Справа № 359/4527/15-ц
Провадження № 2/359/1564/2015
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2015 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Величко В.П.,

при секретарі Шукало М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бориспіль Київської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

В травні 2015 року позивач звернувся до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з даним позовом, яким просив визнати такими, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. 02 жовтня 2014 року, зареєстрований за реєстровим номером 1221.

В судове засідання позивач та його представник ОСОБА_3 не з'явилися, через канцелярію суду представник позивача надала заяву, згідно якої просила слухати справу за їх відсутності, заявлені позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (далі по тексту - ПАТ «КБ «Надра») та відповідач - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А.М. в судове засідання не з'явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, заперечень не надали.

Відповідно до вимог ст. ст. 169, 224 Цивільного процесуального кодексу України суд постановив ухвалу про заочний розгляд справи.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов обґрунтований та підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ч. 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 Цивільного процесуального кодексу України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтями 57, 58 Цивільного процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Судом встановлено, що 19.10.2007 року між ОСОБА_1 та ВАТ КБ «Надра» було укладено кредитний договір № 365/П/42/2007-840 (а.с.9-12), за умовами якого банк надав йому кредит у розмірі 73 430 доларів США на споживчі цілі, згідно умов якого строк для повернення кредиту встановлено не пізніше 10.10.2017 року.

З метою забезпечення зобов'язання за кредитним договором, між ОСОБА_1 та ВАТ КБ «Надра» було укладено Іпотечний договір від 19.10.2007 року, предметом якого

є квартира АДРЕСА_1.

Даний договір відповідно до вимог закону був укладений в письмовій формі та

посвідчений Лазоренко Л.Є., приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального

округу 19 жовтня 2007 року та зареєстрований за реєстровим номером 2828 (а.с.5-8).

В лютому 2015 року ОСОБА_1 отримані: постанову заступника начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області Ахмат Н.І. від 22 грудня 2014 року про повернення виконавчого

документа стягувачеві, а саме: про повернення Публічному акціонерному товариству

«Комерційний банк «Надра» виконавчого напису, вчиненого Кобелєвою А.М., приватним

нотаріусом Київського міського нотаріального округу 02 жовтня 2014 року за реєстровим

№ 1221 на іпотечному договорі від 19.10.2007 року; постанову про відкриття виконавчого

провадження від 22 грудня 2014 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору у розмірі 380 788 грн. 59 коп.; про закінчення виконавчого впровадження від 22 грудня 2014 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору у розмірі 380 788 грн. 59 коп.; постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 22 грудня 2014 року; постанову головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління у Київській області Іванина О.С. від 20 січня 2015 року про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору у розмірі 380 788 грн. 59 коп., з яких дізнався що 02 жовтня 2014 року за реєстровим № 1221 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. вчинено виконавчий напис згідно якого нотаріус пропонує звернути стягнення на належну ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 та за рахунок коштів отриманих від реалізації квартири задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» в сумі 318 155 дол. США 72 центи, еквівалент 3 806 185 грн. 93 коп. та 1700 гривень (а.с.13-23).

Згідно зі ст. 87, ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умовами, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595, ст.35 Закону України "Про іпотеку" вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від Іпотекодавця.

Відповідно до вимог п. 8.4. кредитного договору № 356/П/42/2007-840 від 19.10.2007 року укладеного між банком та ОСОБА_1, усі повідомлення за цим договором будуть вважатись зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром або вручені особисто за зазначеними адресами сторін.

Банк, в порушення умов кредитного договору, направив 28.08.2014 р. досудову вимогу про погашення заборгованості від 27.08.2014 року (а.с.33) на адресу позивача цінним листом з описом, яку не одержував, у зв'язку з чим не знав про необхідність виконання дій, наведених у вимозі у 30-денний строк.

Зі змісту досудової вимоги банку від 27.08.2014 р. про погашення кредитної заборгованості вбачається, що : "враховуючи викладене, на підставі п.4.2. Кредитного договору, ст..35 Закону України "Про іпотеку" банк пропонує достроково виконати боргові зобов'язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати направлення цієї вимоги..."

Проте, зі змісту п. 4.2.- "Банк має право", а саме п. 4.2.3 та 4.3.5. кредитного договору вбачається, що банк має право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов'язання щодо повернення кредиту, але за умови якщо позичальник протягом встановленого у цих пунктах строку від дати отримання вимоги банку не вчинить дій, визначених договором.

З урахуванням наведеного, банк в порушення умов договору та прав позичальника, встановив інший, ніж передбачений сторонами по кредитному договору № 356/П/42/2007-840 від 19.10.2007 р., спосіб обрахування строків, з урахуванням якого настають відповідні наслідки.

