Номер провадження: 22-ц/785/8852/15
Головуючий у першій інстанції Гандзій Д. М.
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г.,

Плавич Н.Д.,

при секретарі - Коноваленко Х.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», за участю третіх осіб відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 вересня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Позивач ОСОБА_3, звернувшись 17 травня 2015 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5. укладено кредитний договір №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року, за яким отримано на споживчі цілі в кредит 28500,00 доларів США під 6,0% річних на строк до 24 липня 2023 року. Виконання зобов'язань за кредитним договором забезпечено передачею в іпотеку однокімнатної квартири АДРЕСА_1 на підставі укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» та ним ОСОБА_3 договору №РCM-SME501/201/2008 (майнова порука) від 24 липня 2008 року. Позивач зазначив, що приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис №8307 від 28 листопада 2013 року, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 в рахунок погашення за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року заборгованості за період з 24 липня 2008 року по 15 травня 2013 року в загальній сумі 31459,68 доларів США, еквівалентних по курсу НБУ станом на 28 листопада 2013 року 251457,22 грн. Посилаючись на вчинення виконавчого напису з порушенням законодавства, позивач ОСОБА_3 просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню (а.с.2-5).

Відповідач приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. позов не визнала (а.с.41-43).

Відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» позов не визнав (а.с.84-87).

Третя особа відділ ВДВ Овідіопольського РУЮ Одеської області пояснень, заперечень суду першої інстанції не надав.

Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 3 серпня 2015 року до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог залучено ОСОБА_5 (а.с.95).

Третя особа ОСОБА_5 підтримав позивача (а.с.102, 103-104).

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 вересня 2015 року в задоволенні позову відмовлено, скасовано заходи забезпечення позову (а.с.119-124).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Неправильність рішення суду мотивовано невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення, дослідивши докази, колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги з наступних підстав.

Між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 укладено кредитний договір №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року, за яким позичальнику надано на споживчі цілі кредит в іноземній валюті в сумі 28500,00 доларів США під 6,0% річних та строком остаточного повернення кредиту 24 липня 2023 року. За умовами кредитного договору банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку, зокрема, невиконання та/або неналежного виконання позичальником своїх боргових зобов'язань; при цьому, зобов'язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати направлення позичальнику відповідної вимоги (а.с.6-10).

Для забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року зі всіма існуючими та майбутніми змінами та доповненнями укладено між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 договір № РСМ-SME501/201/2008 (майнова порука) від 24 липня 2008 року, посвідчений приватним нотаріусом Овідіопольського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за №734, за яким передано в іпотеку однокімнатну квартиру АДРЕСА_1. За умовами договору за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право, зокрема, задовольнити всі боргові зобов'язання, не сплачені боржником; іпотекодержатель вправі звернутися до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому законодавством України (а.с.44-48).

Договором про внесення змін №1 від 25 травня 2009 року до договору № РСМ-SME501/201/2008 (майнова порука) від 24 липня 2008 року сторони ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 домовились внести зміни і доповнення до договору, а саме викладено в новій редакції п.1, п.п.2.1.1, 2.1.2, 2.1.5, 2.1.5.1 тощо, зокрема, сторони погодили, що розмір забезпечених іпотекою боргових зобов'язань становить 30297,42 доларів США, що зазначений розмір боргових зобов'язань може збільшуватися на суму невиконаних платіжних зобов'язань боржника (п.2.1.5) (а.с.49).

Позичальник ОСОБА_5 допустив неналежне виконання умов кредитного договору.

Згідно розрахунку заборгованості ОСОБА_5 за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року складала станом на 15 травня 2013 року 31459,68 доларів США, з них залишок заборгованості за кредитом - 30389,19 доларів США, відсотки за користування кредитом 1070,49 доларів США (а.с.50, 51-57).

Досудова вимога від 16 травня 2013 року про погашення заборгованості за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року (вимога про усунення порушення) ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направлена 3 червня 2013 року ОСОБА_3, 23 травня 2013 року ОСОБА_5 (а.с.58-61)

28 листопада 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. видано виконавчий напис на звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 належну на праві власності ОСОБА_3, який на підставі нотаріально посвідченого між ним та ЗАТ «ОТП Банк» договору іпотеки №РСМ-SME501/201/2008 (майнова порука) від 24 липня 2008 року є майновим поручителем ОСОБА_5 за зобов'язаннями, що виникли за укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року. За виконавчим написом за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, підлягатимуть задоволенню вимоги в розмірі 31459,68 доларів США, еквівалентних по курсу НБУ станом на 28 листопада 2013 року 251457,22 грн., ТОВ «ОТП Факторинг Україна», який за посвідченим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим №3895 договором про відступлення права вимоги від 29 квітня 2010 року придбав право вимоги у АКБ «Райффайзенбанк Україна» (правонаступник ПАТ «ОТП Банк», що є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк») за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року та договором №РСМ-SME501/201/2008 (майнова порука) від 24 липня 2008 року (а.с.20).

