Справа № 372/854/15-ц Головуючий у І інстанції Потабенко Л.В.
Провадження № 22-ц/780/3402/15 Доповідач у 2 інстанції Мережко М. В.
Категорія 58 12.08.2015
РІШЕННЯ

Іменем України

12 серпня 2015 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі :

Головуючого - Мережко М.В.

Суддів - Данілова О.М. , Сержанюка А.С.

При секретарі - Франюк Т.В.

Розглянувши в відкритому судовому засіданні в м.Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Обухівського районного суду Київської області від 27 квітня 2015 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни , ТОВ

« ОТП «Факторинг Україна» , 3-і особи відділ Державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції Київської області , ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів ,-

В с т а н о в и л а :

У лютому 2015 року ОСОБА_2, звернувся до суду із зазначеним позовом .

Свої вимоги обґрунтовував тим ,що 06 липня 2006 року між ним та АКБ «Райффайзен Банк Україна» укладений договір іпотеки № PCL006/1114/2006/1.

В подальшому право вимоги за кредитним договором було передано від АКБ «Райффайзен Банк Україна» до ТОВ «ОТП Факторінг Україна».

Відповідач ТОВ «ОТП Факторінг Україна» звернулося із заявою до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., яка 24 лютого 2014 року вчинила виконавчий напис № 651.

Позивач у позові зазначав, що виконавчий напис було вчинено з порушеннями чинного законодавства, що відповідачем були порушені вимоги діючого законодавства при винесенні виконавчого напису , що є порушенням його права, тому просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким , що не підлягає виконанню, оскільки він не відповідає вимогам Закону України « Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 27 квітня 2015 р. в задоволенні позову від мовлено. .

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення , яким задовольнити позов.

В апеляційній скарзі зазначав, що судом неповно з»ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи, висновки суду не відповідають встановленим обставинам .

Апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та

обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з"ясованих обставин справи, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами , які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, як на підставу свої вимог і заперечень.

Відповідно до ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в інтересах яких заявлено вимоги.

Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом..

Відмовляючи у задоволенні позову , суд виходив із того , що виконавчий напис вчинений з дотриманням вимог законодавства.

Однак такі висновки суду не відповідають обставинам справи .

Відповідно до п.16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01 блерезн6я 2013 року «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат").

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Як видно із матеріалів справи , з метою забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором № ML-006/1114/2006 від 06 липня 2006 року укладено Договір іпотеки № PСL - 006/1114/2006/1 від 06 липня 2006 року ( а.с. 12-17, 48-53, 75-82).

З наданого до апеляційної інстанції договору купівлі-продажу від 05 листопада 2010 року, видно ,що ТОВ « ОТП Факторинг Україна» придбав у ПАТ « ОТП Банк» кредитний портфель ( а.с. 169-191).

ТОВ «ОТП Факториг Україна» 25 липня 2013 року звернулося до ОСОБА_2, з досудовою вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-006/1114/2006 від 06 липня .2006 року про необхідність у 30-денний термін з отримання вимоги банку, здійснити її погашення, а також про те, що у випадку невиконання вимог банку у встановлений строк, банк має право згідно з законодавством на звернення стягнення на предмет іпотеки ( а.с.83-84).

ТОВ «ОТП Факториг Україна» 25 липня 2013 року звернулося до ОСОБА_4, з досудовою вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-006/1114/2006 від 06 липня 2006 року, в якій вказується, що в порушення зазначених вище умов кредитного договору Позичальником не погашено належні до сплати суми кредиту та не сплачені відсотки. Враховуючи вищевикладене на підстав положень п.1.9 Кредитного договору пропонує достроково виконати боргові зобов'язання Позичальника за кредитним договором в повному обсязі шляхом сплати наступних сум: залишок заборгованості за кредитом - 77561,36 доларів США; - заборгованість по відсотках за користування кредитом - 22501,15 доларів США. Повідомлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-денного терміну з отримання вимоги банку, а також, що у випадку невиконання вимог банку у встановлений строк, банк має право згідно з законодавством на звернення стягнення на предмет іпотеки. ( а.с. 85-86) .

Відповідно до виконавчого напису від 24 лютого 2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку площею 0,060 га, кадастровий номер :03:002:0047, що знаходиться за адресою Київська область, Обухівський район, Козинська селищна рада, садове товариство «Ветеран», що належить на праві власності ОСОБА_2, який є майновим поручителем ОСОБА_4, за його кредитним договором № ML-006/1114/2006 від 06 липня 2006 року за рахунок коштів отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна - задовольнити вимоги позивача у розмірі:

- залишок заборгованості за кредитом - 77 561,36 доларів США;

- заборгованість по відсотках за користування кредитом - 22 501,15 доларів США;

- витрати пов'язані із вчиненням виконавчого надпису - 1 700 гривень, що всього становить 896 058,71 грн ( курс НБУ станом на 24 лютого 2014 року

1 долар США = 8,.938 грн). ( а.с. 18)

Постановою головного державного виконавця Обухівського МРУЮ Київської області від 07 листопада 2014 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 651 від 24 лютого .2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. ( а.с. 19) .

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до п.п. 1, 4, ,6,.8,12 постанови Кабінету Міністрів України

№ 410 від 31 березня 2004 року « Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек» державний реєстр іпотек (далі - Реєстр) - єдина комп'ютерна база даних про обтяження і зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної;

4. Державна реєстрація відомостей про обтяження чи зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором та передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної здійснюється шляхом внесення запису до Реєстру, а також змін і додаткових відомостей до запису, виключення запису з Реєстру

6. Внесення до Реєстру відомостей про обтяження майна іпотекою здійснюється реєстратором на підставі повідомлення іпотекодержателя або уповноваженої ним особи чи рішення суду.

