Номер провадження: 22-ц/785/6176/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Оверіна О. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого Оверіної О.В.

Суддів , ОСОБА_2, ОСОБА_3

при секретарі Книгиницький О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ПАТ КБ «Приватбанк» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_4 до ПАТ «КБ Приватбанк» про стягнення коштів ,-

В С Т А Н О В И Л А

В листопаді 2014 року позивач звернувся до Київського районного суду м. Одеси із вказаним позовом, в якому, з урахуванням збільшення розміру позовних вимог, просив суд стягнути з Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» на його користь майнову шкоду в розмірі 23241,21 гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що уклав із банківською установою договір про надання банківських послуг, внаслідок чого отримав кредитну картку № 152038 та картку для виплат № 726235.

В подальшому невідомими особами у позивача була викрадена сумка із особистими речами, в якій, серед іншого, знаходились зазначені вище картки та мобільний телефон позивача, з приводу чого він звернувся до правоохоронних органів та повідомив про зазначені обставини банківську установу. За допомогою послуги «Зміна ПІН-коду» в межах системи «телефонний банкінг» невстановлені слідством особи шляхом направлення смс на номер 10060 змінили ПІН-коди на картках, в результат чого отримали доступ до рахунків позивача та зняли грошові кошти на загальну суму 14200 грн. з яких 3200 грн. зарплатні кошти, 11000 грн. - кредитні кошти. (+400 грн. комісія банку; від'ємне значення після операції -11400 грн.). Неодноразові звернення позивача до банку з приводу зняття вищезазначеної кредитної заборгованості в сумі 11000 грн. та повернення заробітних коштів в сумі 3200 грн. фактично залишались без відповіді, натомість банком було нараховано проценти та штраф за несвоєчасне погашення кредиту, які вимагались банком у телефонних розмовах до сплати. У зв'язку із цим з метою уникнення збільшення розміру штрафу та процентів у вересні 2014 року позивач вимушено вніс в касу банку 12437 грн.. які були обліковані банківською установою як погашення кредитної заборгованості по кредитній картці № 152038.

Позивач зазначає, що з його боку недобросовісного виконання умов зберігання та використання карток та ПІН-кодів до них не допущено: своїми діями чи бездіяльністю він не сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-кодів або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Вчинення злочину, внаслідок чого позивач був позбавлений карток, телефону, за умови належного порядку ідентифікації клієнта не дало б можливості зловмисникам отримати кошти з карток. Фактично саме запроваджена банком послуга по зміні ПІН-коду (без внесення в Умови та Правила надання банківських послуг відповідних змін) є єдиною умовою доведення злочину до кінця.

Крім того, позивач послався на приписи Постанови НБУ від 30.04.2010 № 223, яка встановлює максимальну суму збитків користувача у разі незаконної операції із карткою в розмірі 1500 грн., що відповідачем було проігноровано. Розмір майнової шкоди позивач обгрунтував також значними інфляційними процесами в Україні, посилаючись на те. що для відновлення його порушених прав до стягнення підлягає сума з урахуванням індексів інфляції. Зважаючи на шкідливу ділову практику банку, порушення останнім Умов і Правил надання банківських послуг, що виразилось у виконанні доручення по зняттю коштів з карток клієнта, виданих не уповноваженою особою без дотримання передбачених Умовами та Правилами надання банківських послуг процедур, позивач звернувся за судовим захистом.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив суд у задоволенні вимог відмовити в повному обсязі.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2015 року позовна заява ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк Приватбанк" в особі філії Южне головне регіональне управління Публічного акціонерного товариства КБ Приватбанк, про стягнення майнової шкоди - задоволена частково.

Суд стягнув з Публічного акціонерного товариства Комерційний банк Приватбанк" в особі філії Южне головне регіональне управління Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк Приватбанк () на користь ОСОБА_4 (РНОКПП: НОМЕР_1) компенсацію збитків в розмірі 15137,00 грн., у іншой частині вимог відмовлено.

Суд стягнув з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» в особі філії головного регіонального управління «Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк»на користь державного бюджету України судовий збір в розмірі 243.60 грн.

В апеляційній скарзі представник ПАТ КБ «Приватбанк» просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення ,яким в задоволенні позову ОСОБА_4 відмовити в повному обсязі, вважаючи , що суд не дослідив всіх обставин справи, помилково дійшов до необґрунтованих висновків.

Позивач рішення не оскаржував.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю доповідача, перевіривши доводи скарги, судова колегія вважає, що скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно ст..303 ЦПК України апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає , що суд першої інстанції ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи справу суд повно та всебічно зясував всі обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, обґрунтовано керувався нормами ЦПК України.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи , що 2010 році між позивачем та ПАТ КБ «Приватбанк» укладений договір про надання банківських послуг у формі анкети-заяви про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг, а також Тарифів, яку позивач підписав.