За заявою про примусове виконання від 25 листопада 2014 року виконавче провадження з виконання виконавчого напису №8307, виданого 28 листопада 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., відкрито постановою заступника начальника відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Химич О.М. від 27 листопада 2014 року (а.с.19).

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції вважав встановленим, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що діяв на момент вчинення напису, та статті 35 Закону України «Про іпотеку», а саме після спливу 30-ти днів з моменту направлення ОСОБА_3 письмової вимоги про усунення порушень (погашення боргу) і попередження про звернення стягнення на майно у випадку несплати боргу, що право на звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить позивачу, виникло у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на підставі статті 33 Закону України «Про іпотеку» у зв'язку з невиконанням кредитного договору позичальником. Суд першої інстанції встановив обставини, що мають значення для справи, правильно визначився з нормами матеріального права, що регулюють виниклі правовідносини, дав належну оцінку доводам позивача в обгрунтування заявлених вимог та дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Так, відповідно до положень статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання (боргових зобов'язань) нерухомим майном, що залишається у володінні користування іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. За змістом статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі, зокрема, виконавчого напису нотаріуса.

Аналогічні норми передбачені також статтями 572,589,590 ЦК України, статтями 19,20 Закону України «Про заставу» тощо.

Відповідно до положень статті 18 ЦК України нотаріус є суб'єктом захисту цивільних прав, а дією, яка визначається як форма захисту, є вчинення виконавчого напису на борговому документі.

Проведене Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчинені орієнтує на те, що під час розгляду справ за позовами щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, судам необхідно перевіряти належність кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) об'єктивних обставин, коли виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню. Також має бути враховано пред'явлені банками (фінансовими установами) розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчому написі нотаріуса, з'ясовано, зокрема, чи є за боржником сума боргу (п.10).

Згідно доводів апеляційної скарги підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є вчинення виконавчого напису з порушенням вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» без перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості; є вчинення виконавчого напису без надання кредитором нотаріусу документів, передбачених Переліком документів, за якими стягнення зобов'язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Вказані доводи обставинам справи не відповідають.

Так, виконавчий напис згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року №3425-ХП (далі Закон №3425-ХП) вчиняється з метою стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Обов'язковою умовою вчинення виконавчого напису є наявність документа, що підтверджує безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Перелік документів, за яким здійснюється стягнення, встановлюється Кабінетом Міністрів України або законами. Перелік підстав для вчинення виконавчого напису є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає, так, для вчинення виконавчого напису необхідні такі умови: вимога, з якою кредитор звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, передбачена Переліком; наявність конкретних боргових документів, передбачених Переліком; безспірність вимоги кредитора, який звертається за вчиненням виконавчого напису. Документи, що подаються для вчинення виконавчого напису, мають бути належним чином оформлені. Якщо останні не відповідають встановленим вимогам нотаріус відмовляє у вчиненні виконавчого напису. Нотаріус також повинен відмовити у вчиненні виконавчого напису у разі, якщо між сторонами виник спір про право (боржник заперечує проти вимоги у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання, якщо, зокрема, неправильно нарахована сума заборгованості тощо), поряд з цим, таке правило не передбачає обов'язку нотаріуса повідомляти боржника про те, що у його провадженні знаходяться документи для вчинення виконавчого напису.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку, документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом №3425-ХП. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Постановою КМУ від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затверджено Перелік, відповідно до якого для виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно, і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення. Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчинені містять правовий висновок про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Встановлені судом першої інстанції обставини вказують на те, що виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог статей 87, 88 Закону №3425-ХП, пунктів 3.1, 3.2 глави 16 розділу П Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на підставі наданих ТОВ «ОТП Факторинг Україна» документів, що підтверджують безспірність заборгованості, а саме на підставі договору іпотеки (майнової поруки), розрахунку заборгованості за кредитним договором, виписки з особового рахунку боржника, письмової вимоги кредитора тощо.

Письмова вимога кредитора боржнику надсилається способом, передбаченим договором. Чинне законодавство не встановлює обов'язку кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку, відтак, кредитор повинен надіслати письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобов'язання на адресу, зазначену в договорі кредиту/іпотеки.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надіслано боржнику та майновому поручителю вимогу про погашення боргу, проінформовано про розмір заборгованості та не менше як за 30 днів до вчинення виконавчого напису повідомлено боржника та майнового поручителя про порушення кредитних зобов'язань, чим надано ОСОБА_3 та ОСОБА_5 право оскаржити вимоги у судовому порядку чи виставити письмові заперечення ТОВ «ОТП Банк» як кредитору.