Зважаючи на вказане та на той факт, що представником банку приватному нотаріусу не надано доказів вручення ОСОБА_1 досудової вимоги про погашення заборгованості: неможливість встановити строк, з якого починає перебіг 30 днів, визначений в досудовій вимозі, вважає безпідставними дії ПАТ КБ "Надра" щодо звернення до приватного нотаріуса по вчинення виконавчого напису за таких обставин.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. затверджено і Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно п. 1 Переліку визначено, що це нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а акож право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідчені угоди; б) документи, що підтверджують безспірність лборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису банком в підтвердження наявності заборгованості надано наступні документи: кредитний договір № 356/П/42/2007- К40 від 19.10.2007 року (копія); договір іпотеки від 19.10.2007 року р.№ 2808 (оригінал); розрахунок заборгованості по кредитному договору станом на 01.08.2014 року; виписка за юговором 356/П/42/2007-840 від 19.10.2007 року; досудова вимога про погашення аборгованості за Кредитним договором № 356/П/42/2007-840 від 19.10.2007 року разом з тисом цінних вкладень до нього.

З наданої банком нотаріусу виписки за договором № 356/П/42/2007-840 від 19.10.2007 року станом на 01.08.2014 р. вбачається, що вона по суті не є випискою по рахунку, а є розрахунком заборгованості, який також надано нотаріусу, в якому змінено лише назву документа.

Відповідно п. 5.5. Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 18.06.2003 року за № 254 особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов'язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення юточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку а рахунком; код банку-кореспондета; номер рахунка кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Надана банком нотаріусу виписка по рахунку не відповідає встановленим для нього вимогам та не містить визначених Національним банком України всіх обов'язкових реквізитів. У зв'язку з цим, наданий банком документ не є випискою по рахунку позичальника.

Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а акож встановлювали розмір заборгованості, можуть бути, наприклад, первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні".

Разом з тим, відповідно до п. 5.1. кредитного договору № 356/П/42/2007-840 від 19.10.2007 року договору, у разі прострочення позичальником строку сплати мінімального аеобхідного платежу по погашенню кредиту, визначеного у п. 3.3.3. цього договору, а також випадку прострочення строку виконання зобов'язань позичальника щодо повернення кредиту, сплати всіх нарахованих відсотків та можливих штрафних санкцій у строк, визначений у п. 4.3.5. договору, позичальник сплачує банку пеню в розмірі 1% від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочення.

З розрахунку кредитної заборгованості по даному кредитному договору, наданому приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису вбачається, що розрахунок пені за прострочення сплати мінімального платежу здійснено з урахуванням періоду, кількості днів в цей період, заборгованості по сплаті мінімально необхідного платежу, 1% від ануітетного платежу.

Ануітетний платіж- це регулярні рівні щомісячні або щоквартальні платежі, що направляються на погашення іпотечного кредиту, а саме, основного боргу і процентів, що розраховуються таким чином, що в кінці терміну кредитного договору за умови виконання зобов'язання позичальником заборгованість повністю погашається.

Відповідно до п. 3.3.2, 3.3.3. вищевказаного кредитного договору щомісячна сума мінімально необхідного платежу складає 1225 доларів США 00 центів.

Проте, незважаючи на вказане та в порушення вимог кредитного договору банком нараховано пеню виходячи з заборгованості по сплаті мінімально необхідного платежу, тобто не сам ануітетний платіж (1225 доларів США 00 центів), а на його загальну заборгованість в розмірі 48744 долари США 75 центів. Наведене, в свою чергу, призвело до неправомірного завищення розміру пені, яку ОСОБА_1 має сплатити.

Крім того, відповідно до вимог п. 4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчий напис, в тому числі має містити і строк, за який провадиться стягнення.

Але згідно оспорюваного виконавчого напису, нотаріус не зазначив, за який строк провадиться стягнення заборгованос ті, а лише зазначив, що строк платежу настав.

Підсумовуючи наведене суд вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку доказів належного повідомлення позичальника про наявність заборгованості та вимоги про її дострокове погашення; не отримував виписки по рахунку позивача, або первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо); розрахунок пені здійснено в порушення умов кредитного договору виходячи з суми, розмір якої жодним чином не підтверджено, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед ПАТ КБ «Надра» є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Ці обставини свідчать про те, що при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус не мала можливості перевірити та не перевірила безспірність суми заборгованості. Поза увагою нотаріуса залишено те, що стягувач, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, звернувся про стягнення спірного боргу, оскільки ОСОБА_1 не отримував досудову вимогу банку від 27.08.2014 р. та, у зв'язку з чим, не знав про необхідність виконання дій, наведених в вимозі, у 30-денний строк.

Тобто нотаріусом не дотримано однієї з умов вчинення виконавчого напису, а саме не перевірено що подані документи підтверджують саме безспірність заборгованості.

У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню (така ж позиція викладена в п. 10 узагальнень Вищого спеціалізованого суду України «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених Постановою Пленуму ВССУ № 2 від 07.02.2014).

З урахуванням наведеного суд вважає, що позов в частині визнання виконавчого напису приватного нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 1, 3, 10, 60, 61, 74, 88, 208-210, 212- 215, 218, 293 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною 02 жовтня 2014 року, зареєстрований за реєстровим номером 1221.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, який його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом 10 днів з дня отримання його копії.

Заочне рішення може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку до апеляційного суду Київської області через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подання в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене відповідачем до апеляційного суду Київської області в загальному порядку.

Суддя Бориспільського міськрайонного суду

Київської області В.П. Величко