В межах вищезазначеного Договору позивач отримав в користування кредитну картку № 152038 (референт договору 8АІУГОК9166) та картку для виплат № 726235 (референт договору 8АІУГОР5455), які були підключені до віддаленого каналу обслуговування СМС -БАНКІНГ

Судом встановлено, що 04.07.2014 р. невідомими особами відносно позивача було скоєно діяння, що має ознаки злочину, та за наслідком чого приналежна позивачу сумка з особистими речами, у т.ч. вищезазначеними картками та мобільним телефоном потравила у володіння третіх осіб, з приводу чого позивач звернувся до правоохоронних органів (відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР № . 0002535 від 04.07.2014 р.) та Банку.

У банкоматі по вул. Корольова, 92 в м. Одесі з картки для виплат № 726235 невстановленими слідством особами були зняті зарплатні кошти позивача в розмірі 3200 грн. (зняття здійснено о 02:54 год.), а з кредитної картки № 152038 - кредитні кошти в розмірі 11000 грн. (зняття 8000 грн. здійснено о 02:56 год., три рази здійснення зняття по 1000 грн. (о 03:04 год.; о 03:05 год.; о 03:06 год.) залишок після операцій склав -11400 грн.. з яких 400 грн. - сума комісії банку).

Позивача неодноразово, починаючи з дня викрадення карток, звертався до відділень Банку з метою повернення знятих зарплатних коштів (3200 грн.) та списання невизнаної ним заборгованості (11000 грн. + 400 грн. (комісія), проте Банком було рекомендовано позивачу звернутись до правоохоронних органів. Не зважаючи на звернення позивача, останньому 28 серпня 2014 року зателефонував працівник банку з приводу наявної заборгованості по кредитній картці № 152038, внаслідок чого нараховані пеня та штраф за прострочення платежу.

З позовної заяви, через безрезультатність звернень з приводу зняття заборгованості та з метою призупинення нарахування штрафу та пені, 19 вересня 2014 р. позивачем було внесено до каси відділення № 23 Южного ГРУ ПАТ КБ «Приватбанку» (на рахунок/карту 152038; призначення платежу надходження готівки за платіжними картами) суму 12437 грн., згідно квитанції від 19.09.2014 р.

Зазначена сума облікована відповідачем як погашення кредитної заборгованості по кредитній картці № 152038 в сумі 11000 грн., з урахуванням комісії 400 грн., нарахованих пені та штрафу. Дані фактичні обставини підтверджуються письмовими поясненнями позивача, талоном-повідомленням про звернення до правоохоронних органів № 001178, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від_29.10.2014 р. № 520/14256/14-к, дорученням слідчого СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області старшини міліції ОСОБА_5 31/13- со-2026 від 10.07.2014 р., друкованими матеріалами, наданими представником відповідача, та ін, сторонами спору визнаються.

Згідно із Законом України «Про банки і банківську діяльність» та Положенням про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 30 квітня 2010 року № 223, одним із видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби - пластикові банківські картки, які емітовані в установленому законодавством порядку та використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. Платіжні картки є власністю емітента (банку) і надаються ним відповідно до умов договору клієнту, в тому числі і фізичній особі - держателю спеціального платіжного засобу, який на законних підставах використовує платіжні картки.

Платіжна картка містить обов'язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу.

Держатель платіжної картки для забезпечення безпеки здійснення платіжних операцій з її використанням зобов'язаний використовувати цей спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України, правил користування ним та умов договору, укладеного з емітентом (банком), дотримуватись правил безпеки та не допускати використання цього засобу сторонніми особами, для чого повинен надійно зберігати спеціальний платіжний засіб, пін-код та інші засоби, що дають змогу користуватися ним, а у випадку його втрати зобов'язаний негайно повідомити про це емітента (банк), який повинен негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього спеціального платіжного засобу з внесенням до стоп-списку і його вилучення.

Всі банківські операції з використанням платіжної картки здійснюються її держателем, у тому числі особою, яка викрала цю банківську платіжну картку, на підставі та в межах договору, укладеного між банком-емітентом і клієнтом-держателем платіжної картки. Вставляючи картку до банкомату та проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо зв'язується з операційною системою банку- емітента, отримує доступ до рахунку і дає банку вказівку провести певну операцію.

Зняттю грошових коштів передували операції по зміні ПІНі-кодів на викрадених картках за допомогою послуги «Зміна ПІН-коду» в межах запровадженої Банком системи SMS-банкінг. Зокрема, шляхом направлення на номер 10060 SMS із текстом PIN+XXXX, де ХХХХ - останні 4 цифри номерів викрадених карток, невставленими слідством особами були замінені невідомі їм ПІН- коди карток, в результаті чого вони отримали нові ПІН-коди карток та доступ до операцій з картками.

Зокрема, з наданих в судовому засіданні 12.05.2015 р. представником відповідача друкованих матеріалів вбачається, що 04.07.2014 р. о 02:52 год. з мобільного телефону позивача (НОМЕР_2) було направлено команду «PIN+6235» (тобто останні чотири цифри картки для виплат № 726235), в результаті чого від банку надійшли повідомлення: (code was sended) та «Denis Yurevichi segodnya vy ustanovili pin-kod na kartu 4*38).

Аналогічне повідомлення з мобільного телефону позивача (НОМЕР_2) було направлено для зміни ПІН-коду для кредитної картки № 152038, зокрема команду «PIN+2038», в результаті чого від банку надійшли повідомлення: (code was sended) та «Denis Yurevichi segodnya vy ustanovili pin-kod na kartu 6*35).

З матеріалів справи, після зміни ПІН-кодів на обох картках, у банкоматі по вул. Корольова, 92 в м. Одесі з картки для виплат № 726235 були зняті кошти позивача в розмірі 3200 грн. (зняття здійснено о 02:54 год.), а з кредитної картки № 152038 - кредитні кошти в розмірі 11000 грн. (зняття 8000 грн. здійснено о 02:56 год., три рази здійснення зняття по 1000 грн. (о 03:04 год.; о 03:05 год.; о 03:06 год.) залишок після операцій склав -11400 грн.. з яких 400 грн. - сума комісії банку).

Як на підставу для відмови у задоволенні позову представник відповідача послався на положення Умов та Правил надання банківських послуг, зокрема п.1.1.2.1.12, п.1.1.2.1.13, п. 1.1.2.1.21, п.1.1.5.29, зважаючи на те, до правоохоронних органів та до банку позивач звернувся після зняття коштів з викрадених карток, тому несе відповідальність по всім операціям до моменту блокування викрадених карток.

Відповідно до ч.І ст.55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно- правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Так, згідно Розділу 1.1.2.1 «Обов'язки клієнта» Умов та Правил надання банківських послуг, клієнт зобов'язаний: вживати заходів щодо запобіганню втрати (викрадення) ОСОБА_6, Стікеру PayPass, ПіНу (персонального ідентифікаційного номеру) або інформації, нанесеної на ОСОБА_6 і магнітну смугу, або їхнього незаконного використання (п. 1.1.2.1.12);

інформувати Банк, а також правоохоронні органи про факти втрати ОСОБА_6. Стікеру PayPass, ПіНу, сім-карти мобільного телефону або отримання повідомлення про їх незаконне використання. У разі настання вищевказаних випадків необхідно звернутися до відділення Банку, або за телефонами 3700 (безкоштовно) по Україні. НОМЕР_3 ((для дзвінків із-за кордону) (Згідно п. 1.1.2.1.13));негайно повідомляти Банк шляхом дзвінка до Колцентру (протягом 15 хвилин) інформацію, що стала відома Клієнту про втрату/викрадення ОСОБА_6. Стікеру PayPass, сім-карти мобільного телефону, несанкціоновані транзакції по його рахунках ((а також по рахунках 3-іх осіб) (п. 1.1.2.1.21)).

Відповідно до п.1.1.5.29 Розділу 1.1.5 «Відповідальність сторін» держатель несе відповідальність за всі операції, що супроводжуються авторизацією, до моменту звернення ОСОБА_6 в Банк та блокування ОСОБА_6, і за всі операції, які не супроводжуються авторизацією, до моменту постановки Картки в СТОП-ЛИСТ Платіжною системою.

Згідно листа СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області позивач звернувся до правоохоронних органів до моменту зняття коштів з викрадених карток, а згідно пояснень позивача, останній звернувся до відділення Банку у найкоротший (можливий) строк - о 09:00 год. (час відкриття відділення Банку), тобто після спливу встановленого п. 1.1.2.1.21 строку (15 хвилин).

З матеріали справи, на офіційному сайті ПАТ КБ «Приватбанк» в мережі Інтернет (згідно п. 1.1.1.69 Умов та Правил надання банківських послуг) в розділі «SMS-банкінг» (https://privatbank.ua/ua/udalenniv-banking/sms-banking/) міститься інформація наступного змісту (прямою мовою): «SMS-банкінг - це послуга управління рахунком за допомогою SMS-команд. Тепер, щоб поповнити мобільний, здійснити грошовий переказ або перевести гроші на картку. Вам не потрібно йти до банку - Ви можете зробити це в будь-який час не виходячи з дому. Достатньо мати платіжну картку ПриватБанку та мобільний телефон. Усі картки ПриватБанку автоматично та безкоштовно підключено до SMS-банкінгу.».

В зазначеному розділі, серед інших, запропонована команда «Зміна ПІН-коду»: «Щоб змінити ПІН-код Вашої картки, надішліть на номер 10060 SMS із текстом PIN +ХХХХ, де ХХХХ - останні 4 цифри номера Вашої картки.».

У свою чергу, Розділ 1.1.1. Умов та Правил надання банківських послуг «Терміни та поняття» містить наступні положення, які Банк публічно пропонує широкому та необмеженому колу осіб: 1.1.1.2. Авторизація - процедура отримання дозволу на здійснення операцій з використанням платіжної картки; Аутентифікація - посвідчення правочинності звернення Клієнта (довіреної особи) до Банку для здійснення банківських операцій або одержання інформації по рахунках Клієнта у порядку, передбаченому Договором; 1.1.1.17. Верифікація - процедура перевірки персональних даних ОСОБА_6 Картки з перевіркою анкетних даних через кодові слова; Ідентифікація - встановлення особи Клієнта на підставі оригіналів або належним чином засвідчених копій документів під час його звернення до Банку для здійснення банківських операцій або одержання інформації з рахунків Клієнта у порядку, передбаченому Договором і чинним законодавством; Ідентифікація Клієнта в Лриват24 - підтвердження повноважень Клієнта на доступ в систему , шляхом введення імені користувача і пароля; 1.1.1.74. ПІН (персональний ідентифікаційний номер) - код, відомий тільки власнику платіжної картки і необхідний для його ідентифікації під час здійснення операцій з використанням платіжної картки:

1.1.1.132. Засоби доступу - набір засобів, що видаються/визначаються Банком для ідентифікації та аутентифікації Клієнта через віддалені канали обслуговування. До засобів доступу до системи Internet-banking Приват24 належать Ідентифікатор (логін) користувача, постійний пароль, одноразові (динамічні) паролі. До засобів доступу до послуги SMS-Banking - номер мобільного телефону (основний (фінансовий)) та персональний пароль (нік), до Контактного Центру Банку, Цілодобової служби "Консьєрж-сервіс" - контрольна інформація Клієнта, у пристроях самообслуговування - Картка і ПІН та/або одноразовий (динамічний) пароль.

Розділ 2.3.3 «SMS-банкінг» Умов та правил надання банківських послуг передбачає:

Дистанційне обслуговування рахунку Клієнт може здійснювати за допомогою систем «телефонний банкінг» (засобами мобільного зв'язку).

Системи типу «телефонний банкінг» на підставі дистанційних розпоряджень Клієнта можуть виконувати функції надання інформаційних послуг, які зазначені у Договорі між Банком і Клієнтом.

Для користування цією послугою Клієнту потрібній підключений мобільний термінал стандарту GSM / CDMA з зареєстрованим номером. Номер має бути зареєстрований в Банку як основний (фінансовий).

За допомогою засобів мобільного зв'язку Клієнт може отримувати виписки спеціального виду про стан його рахунку (рахунків) у Банку за допомогою коротких текстових повідомлень (SMS).

2.3.3.6. Ідентифікація Клієнта для доступу до системи «телефонний банкінг» здійснюється за допомогою засобів ідентифікації, які передбачені між Банком і Клієнтом (засоби ідентифікації: номер Клієнта, особистий ПІН-код, сукупність цифрових і літерних компонентів і т.п.).

З Правил надання банківських послуг в аспекті досліджуваних обставин свідчить про те, що система «SMS-Banking» є одним з видів віддалених каналів обслуговування, доступ до якої надається Банком за допомогою засобів доступу для ідентифікації та аутентифікації Клієнта із застосуванням 1) номеру мобільного телефону (основний (фінансовий)) та персонального паролю (нік), згідно п. 1.1.1.132 Умов та 2) номер Клієнта, особистий ПІН-код, сукупність цифрових і літерних компонентів і т.п.. відповідно до п.2.3.3.6 Умов.

При цьому будь-якого визначення поняття «персональний пароль (нік)», способу його отримання, застосування тощо, розділ «Терміни та поняття» не містить. У розділі сервісу/послуг «SMS-банкінгу» на сайті (hitps: /privatbank.ua^ia/udalcnniv-banking/sms- hanking/) відповідна інформація щодо персонального паролю (нік) також відсутня. Натомість, в цьому розділі наявна інформація про те, що для ідентифікації та аутентифікації Клієнта через віддалений канал обслуговування SMS-Banking достатньо направити на номер 10060 SMS із текстом.

Таким чином, на відміну від інших систем (Internet-banking Приват24. Контактний Центр Банку, Цілодобова служба «Консьєрж-сервіс», пристрої самЬобслуговування). застосування команди «Зміна ПІН-коду» за допомогою системи «SMS-Banking» здійснюється (фактично реалізовано) без використання всього набору засобів, що видаються/визначаються Банком для ідентифікації та аутентифікації Клієнта, зокрема без персонального паролю (нік), як це передбачено п. 1.1.1.132 Умов та Правил надання банківських послуг, рівно як сукупності цифрових і літерних компонентів і т.п., як це передбачено п.2.3.3.6 Умов та Правил надання банківських послуг.

Беручи до уваги сутність такого засобу доступу, що видаються/визначаються Банком для ідентифікації та аутентифікації Клієнта через віддалені канали обслуговування, як ПІН-код, реалізація команди «Зміна ПІН-коду» за допомогою системи «SMS-Banking» без фактичного застосування будь-якого засобу доступу (передбаченого Умовами та Правилами надання банківських послуг), крім самого інструменту - мобільного телефону, з урахуванням викрадення цього мобільного телефону, дійсно поставило кошти позивача на картках у вкрай вразливе становище.

Не зважаючи на це, в інших положеннях Умов та Правил надання банківських послуг ПАТ КБ «Приватбанк» ПІН-коду приділяється значна увага.

Так, відповідно до Умов та Правил надання банківських послуг Держатель п.2.1.3.5 зобов'язується: - не повідомляти ПІН, постійний пароль, ддноразові паролі і контрольну інформацію. - не передавати Картку (її реквізити) для здійснення операцій іншими особами, вживати необхідних заходів для запобігання втрати, пошкодження, розкрадання ОСОБА_6; - нести відповідальність за операціями, здійсненими з використанням ПІНа. постійного пароля, одноразових паролів; операціями по зміні ПІНу; п.2.1.3.7 власник Картки зобов'язаний уживати усіх можливих заходів для запобігання втраті Картки / ПІНа / постійного пароля / одноразових паролів; 1.1.5.28 у разі якщо Держатель дає згоду на проведення операцій з Картками або нанесеними на них даними поза полем його зору, він несе повну відповідальність за їх можливе шахрайське використання надалі. Банк не несе відповідальності за операції, що супроводжуються правильним введенням ПІНу.

Відсутність фактичної реалізації засобу доступу - «персональний пароль (нік)», або сукупності цифрових і літерних компонентів тощо, в кореспонденції із п. 1.1.3.2.9.1 Умов та Правил надання банківських послуг, згідно з яким Банк має право повідомляти ПІН-код Клієнту шляхом надсилення БМБ-повідомлення на мобільний телефон Клієнта, фактично утворює прогалину в регулюванні доступу до послуги, в результаті якої можливо змінити невідомий ПІН-код (який сам по собі є засобом доступу) без будь- якого іншого засобу доступу (крім викраденого телефону), що й мало місце в даному випадку.

При цьому в силу пункту 1.1.1.132 для ідентифікації та аутентифікації Клієнта через віддалений канал обслуговування - «SMS-Banking» в обов'язковому порядку застосовуються обидва засоби доступу: 1) номер мобільного телефону (основний (фінансовий)) та 2) персональний пароль (нік). який фактично у послузі «Зміна ПІН- коду» не реалізований.

В силу ж пункту 2.3.3.6 ідентифікація Клієнта для доступу до системи «телефонний банкінг» (БМЗ-Бапк) здійснюється за допомогою засобів: номеру Клієнта, особистого ПІН-коду, сукупності цифрових і літерних компонентів і т.п. Тобто цим пунктом передбачений ще більший, відкритий перелік засобів ідентифікації, який також не застосовується у послузі «Зміна ПІН-коду» (крім номеру Клієнта). Окремої уваги заслуговує викладення переліку через кому, який нівелює альтернативне застосування засобів, на відміну від можливого «або/чи. «/».

Запровадивши послугу «Зміна ПІН-коду» за допомогою лише команди-смс, без встановленого пунктом 1.1.1.132 для послуги БМБ-Вапк персонального паролю (нік), та ідентифікації, передбаченої п.2.3.3.6. Банк фактично змінив (скоротив) набір засобів для ідентифікації та аутентифікації Клієнта через віддалений канал обслуговування «SMS-Banking». При цьому запровадження даної послуги в такому вигляді жодним чином не відображено в Умовах та Правилах надання банківських послуг, у зв'язку із чим й погодитись/не погодитись на такий спосіб ідентифікації та аутентифікації Клієнт змоги не має.

Відповідно до п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 5 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» у справах за позовами про 'захист прав споживачів, порушених внаслідок недостовірної або неповної інформації про товар (роботу, послугу) чи недобросовісної його реклами, суд має виходити з припущення, що споживач не має спеціальних знань про властивості та характеристики товарів (робіт, послуг). Аналогічне положення міститься у ч. 9 ст. 15 Закону N 1023-ХІІ.

Умови та Правила надання банківських послуг передбачали, що до засобів доступу до послуги «SMS-Banking» - належать номер мобільного телефону (основний (фінансовий)) та персональний пароль (нік), а ідентифікація Клієнта для доступу до системи «телефонний банкінг» здійснюється за допомогою засобів ідентифікації, які передбачені між Банком і Клієнтом (засоби ідентифікації: номер Клієнта, особистий ПІН-код, сукупність цифрових і літерних компонентів і т.п.), які у сукупності надавали клієнту Банка «законне сподівання» на те. що ці приписи реалізовані в послугах Банку.

Судом встановлено, що положення 1.1.1.132 та 2.3.3.6 Умов та Правил надання банківських послуг в послузі «SMS-Banking» реалізовані частково, зокрема без застосування персонального паролю (ніку) та сукупності цифрових і літерних компонентів (і т.п., тобто невизначеного кола засобів ідентифікації, які перелічені через кому та не допускають альтернативного застосування (або/чи).

Враховуючи вищевикладене, суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що операції по зняттю грошових коштів були здійснені без встановлених для даного віддаленого каналу обслуговування (телефонний банкінг або 8М5-Ванкнг) ідентифікації та аутентифікації Клієнта, зокрема всупереч положень п. 1.1.1.132 (без персонального паролю (нік)) та п.2.3.3.6 (без особистого ПІН-коду, сукупності цифрових і літерних компонентів і т.п.) Умов та Правил надання банківських послуг.

При цьому, відповідно до п. 1.1.5.14 Умов та Правил надання банківських послуг Клієнт відповідає за усі операції в повному обсязі, здійснені у підрозділах Банку, через пристрої самообслуговування, систему МобаілБанкінг, систему Приват-24 з використанням передбачених цими Умовами засобів його ідентифікації та аутентифікації.

Поряд із тим, суд враховує, що позивачем не дотримано приписів п. 1.1.2.1.21 Умов та Правил надання банківських послуг, яких зобов'язує Клієнта негайно (протягом 15 хвилин) повідомляти Банк шляхом дзвінка до Колцентру інформацію, що стала відома Клієнту про втрату/викрадення ОСОБА_6, Стікеру РауРаss, сім-карти мобільного телефону, несанкціоновані транзакції по його рахунках (а також по рахунках 3-іх осіб).

Як зазначено вище, позивач повідомив банк про викрадення карток біля 09:00 год. ранку (час відкриття відділення банку), особисто з'явившись до відділення банку, що узгоджується із викладеною в листі слідчого СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області старшини міліції ОСОБА_5 хронологією подій, згідно якого позивач біля 07:30 год. покинув приміщення райвідділу.

Вирішуючи спір, суд враховує, що виконати приписи п.1.1.2.1.21 Умов та Правил надання банківських послуг, зокрема повідомити протягом 15 хвилин про втрату карток, за умови одночасно втраченого мобільного телефону може бути ускладненим відсутністю засобів телефонного зв'язку. При цьому позивач зазначає, що розраховував на певний рівень безпеки заощаджених ним коштів на банківських рахунках, у т.ч. на захисні засоби доступу до операцій з картками, зокрема встановлені ним особисто на викрадених картках унікальні ПІН-коди, які він у відповідності до вимог Умова та Правил надання банківських послуг, абз.З п.6.2 постанови правління НБУ № 223 від 30.04.2010 р. «Про здійснення операцій з використанням спеціальних платіжних засобів» надійно зберігав, не розголошував, не повідомляв тощо. При цьому Умови та Правила надання банківських послуг дійсно містили положення, які у сукупності надавали клієнту Банка «законне сподівання» на те, що ці приписи реалізовані в послугах банку. Однак, як встановлено вище судом, зазначені положення Умов та Правил надання банківських послуг не були в повній мірі реалізовані в даній послузі Банку, за допомогою якої були- змінені невідомі ПІН-коди (які самі по собі є засобами доступу) без будь-якого іншого засобу доступу (крім викраденого телефону).

З посиланням представника відповідача, як на підставу для відмови у задоволенні позову, на положення п. 1.1.5.5 Умов та Правил надання банківських послуг, оскільки таке посилання не пов'язано із твердженням відповідача про несумлінне виконання Клієнтом умов зберігання інформації про рахунки Клієнта. Карту, контрольну інформацію Клієнта..., рівно як і прослуховування або перехоплення такої інформації у каналах зв'язку під час використання цих каналів.

Посилання відповідача на п.2.1.1.7.3, п. 1.1.5.30 Умов та Правил надання банківських послуг, адже в даному випадку, очевидно позивач згоду на проведення операцій поза полем його зору не надавав, телефон та картки добровільно третім особами не передавав, про що свідчить його звернення до правоохоронних органів (оскарження постанови про закриття кримінального провадження тощо).

Інші посилання відповідача на приписи Умов та Правил надання банківських послуг в аспекті покладених на Клієнта Банка обов'язків та зняття з Банку відповідальності за певних умов, в даному випадку є недоречними. Так, за встановлених судом обставин, доводи відповідача про таке правозастосування та його методологічну основу базуються виключно на засадах юридичного позитивізму, що суперечить засаді розумності правового регулювання. Відповідач грунтує правову позицію, наділяючи приписи Умов щодо негайного (15 хвилин) повідомлення Клієнтом Колцентру про викрадення карток абсолютним характером. Втім, суд не може погодитися із таким правозастосуванням, оскільки безумовне та абсолютне застосування зазначеного та похідних від нього положень (зняття з Банку відповідальності) за умови реалізації Банком послуги «Зміна ПІН-коду» без запроваджених Умовами та Правилами надання банківських послуг захисних механізмів (1.1.1.132 та 2.3.3.6) неминуче призводить до незабезпечення справедливого балансу.

Ця правова позиція повністю узгоджується із позицією Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України, викладеної в рішенні від 13.05.2015 р. по справі № 6-71цс15.

При цьому відповідно до ч.2 ст.214 ЦК України при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин суд враховував висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини першої статті 355 цього Кодексу.

Відповідно до статті 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із пунктом 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов'язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі ОД відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними.

В якості прикладів несправедливих умов угод у фінансовій сфері Верховний Суд України, серед іншого, назвав: безповоротне зобов'язання споживача виконувати умови договору, з якими він не мав можливості ознайомитися до укладення договору; надання можливості продавцю чи постачальнику без вагомої причини змінювати в односторонньому порядку будь-які характеристики продукту чи послуги, які мають надаватися.

В спірних правовідносинах відповідачем не дотримано цілої низки принципів (у т.ч. на достатню інформацію щодо реалізації послуги без передбачених Умовами захисних механізмів), в результаті чого позивач не мав можливості оцінити рівень ризиків і можливі наслідки запроваджених в односторонньому порядку відповідачем послуг.

Позивач також посилається на постанову Правління Національного Банку України від 30.04.2010 № 223 «Про здійснення операцій з використанням спеціальних платіжних засобів» (далі - Постанова НБУ № 223), яка встановлювала загальні вимоги Національного банку України до емісії банками, філіями іноземних банків спеціальних платіжних засобів (карток) і визначала порядок здійснення операцій з їх використанням.

З ч.І ст.58 Конституції України принцип дії нормативно-правового акту в часі визначає, що до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце (рішення Конституційного суду України № 1-рп/99 від 09.02.1999 р.), у зв'язку із чим приписи Постанови НБУ № 223 підлягають до застосування в спірних правовідносинах.

Відповідно до п.6.1.. п.6.2. Постанови НБУ від 30.04.2010 № 223 користувач зобов'язаний використовувати спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, та не допускати використання спеціального платіжного засобу особами, які не мають на це законного права або повноважень. Держатель зобов'язаний надійно зберігати спеціальний платіжний засіб. ПІН та інші засоби, які дають змогу користуватися ним.

Згідно з п.6.4. Постанови НБУ № 223 користувач зобов'язаний негайно повідомити емітента або визначену ним юридичну особу про втрату спеціального платіжного засобу в порядку та формі, установлених договором. В іншому разі емітент не несе відповідальності за платіжні операції, ініційовані за допомогою цього спеціального платіжного засобу, до отримання такого повідомлення, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до п.6.8 Постанови НБУ № 223 користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного пред'явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Згідно з п.6.9 Постанови НБУ № 223 користувач, як виняток, до часу подання повідомлення та/або заяви емітенту несе збитки, обумовлені незаконними діями/ сумнівними операціями зі спеціальними платіжними засобами, які відбулися в результаті використання втраченого спеціального платіжного засобу, до максимальної суми, яка не може перевищувати 1500 гривень, крім випадків, коли користувач діяв з порушенням правил використання спеціального платіжного засобу або умисно, у разі чого така максимальна сума не застосовується.

Емітент після подання користувачем повідомлення та/або заяви про втрату спеціального платіжного засобу в порядку та формі, установлених договором, несе відповідальність за платіжні операції, які здійснено з використанням цього спеціального платіжного засобу.

Аналіз пункту 6.9 Постанови НБУ № 223 дозволяє дійти висновку, що законодавцем було на нормативному рівні передбачено виняток максимальної суми збитків - до 1500 грн., обумовлених незаконними діями/сумнівними операціями зі спеціальними платіжними засобами, які відбулися в результаті використання втраченого спеціального платіжного засобу. Виключенням є випадки, колй користувач діяв з порушенням правил використання спеціального платіжного засобу або умисно.

При цьому судом не встановлено допущення позивачем недобросовісного виконання умов зберігання та використання карток та ПІН-кодів до них, рівно як і вчинення дій. які б сприяли втраті чи незаконному використанню ПІН-кодів або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Втім, вчинений відносно позивача злочин сам по собі виключає відповідні обставини

Вирішуючи спір, суд враховував конкуренцію приписів Умов та Правил надання банківських послуг: п. 1.1.2.1.12, п.1.1.2.1.13. п.1.1.2.1.21, п.1.1.5.29. на які посилається сторона відповідача, як на підставу для відмови у задоволенні позовних вимог, в кореспонденції із п. 1.1.1.2, 1.1.1.4,1.1.1.38, 1.1.1.74, 1.1.1.132, 2.3.3.6 цих же Умов.

Так. п.1.1.2.1.12, п.1.1.2.1.13, п.1.1.2.1.21, п.1.1.5.29 покладають на позивача відповідальність за всі операції по викраденим карткам до моменту його звернення в банк у п'ятнадцятихвилинний термін з моменту викрадення карток, за умови вжиття заходів щодо запобіганню втрати (викрадення).

Однак, приписи п.1.1.5.14 Умов та Правил надання банківських послуг обмежують відповідальність Клієнта по операціям через систему МобаилБанкінг з використанням передбачених цими Умовами засобів його ідентифікації та аутентифікації. які в даному випадку, в силу положень п.1.1.1.132 та п.2.3.3.6 Умов при реалізації послуги «Зміна ПІН-коду» не дотримані саме відповідачем.

Частина 1 статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачає, що Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими.

Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача (ч.2 ст.18 Закону).

Відповідно до ст. З Конституції України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, який зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи.

Суд, здійснюючи правосудця на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (п. 4.1 рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004).

У свою чергу, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 р. № 3-рп/2003р).

Суд обгрунтовано, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, дійшов висновку про те. що п.6.9 Постанови НБУ № 223 підлягає до застосування в спірних правовідносинах у частині встановленого ліміту збитків позивача в розмірі 250 грн. (11400 грн. - 250 грн. = 11150 грн.) по операціям із карткою № 152038 та, відповідно. 250 грн. по операціям із карткою № 726235 (3200 грн. - 250 грн. = 2950 грн.), оскільки викладене вище на думку суду безумовно підпадає під винятковість, встановлену зазначеною спеціальною правовою нормою. При цьому, визначаючи суму максимальної відповідальності позивача, яка не може перевищувати 1500 грн.. суд виходить з характеру розглядуваних правовідносин, в яких сторона відповідача займає домінуючу позицію. Так. банком було запроваджено вищерозглянуту послугу без достатнього ступеню захисту споживачів цієї послуги, що не відповідає приписам Директив Європейського Парламенту та Ради 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. та 2005/29/ЄС від 11 травня 2005 року. При цьому позивачем не було допущено виконання умов зберігання та використання карток та ПІН-кодів до них, рівно як і вчинення дій. які б сприяли втраті чи незаконному використанню ПІН-кодів або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Згідно з ст.ст. 10,11, 58, 60 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін та в межах і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, при цьому сторони мають право обґрунтовувати належність конкретно доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень та зобов'язані довести перед судом ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Згідно 4.2 ст.22 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Таким чином, беручи до уваги понесені позивачем збитки в розмірі 15637 грн. (3200 грн. + 12437 грн. (з урахуванням штрафу та пені в загальному розмірі 1037 грн.), відповідальність позивача, з урахуванням викладених вище висновків суду, охоплюється сумою в розмірі 500 грн., у зв'язку із чим з відповідача на користь позивача належить стягнути 15137 грн. (15637 грн. - 500 грн.).

Відповідно до ч.2 ст. 1192 ЦК України розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Разом з тим вимоги позивача про відшкодування йому інфляційних втрат задоволенню не підлягають з огляду на наступне: частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Постановляючи рішення суд обґрунтовано керувався нормами матеріального та процесуального права, міжнародного права, належним чином перевірив права і обовязки сторін.

Рішення відповідає вимогам ст.ст.. 214 ,215 ЦПК України і підстав для його скасування немає.

Доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та висновками суду.

Докази та обставини, на які посилається апелянт в скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обгрунтовано викладених в мотивувальної частині оскаржуваного рішення.

Суди розглядають цивільні справи відповідно до вимог ст. 11 ЦПК України, тобто в межах заявлених вимог та на підставі наданих сторонами доказів.

Згідно ч. 1 ст. 60. ч. З ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглянув справу відповідно до ст. 11 ЦПК України: за зверненням фізичних осіб, в межах заявлених ними вимог та на підставі наданих ними доказів, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 п. 1 ст. 307 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє скаргу і залишає рішення без змін, якщо судом першої інстанції постановлено рішення з додержанням вимог закону.

Керуючись ст. ст. 209, 303. 307 ч.І п.1, 308. 314, 315, 319 ЦПК України, судова колегія,

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу ПАТ КБ "Приватбанк" відхилити.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2015 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення , однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.В. Оверіна

Судді В.П. Фальчук

ОСОБА_2