8. У разі обтяження нерухомого майна іпотекою до Реєстру вносяться:

1) відомості про іпотекодавця (майнового поручителя), іпотекодержателя, а також боржника за основним зобов'язанням, якщо він не є іпотекодавцем:

- для іпотекодавця, іпотекодержателя та боржника - юридичних осіб відомості:

стосовно резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код згідно з ЄДРПОУ;

стосовно нерезидентів - найменування, місцезнаходження та держава, де зареєстровано особу;

- для іпотекодавця, іпотекодержателя та боржника - фізичних осіб відомості:

стосовно громадян України - прізвище, ім'я та по батькові, постійне місце проживання та ідентифікаційний номер згідно з Державним реєстром фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів;

стосовно іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності), постійне місце проживання за межами України;

2) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані;

3) розмір основного зобов'язання;

4) строк виконання основного зобов'язання в повному обсязі;

5) посилання на випуск заставної або її відсутність;

6) підстава внесення відомостей до Реєстру (іпотечний договір чи рішення суду);

7) відомості про реєстратора;

8) дата державної реєстрації відомостей.

12. Про внесення до Реєстру запису про обтяження майна іпотекою та/або реєстрацію заставної реєстратор видає іпотекодержателю або уповноваженій ним особі примірник витягу. Другий примірник витягу реєстратор протягом п'яти днів надсилає іпотекодавцю.

Відповідно до п.п. 5.7 статті 5 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю , договору про відступлення права вимоги від 05 листопада 2010 року ( а.с. 178) за цим договором продовжують зберігатись заборони на відчуження предмету іпотеки/застави , які накладені при нотаріальному посвідченні Договорів забезпечення. За цим Договором за повідомленням Клієнта ( ПАТ « ОТП Банк» ) вносяться зміни до Державного реєстру іпотек /Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Сторони домовились ,що зміни до Державного реєстру іпотек / Державного реєстру обтяжень рухомого майна будуть внесені протягом 10 робочих днів з дати набрання чинності .

Відповідно до ст.ст. 34,36,87,88 Закону України « Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови ,що наявність заборгованості боржника перед стягувачем підтверджується документами , передбаченими ,затвердженим постановою КМ України від 29 червня 1999 року № 1172 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку за виконавчими написами нотаріуса, , і що з дня виникнення вимоги минуло не більше трьох років . Відповідно до зазначеного Переліку , стягувачем було надано документи , що підтверджують безспірність заборгованості .

Закон не передбачає покладення на нотаріуса обов»язку по перевірці наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження інших документів , не передбачених переліком.

Відповідно до ч.2 п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31 січня 1992 року « Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обгрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем - боржник.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30 березня 2012 року « Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК ).

Задоволення позову кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави не є перешкодою для пред'явлення позову про стягнення заборгованості з поручителя за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду справи заборгованість за кредитом не погашена. Задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред'явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена..

Відповідно до п. 23 вищевказаної постанови при вирішенні спорів за участю майнових поручителів суди мають виходити з того, що відповідно до статті 11 Закону України "Про заставу" , статей 1, 11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель є заставодавцем або іпотекодавцем. Відповідно до статті 546 ЦК застава (іпотека) та порука є різними видами забезпечення, тому норми, що регулюють поруку (статті 553 - 559 ЦК), не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем, оскільки він відповідає перед заставо/іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов'язання винятково в межах вартості предмета застави/іпотеки.

У зв'язку із цим солідарна відповідальність боржника та майнового поручителя нормами ЦК не передбачена.

Відповідно до п.37 постанови невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (частина третя статті 33 цього Закону), оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням статті 124 Конституції України .

Відмовляючи у задоволенні позову, суд дійшов помилкового висновку, що виконавчий напис №651 від 24 лютого 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М.., який є предметом спору, вчинений відповідно до вимог чинного законодавства,

Висновки суд не відповідають обставинам справи, оскільки як видно із документів , поданих нотаріусом до суду, на підставі яких він вчинив виконавчий напис , а саме виписки банку по особовому рахунку ОСОБА_4, останнє погашення відбулося 31 жовтня 2008 року і після цієї дати жодного розрахунку не було , а відтак право вимоги про стягнення заборгованості за кредитним договором , звернення стягнення на предмет іпотеки у позивача виникло у жовтні 2008 року, натомість позивач звернувся до нотаріуса наприкінці 2013 року ,що є порушенням вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, згідно якого , виконавчі написи нотаріус може вчиняти , якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років . Суд дану обставину залишив поза увагою, крім того , не звернув уваги на той факт , що відповідно до вимог закону позивач не надав суду доказів, які б свідчили , що у нього виникло право звернення на предмет іпотеки, і за таких обставин рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням рішення про задоволення позову

Керуючись ст.ст. 303, 307 ,309, 313-316 ,319 ЦПК України, колегія суддів

В и р і ш и л а ;

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити ..

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 27 квітня 2015 року - скасувати. Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни , ТОВ

« ОТП «Факторинг Україна» , 3-і особи відділ Державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції Київської області , ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни № 651 від 24 лютого 2014 року таким, що не підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено протягом двадцяти днів у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий

Судді