ОСОБА_3 не надано доказів того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчилась про відсутність на час пред'явлення вимоги спору; не доведено наявність у письмовій вимозі ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та у виконавчому написі нотаріуса розбіжностей в сумі кредитної заборгованості. Так, письмова вимога від 16 травня 2013 року (вимога про усунення порушень) містить вимогу достроково виконати боргові зобов'язання, згідно яких залишок станом на 15 травня 2013 року заборгованості за кредитом - 30389,19 доларів США, відсотки за користування кредитом - 1070,49 доларів США. За виконавчим написом за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, підлягали задоволенню вимоги по залишку станом на 15 травня 2013 року заборгованості за кредитом - 30389,19 доларів США, по відсоткам за користування кредитом - 1070,49 доларів США.

ОСОБА_3 не спростовано наявність на момент вчинення виконавчого напису за боржником ОСОБА_5 суми боргу. Так, рішенням Київського районного суду м.Одеси від 24 квітня 2013 року, ухваленим в справі №2/520/330/13 за позовом, пред'явленим до суду 27 травня 2010 року, стягнуто з позичальника ОСОБА_5 та поручителя ОСОБА_9 солідарно на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року заборгованість станом на 4 грудня 2012 року за кредитом 30389,19 доларів США, за процентами 12478,61 доларів США, пеню 144066,67 доларів США (а.с.89-92, 105-108). Судове рішення набрало чинності 7 травня 2013 року, виконавчий лист видано 1 серпня 2013 року, виконавчий документ подавався для примусового виконання у 2013 та 2014 роках, рішення не виконано, заборгованість не погашено і на даний час (а.с.109-115).

Згідно доводів апеляційної скарги підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є вчинення виконавчого напису з порушенням вимог пункту 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Вказані доводи обставинам справи не відповідають.

За змістом положень статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодердатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, де зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Так, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» письмову вимогу від 16 травня 2013 року про погашення заборгованості за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року (вимогу про усунення порушення) та повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки надіслано 3 червня 2013 року ОСОБА_3, 23 травня 2013 року ОСОБА_5, що підтверджено поштовим описом вкладень та відмітками поштового відділення про відправлення поштової кореспонденції на адресу, вказану в іпотечному та кредитному договорах відповідно. Оскільки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надіслано боржнику та майновому поручителю вимогу про погашення боргу, проінформовано про розмір заборгованості та не менше як за 30 днів до вчинення виконавчого напису повідомлено боржника та майнового поручителя про порушення кредитних зобов'язань, а виконавчий напис вчинено 28 листопада 2013 року, то нотаріусом при вчиненні виконавчого напису дотримано вимоги пункту 2.3 глави 16 Розділу П Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Згідно доводів апеляційної скарги підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є вчинення виконавчого напису після спливу трирічного строку з моменту виникнення заборгованості за кредитним договором. Вказані доводи обставинам справи не відповідають.

Так, виконавчий напис може бути вчинений лише протягом часу, передбаченого законодавством для примусового захисту, зокрема, у межах строків позовної давності, які встановлені статтею 257 (загальна позовна давність - три роки), статтею 258 ЦК України (спеціальна позовна давність - один рік, п'ять років тощо).

Кредитним договором передбачено виконання зобов'язання до 24 липня 2023 року. Рішення в справі №2/520/330/13 за позовом, пред'явленим до суду 27 травня 2010 року про стягнення в солідарному порядку з позичальника ОСОБА_5 та поручителя ОСОБА_9 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором №CM-SME501/201/2008 від 24 липня 2008 року ухвалено Київським районним судом м. Одеси 24 квітня 2013 року. Рішення набрало чинності 7 травня 2013 року. Судове рішення зверталось до примусового виконання, однак не виконано з підстав відсутності у боржників (позичальника та поручителя) грошових коштів та майна, на яке може бути звернуто стягнення.

ОСОБА_3 є майновим поручителем, який відповідає за зобов'язаннями боржника виключно в межах вартості предмета іпотеки. Майнова порука на підставі договору іпотеки (застави) в силу різності видів забезпечення виконання зобов'язань є відмінною від поруки на підставі договору поруки, відтак, норми матеріального права, що регулюють поруку не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем (п.23 постанови Пленуму ВССУ від 30 березня 2012 року №5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин»). На час вчинення виконавчого напису кредитний договір не був достроково виконаний, розірваний чи змінений. Посилання ОСОБА_3 про початок перебігу строку позовної давності з 27 травня 2010 року, тобто з дня пред'явлення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» позову про солідарне стягнення кредитної заборгованості з позичальника та поручителя, є помилковим.

Наявність судового рішення про стягнення заборгованості з позичальника та поручителя, яке не виконано, не є підставою для відмови кредитору в реалізації права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, де іпотекодавцем є особа, відмінна від позичальника. Посилання ОСОБА_3

на подвійне стягнення в даному випадку безпідставне.

Керуючись ст.303, п.1 ч.1 ст.307, ст.ст.308, 313, п.1 ч.1 ст.314, ст.ст.315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 вересня 2015 року в справі за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», за участю третіх осіб відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Н.Д.Плавич