Справа № 761/1890/15-ц
Провадження №2/761/2873/2015
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12 червня 2015 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Юзькової О.Л.

при секретарях Звонцовій О.Д., , Асановій Л.С.,Шибановій А.Ю., Іовенко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра", треті ососби: приватний нотаріус Київського міського онтаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, відділ державної виконавчої служби Обухівського районного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до суду із вказаним позовом та просив визнати виконавчий напис №242 від 25.02.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Кобелєвою Аллою Михайлівною про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги мотивує тим, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» , а також Порядку про вчинення нотаріальних дій та Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. Також, позивач вважає, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати безспірним розмір заборгованості за кредитним договором, крім того, ніякі письмової вимоги банку про виконання зобов'язання він не отримував.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в позові.

Представник відповідача ПАТ КБ «Надра» заперечував проти позову оскільки вважає його необґрунтованим, а виконавчий напис - таким, що виконаний відповідно до Закону України «Про нотаріат». Нотаріусу були надані усі докази щодо безспірності розміру заборгованості та передбачені для вчинення такої нотаріальної дії документи.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А.М. в судове засідання не з'явилась, подала заяву, в якій просила суд про розглядати справу у її відсутність та відмовити у задоволенні позову.

Головне управління юстиції у м. Києві. відділ державної виконавчої служби Обухівського районного управління юстиції своїх представників в судове засідання не направили, про день, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином, причину неявки суду не повідомили.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що 28 березня 2008 року між позивачем ОСОБА_4 та Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра», в забезпечення виконання зобов»язань позивача перед банком по кредитному договору № 82/П/29/2008-978 від 28 березня 2008 року на суму кредитних коштів 86382,84 Євро строком до 27.03.2023 року укладено договір іпотечний договір, за умовами якого позивач передав в іпотеку квартиру АДРЕСА_1.

Вимогами ст.5 Іпотечного договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі, зокрема, виконавчого напису нотаріуса.

Положення ст. 18 ЦК України передбачають, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зіст. 33 Закону Укравїни «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Встановлено, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Кобелєвою А.М. вчинений виконавчий напис №242 від 25.02.2013 року, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

У зазначеному виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задовольнити вимоги кредитора у розмірі суми заборгованості за період з 28.03.2008 року по 31.01.2013 року, яка складається із заборгованості по кредиту - 82744,52 Євро, еквівалент в гривні становить 889155,15 грн.; суми заборгованості по сплаті відстотків - 45493,72 Євро, еквівалент в гривні становить 488865,87 грн.;суми заборгованості по пені - 7138,75 Євро., еквівалент в гривні 76711,47 грн.; суми штрафу - 8638,28 Євро, еквівалент в гривні 92825,18 грн. Витрати, пов»язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Приписами ст. 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172..

Пунктом 1 зазначеного Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус прийняв вказаний розрахунок банку як документ, що свідчить про безспірність вимоги банку, відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172..

Проте, судом встановлено, що покладений в основу визначення безпірності заборгованості розрахунок є спірним, виходячи із наступного.

В даному випадку заборгованість позивача, як кредитора перед банком, не визнавалась позивачем і відсутні докази, що вказаний розрахунок банком позивачу-боржнику надсилався, оскільки досудова вимога банку не містить вихідної дати і наявна в матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення не містить інформації щодо змісту повідомлення за відсутності опису вмісту листа. Тому суд в даному випадку відсутні належні і допустимі докази , що ОСОБА_4 була направлена саме вимога про погашення заборгованості, а не будь яка інша кореспонденція.

Крім того, згідно досудової вимоги, вбачається, що банк пропонував ОСОБА_4 сплатити наступні суми боргу по вказаному кредитному договору : яка складається із заборгованості за період з 28.03.2008 року по 31.01.2013 року, яка складається із заборгованості по кредиту - 82744,52 Євро, еквівалент в гривні становить 889155,15 грн.; суми заборгованості по сплаті відстотків - 45493,72 Євро, еквівалент в гривні становить 488865,87 грн.;суми заборгованості по пені - 7138,75 Євро., еквівалент в гривні 76711,47 грн.; суми штрафу - 8638,28 Євро, еквівалент в гривні 92825,18 грн. Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн.

Однак, із наданого нотаріусу розрахунку заборгованості видно, що розрахунок складений станом на 31.01.2013, а зміст досудової вимоги, яку відповідач надав нотаріусу, свідчить про те, що станом ще на 10.10.2012 існувала заборгованість з тими ж сумами, що і в розрахунку станом на 13 серпня 2014.

Також, в наданому банком розрахунку заборгованість по відсоткам та зазначена пеня за прострочення сплати мінімального платежу за період з 28.03.2008 по 31.01.2013.

Виходячи із вказаного, суд прийшов до висновку, що розмір боргу у вимозі та у розрахунку є однаковим, але охоплює різні періоди нарахування і відсотки і пеня були нараховані наперед ніж надіслано досудову вимогу про погашення заборгованості, а тому не можуть вважатись безспірними сумами заборгованості.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Але, як вбачається із матеріалів справи, єдиним документом, що підтверджував наявність та розмір заборгованості позивача, став розрахунок заборгованості за кредитом станом на 31.01.2013, тобто відповідачем не було надано нотаріусом первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій по кредитному договору, тому розрахунок заборгованості не являється належним документом, що підтверджує безспірність заборгованості боржника перед кредитором.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на ту обставину, що між позивачем та відповідачем існує спір про розмір заборгованості нарахованої ПАТ "Комерційний Банк "Надра", пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ та штрафу в розмірі 10% на грошове зобов'язання виражене в іноземній валюті, оскільки штраф та пеня є неустойкою - тобто є одним із видів забезпечення виконання зобов'язання, а не грошовим зобов'язанням, а враховуючи вимоги ст.ст. 524, 533 ЦК України, лише грошове зобов'язання може визначатись в грошовому еквіваленті в іноземній валюті та дані вимоги не поширюють своєї дії на штраф і пеню, які не є грошовими зобов'язаннями та не можуть визначатись в іноземній валюті, а відтак зазначення розміру заборгованості у виконавчому написі нотаріуса в доларах США не відповідає вимогам чинного законодавства.

Вказане свідчить про наявність спору та обставин, які перешкоджають вчиненню виконавчого напису від 25 лютого 2013 року відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

За таких обставин, суд вважає за можливе задовольнити вимоги позивача.

Розподіляючи судові витрати, суд керується положеннями ст. 88 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 3,11,57,60,88,212-215 ЦПК України, Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», ст. 590 ЦК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 242 від 25 лютого 2013 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського округу Кобелєвою Аллою Михайлівною таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на користь ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 243 грн. 60 коп.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва шляхом подачі апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Рішення набирає законної сили в разі закінчення вищезазначених строків, або якщо його не скасовано після розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суддя: