АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого: Головачова Я.В.

суддів: Шахової О.В., Поливач Л.Д.

при секретарі: Бугай О.О.

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Київської міської клінічної офтальмологічної лікарні "Центр мікрохірургії ока", треті особи: Первинна профспілкова організація Київської міської клінічної офтальмологічної лікарні "Центр мікрохірургії ока", Вільна профспілка медичних працівників України, про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою Київської міської клінічної офтальмологічної лікарні "Центр мікрохірургії ока" на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 3 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернулася до суду з указаним позовом, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що з 1994 року вона працювала на посаді лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування" Київської міської клінічної офтальмологічної лікарні "Центр мікрохірургії ока" (далі - КМКОЛ "ЦМХО"), а з 18 березня 2014 року є керівником Первинної профспілкової організації КМКОЛ "ЦМХО". У зв'язку із затвердженням нової структури КМКОЛ "ЦМХО" згідно наказу Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) № 552 від 4 липня 2014 року та введенням в дію нового штатного розпису з 11 вересня 2014 року, в якому відсутня посада лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування", яку обіймає ОСОБА_1, наказом КМКОЛ "ЦМХО" № 113 від 3 жовтня 2014 року позивачка була звільнена із займаної посади, на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП. Позивач вважає, що її звільнення є незаконним та безпідставним, а наказ про звільнення № 113 від 3 жовтня 2014 року таким, що підлягає скасуванню, оскільки вона є головою та дійсним членом Первинної профспілкової організації КМКОЛ "ЦМХО" (далі - ППО КМКОЛ "ЦМХО"), а її звільнення відбулось без попередньої згоди виборного органу ППО KMKOJI "ЦМХО" та вищого виборного органу ППО KMKOJI "ЦМХО", що є порушенням гарантій для працівників підприємств, установ або організацій, обраних, до профспілкових органів, які закріплені КЗпП України та Законом України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності". Зазначає, що окрім спеціальних вимог законодавства, які регулюють порядок звільнення керівника профспілкової організації, відповідачем було також порушено загальний порядок звільнення, передбачений чинним законодавством про працю України, оскільки 1 серпня 2014 року позивач отримала попередження про майбутнє звільнення у зв'язку із структурними змінами в KMKOJI "ЦМХО", в якому їй одночасно було запропоновано вакантну посаду лікаря-офтальмолога консультативно-діагностичної поліклініки для дорослих. ОСОБА_1 вважає, що посада лікаря-офтальмолога консультативно-діагностичної поліклініки для дорослих була їй запропонована з порушенням вимог, встановлених нормами КЗпП України, оскільки позивач не має стажу роботи на вказаній посаді, а станом на 3 жовтня 2014 року існували інші вакантні посади, що відповідали її кваліфікації, однак їй безпідставно не були запропоновані. Поруч з цим, вакантні посади були запропоновані особам, які на відміну від позивача, не мають переваг, визначених у ст. 42 КЗпП України. Крім того, посилається на те, що підставою для визнання звільнення позивача незаконним є те, що в трудовій книжці та наказі про звільнення № 113 від 3 жовтня 2014 року, як підстава для звільнення вказана не ч. 1 ст. 1 ст. 40 КЗпП України, як було зазначено в попередженні від 1 серпня 2014 pоку, а ч. 6 ст. 36 КЗпП України, тобто у зв'язку з відмовою працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмовою від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці. На думку позивача, переведення на іншу посаду не є зміною істотних умов праці в розумінні ч. 6 ст. 36 КЗпП України, оскільки під час переведення відбувається зміна посади, а не істотних умов праці на займаній посаді.

Посилаючись на викладене, позивач з урахуванням уточнених позовних вимог просила суд визнати, що її звільнення з посади лікаря-офтальмолога відділення "Відновного лікування" КМКОЛ "ЦМХО" за сумісництвом було проведено відповідачем без законної підстави; визнати наказ КМКОЛ "ЦМХО" № 113 "Про звільнення лікаря офтальмолога ОСОБА_1." від 3 жовтня 2014 року безпідставним та незаконним; скасувати наказ КМКОЛ "ЦМХО" № 113 "Про звільнення лікаря офтальмолога ОСОБА_1." від 3 жовтня 2014 року; поновити позивача на посаді лікаря-офтальмолога відділення "Відновного лікування" КМКОЛ "ЦМХО"; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 3 жовтня 2014 року по 27 травня 2015 pоку в розмірі 23123 грн. 52 коп., а також 20000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 3 червня 2015 року позову ОСОБА_1 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування" КМКОЛ "ЦМХО" з 3 жовтня 2014 року. Стягнуто з КМКОЛ "ЦМХО" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 жовтня 2014 року по 3 червня 2015 pоку в розмірі 23674 грн. 08 коп. та на відшкодування моральної шкоди 2000 грн. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування" КМКОЛ "ЦМХО" з 3 жовтня 2014 року допущено до негайного виконання. Стягнуто з КМКОЛ "ЦМХО" на користь держави 243 грн. 60 коп. судового збору.

У поданій апеляційній скарзі КМКОЛ "ЦМХО", посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що переведення на іншу посаду не є зміною істотних умов праці в розумінні ч. 6 ст. 36 КЗпП України, оскільки внаслідок змін в організації виробництва і праці відповідача був, зокрема, змінений розмір оплати праці позивача, що відповідно до роз'яснень Верховного Суду України є істотною зміною умов праці; крім того, судом не надано належної оцінки вимогам ст. 32 КЗпП України, згідно з якою, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 КЗпП України; сума стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначена судовим рішенням, перевищує суму заявлених позовних вимог, що свідчить про те, що суд вийшов за межі позовних вимог, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 11 ЦПК України; також судом було безпідставно задоволено вимоги позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди та не наведено в рішенні мотивів щодо визначеного розміру такого відшкодування.

В іншій частині рішення суду сторонами не оскаржується, тому в силу ст. 303 ЦПК України не перевіряється.

Представники КМКОЛ "ЦМХО" - Курдалевська О.В. та Титикало Р.С. в суді апеляційної інстанції підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Інші особи, які беруть участь у справі, в суд апеляційної інстанції не з'явилися. З урахуванням положень ч. 2 ст. 305 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розглядові справи.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в цій частині, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом установлено, що з 1994 року ОСОБА_1 працювала на посаді лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування" КМКОЛ "ЦМХО", а з 18 березня 2014 року є керівником Первинної профспілкової організації КМКОЛ "ЦМХО".

1 серпня 2014 року ОСОБА_1 було вручено попередження про наступне звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України по закінченню 2-х місяців з дати попередження, яким одночасно запропоновано їй перевестися на вакантну посаду лікаря офтальмолога консультативно-діагностичної поліклініки для дорослих (а. с. 10).

Наказом КМКОЛ "ЦМХО" № 113 від 3 жовтня 2014 року позивачка була звільнена із займаної посади, на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП у зв'язку із затвердженням нової структури КМКОЛ "ЦМХО" згідно наказу Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) № 552 від 4 липня 2014 року та введенням в дію нового штатного розпису з 11 вересня 2014 року, в якому відсутня посада лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування", яку обіймала ОСОБА_1, та відмовою останньої від переведення на запропоновану посаду лікаря офтальмолога консультативно-діагностичної поліклініки для дорослих (а. с. 13).

Також установлено, що 29 серпня 2014 року головний лікар КМКОЛ "ЦМХО" Риков С.О. звернувся до голови Вільної профспілки медичних працівників України Панасенка О.О. з поданням щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 відповідно до ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 11).

Однак, голова Вільної профспілки медичних працівників України Панасенко О.О. не надав згоди на звільнення ОСОБА_1 (а. с. 12).

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача з підстав, передбачених п. 6 ст. 36 КЗпП України було проведено всупереч вимогам трудового законодавства, а тому наказ про її звільнення є незаконним, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі на раніше займаній посаді лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування" КМКОЛ "ЦМХО" з 3 жовтня 2014 року.

Такий висновок суду є правильним.

Відповідно до вимог ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" передбачено, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або вповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно з ч. 9 ст. 43 КЗпП, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

На виконання зазначених вимог закону, ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 27 січня 2015 року провадження у даній справі було зупинене у зв'язку з запитом згоди профспілкового органу Первинної профспілкової організації КМКОЛ "ЦМХО" та Вільної профспілки медичних працівників України на звільнення ОСОБА_1 за ч. 6 ст. 36 КЗпП України (а .с. 83).

Так, профспілковий комітет ППО КМКОЛ "ЦМХО" ВПМПУ надав висновок, з якого вбачається, що на засіданні 4 лютого 2015 року було прийнято рішення про відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (а. с. 87-89).

Президія Вільної профспілки медички працівників України також вирішила не надавати згоду на звільнення ОСОБА_1 (а. с. 90-91).

Відповідно до ч. 6 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є, зокрема, відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмовою від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

З матеріалів справи вбачається, що як підставу для звільнення позивача в наказі № 113 від 3 жовтня 2014 року було зазначено п. 6 ст. 36 КЗпП України, а саме, у зв'язку із затвердженням нової структури та введенням в дію нового штатного розпису, в якому відсутня посада, яку обіймала позивач, та її відмовою від переведення на іншу запропоновану посаду.

Разом з тим, у попередженні від 1 серпня 2014 року про наступне звільнення ОСОБА_1 із займаної посади як підстава для звільнення була вказана ч. 1 ст. 1 ст. 40 КЗпП України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що переведення на іншу посаду не є зміною істотних умов праці в розумінні ч. 6 ст. 36 КЗпП України, оскільки під час переведення відбувається зміна посади, а не істотних умов праці на займаній посаді.

Із матеріалів справи також вбачається, що відповідач під час звільнення ОСОБА_1 виходив із того, що на підприємстві є вільною одна посада - лікаря офтальмолога консультативно-діагностичної поліклініки для дорослих, від переведення на яку позивачка відмовилася.

Однак, з долучених до справи доказів убачається, що фактично на дату звільнення позивача з роботи на підприємстві були вільними й інші вакантні посади, серед яких, наприклад, посада лікаря офтальмолога, яку за кваліфікаційним рівнем ОСОБА_1 могла б обіймати, проте відповідач їй цієї посади не запропонував.

Ураховуючи викладене, суд першої інстанції на підставі належним чином оцінених доказів (ст. 212 ЦПК України) дійшов правильного висновку про те, що звільнення позивача з підстав, передбачених п. 6 ст. 36 КЗпП України було проведено всупереч вимогам трудового законодавства, а тому наказ про її звільнення є незаконним, та обґрунтовано задовольнив позов в цій частині, поновивши ОСОБА_1 на роботі на раніше займаній посаді лікаря офтальмолога відділення "Відновного лікування" КМКОЛ "ЦМХО" з 3 жовтня 2014 року.

Під час установлення зазначених фактів судом першої інстанції не було порушено норм процесуального права, рішення суду відповідає вимогам матеріального права та встановленим обставинам справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно роз'яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.

Отже, при поновленні працівника на роботі суд має стягнути середній заробіток з моменту незаконного звільнення такого працівника до ухвалення судом рішення про поновлення незаконно звільненого працівника на роботі.

Обчислення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (з наступними змінами).

Згідно з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (з наступними змінами) у всіх інших випадках (крім виплат за невикористанні відпустки) збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати передбачено, що нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців дні на число відпрацьованих робочих днів.

Таким чином, ураховуючи те, що період вимушеного прогулу ОСОБА_1 - з 3 жовтня 2014 року по 3 червня 2015 pоку, що становить 172 робочих днів, суд першої інстанції правильно визначив, що з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 23674 грн. 08 коп.

Доводи апеляційної скарги про те, що сума стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначена судовим рішенням, перевищує суму заявлених позовних вимог, що свідчить про те, що суд вийшов за межі позовних вимог, є необґрунтованими та підлягають відхиленню з урахуванням вищевикладеного.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Ураховуючи характер і обсяг страждань, яких зазнала позивач, а також вимоги розумності, виваженості та справедливості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1, становить 2000 грн.

Наведені в апеляційній скарзі інші доводи не відносяться до тих підстав, з якими процесуальне законодавство пов'язує можливість ухвалення рішення щодо скасування або зміни оскаржуваного судового рішення.

Ураховуючи викладене, підстави для скасування рішення суду першої інстанції і задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Київської міської клінічної офтальмологічної лікарні "Центр мікрохірургії ока" відхилити.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від3 червня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий Я.В. Головачов

Судді: О.В. Шахова

Л.Д. Поливач