позовних вимог щодо відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не повністю.
Згідно ст. 10 ЦПК України обставини цивільних справ встановлюються судом за принципом змагальності. Суд же, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, лише створює необхідні умови для всебічного і повного дослідження обставин справи. При дослідженні і оцінці доказів, встановленні обставин справи і ухваленні рішення суд незалежний від висновків органів влади, експертиз або окремих осіб.
Згідно зі ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів.
Відповідно до ст.ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 57 цього Кодексу, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 212 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.
Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Статтею 40 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.
Призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
Указами Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014, від 06.05.2014 року № 454/2014, від 22.07.2014 року №607/2014, затвердженими Законами України від 17.03.2014 року № 1126-VII, від 06.05.2014 року № 1240-VII та від 22.07.2014 року №1595-VII, оголошена та проводиться часткова мобілізація.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» (вступив в дію з 01.04.2014) внесені зміни до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» окремим видом служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період. Виконання військового обов`язку і особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим законом та іншими нормативно-правовими актами.
Початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату для громадян, призваних на строкову військову службу, громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період або день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) для громадян, прийнятих за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (стаття 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.
Таким чином, починаючи з 01.04.2014 громадяни, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, не підлягають звільненню, вони увільняються від роботи (звільняються від виконання посадових обов`язків) відповідно до статті 119 КЗпП України. При цьому за ними зберігається середній заробіток на період до одного року.
Так, батальйон «Айдар» є 24-м батальйоном Територіальної оборони Луганської області й підпорядковується Міноборони, «Айдар» виняток із правил: він створений без участі військового комісаріату Луганської області, мобілізаційним пунктом батальйону є сам його командир.
Позивач з 11.05.2014 року перебував на військових зборах, на підтвердження цього надана довідка військової частини Польова пошта НОМЕР_1 від №0624/126 від 01.06.2014 року, та копія військового квитку, в якому зазначено, що він отримав зброю АКС № НОМЕР_2 , яка видана 11.05.2014 року в/ч ПП НОМЕР_1 .
Надані позивачем докази є належними та допустимими, оскільки вони мають підпис посадової особи та печатку, відомостей, що довідка військової частини Польова пошта НОМЕР_1 від №0624/126 від 01.06.2014 року одержана з порушенням порядку, встановленого законом суду не надано.
Відповідно до довідки № 662 від 07.04.2015року, виданої Сватівським районним військовим комісаріатом ОСОБА_1 призваний по мобілізації у в/ч пп 0624 з 18 серпня 2014 року.
На підставі наказу № 124 від 17.07.2015року командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас з 17 липня 2015 року.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Таким чином, встановивши, що ОСОБА_1 був відсутнім на роботі по причині перебування на військовій службі добровольцем, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що звільнення позивача з роботи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин проведено відповідачем з порушенням закону.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП ) стосуються як передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Отже, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що факт знаходження позивача 14.05.2014 року у відпустці, унеможливлює виконання ним своїх трудових обов`язків з поважних причин і на законних підставах звільняє його від виконання та відповідальності за їх невиконання.
Відтак, суд обґрунтовано задовольнив позов про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Однак, вирішуючи спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд неправильно визначив його розмір, оскільки виходив, з того, що вимушений прогул склав 322 робочих дні, а саме з 14.05.2014 року по 10.08.2015 року.

Проте, 14.05.2014 року позивач знаходився у відпустці, а таким чином за цей день йому була сплачена заробітна плата.

Крім того, кількість робочих днів у період з 15.05.2014 року по 10.08.2015 року складає 311 днів.

Тобто, виходячи із наведеного та відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить:

заробітна плата позивача перед звільненням, відповідно, у лютому місяці 2014 року 2031,30 грн., у березні 2014 року - 2 257 грн. 00 коп., середній розмір заробітної плати складає 2144,15 грн., одноденний заробіток позивача складає 97 грн. 46 коп. (2144,15 : 22 день (кількість робочих днів), що не оспорюється відповідачем, звідкіля - 311 х 97,46 = 30310,06 грн.
Доводи відповідача в частині неправильності визначення суми стягнення середнього заробітку слід визнати частково обґрунтованими, а рішення суду в цій частині таким, що відповідно до ст. 309 ЦПК України підлягає зміні, а саме зменшенню розміру стягнення з 31284,66 грн. до 30310,06 грн.
Разом з тим, копію наказу про звільнення позивач отримав 22.06.2015 року, до суду звернувся 05.08.2015року, та остаточно був звільнений з військової служби 17.07.2015 року, суд обґрунтовано поновив позивачу строк звернення до суду, так як причина пропуску строку є поважною.
Тому, враховуючи обставини встановлені по справі, що позивач знаходився на військовій службі добровольцем з 11.05.2014 року по 18.08.2014 року, коли був призваний по мобілізації, є правильними висновки суду щодо стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу по 10.08.2015 року.
Доводи апеляційної скарги, щодо здійснення виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу позивачу Стахановським РЕМ не є обґрунтованими, так як, відповідно до цивільно-процесуального законодавства позов пред`явлено останнім до юридичної особи якою є ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання».

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України, - підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 303, 304, п. 3 ч.1 ст. 307, ст.ст. 309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Луганської області, ~

ВИРІШИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» ~ задовольнити частково.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 жовтня 2015 року в частині стягнення з ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стаханівського РЕМ на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.05.2014р. по 10.08.2015р. в сумі 31 284, 66 (тридцять одну тисячу двісті вісімдесят чотири) 66 грн., та в частині стягнення з ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стаханівського РЕМ на користь держави судовий збір у розмірі 312, 85 грн., змінити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стаханівського РЕМ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2014 р. по 10.08.2015 р. в сумі 30310,06 грн.

Стягнути з ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» в особі Стаханівського РЕМ на користь держави судовий збір у розмірі 303,11 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішення апеляційного суду до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий

Судді: