Номер провадження: 22-ц/785/3223/15
Головуючий у першій інстанції Роїк Д. Я.
Доповідач Варикаша О. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді - Варикаші О.Д.

суддів - Бабія А.П.

- Станкевича В.А.

при секретарі - Стадніченко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2015 року по справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визначення участі батька у вихованні дитини та зобов'язання вчинити певні дії, за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визначення участі батька у вихованні дитини,-

встановила:

ОСОБА_4 звернувся з вказаним позовом до суду (а. с. 2, 21-22), який збільшив (а. с. 85) і уточнив (а. с. 178-179) в ході розгляду справи та просив: зобов'язати відповідача ОСОБА_3 забезпечити позивачу ОСОБА_4 можливість участі у вихованні та спілкуванні з його малолітнім сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, не в присутності матері у такий спосіб: встановити перебування сина з батьком за місцем проживання позивача ОСОБА_4 систематично, кожного тижня, щоп'ятниці з 16.00 год. до суботи 18.00 год. та періодично протягом року під час відпусток позивача ОСОБА_4 не менше двох разів на рік, сумарно не менше 45 діб за місцем проживання позивача ОСОБА_4 або за місцем відпочинку з сином ОСОБА_5; зобов'язати відповідача ОСОБА_3 надавати позивачу ОСОБА_4 інформацію про дитину негайно після одержання відповідного запиту, а також не перешкоджати одержанню позивачем ОСОБА_4 такої інформації безпосередньо з виховних та освітніх установ, лікувальних установ, установ соціального захисту населення й аналогічних організацій; визначити місце проживання його малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, за адресою: АДРЕСА_1.

Свої позовні вимоги ОСОБА_4, як зазначено в рішенні суду, обґрунтовував тим, що 19.09.2008 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зареєстровано шлюб у Міському відділі реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції в Одеській області, про що зроблено актовий запис № 1271. Від шлюбу у сторін є син ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який станом на 28.10.2013 року проживав разом з матір'ю. Позивач зазначав, що відповідач перешкоджає йому у побаченнях з сином та між сторонами не досягнуто згоди у добровільному порядку щодо виховання дитини батьком та спілкування з ним.

ОСОБА_3 звернулась з зустрічним позовом до ОСОБА_4 (а. с. 106-110), який уточнила в ході розгляду справи (а. с. 184-187) та просила визначити порядок та способи у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, наступним чином: визначити батькові ОСОБА_4 час побачень з дитиною кожної суботи з 10.00 год. до 14.00 год. та у робочі дні у вівторок та четвер з 18.00 до 21.00 год. за місцем проживання батька з правом прогулянок по місту, не порушуючи режиму дня, враховуючи погодні умови, турбуючись про стан його здоров'я, а також у період канікул у вказані дні та години.

Свої позовні вимоги ОСОБА_3, як зазначено в рішенні суду, обґрунтовувала тим, що Висновок Органу опіки та піклування, який був наданий в межах розгляду справи є необов'язковим як то зазначається у ст. 158 СК. Також ОСОБА_4 посилалася на те, що не може погодитись з способами визначеними у висновку Органу опіки та піклування. Висновок не враховує стан здоров'я дитини та не враховує права матері. У зв'язку з хворобою на дискінезію жовчновивідних шляхів дитина потребує постійного догляду з боку матері, особливого харчування (дієта - стіл № 5) та суворого дотримання рекомендацій лікаря. ОСОБА_3 вважала, що ОСОБА_4 не зможе забезпечити дитині належного догляду. Окрім цього, ОСОБА_3 вказувала, що дитина відвідує гурток з танців по понеділкам, середам та п'ятницям, а в суботу ходить з матір'ю гуляти з можливим відвідуванням розважальних заходів. Дитина вже звикла до такого розпорядку. Вважала вимоги первісного позивача необґрунтованими, недоведеними та такими, що задоволенню не підлягають.

В судовому засіданні в суді першої інстанції, як зазначено в рішенні суду, ОСОБА_4 та його представники: ОСОБА_6, ОСОБА_7 уточнені вимоги позовної заяви підтримали в повному обсязі, вимоги зустрічної позовної заяви не визнали в повному обсязі, при цьому посилались на їх безпідставність та недоведеність. ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечували проти задоволення уточнених позовних вимог ОСОБА_4 в повному обсязі, при цьому посилались на їх безпідставність та недоведеність. Вимоги зустрічної позовної заяви підтримали в повному обсязі.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2015 року позов ОСОБА_4, зустрічний позов ОСОБА_3 задоволено частково. Встановлено наступний порядок участі ОСОБА_4 у вихованні малолітнього сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з обов'язковим урахуванням стану здоров'я останнього та призначень лікарів щодо лікування та заходів щодо його оздоровлення, а також індивідуальних особливостей розвитку дитини, в тому числі відвідування гуртків, секцій та спортивних тренувань: встановити перебування сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком - ОСОБА_4, щоп'ятниці з 16 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин суботи; встановити перебування сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком - ОСОБА_4 під час шкільних канікул та в інший час за попередньою домовленістю батьків. В задоволенні інших вимог позовів - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2015 року, в якій просить змінити рішення суду від 30.01.2015 року, в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_4 та в частині відмови в задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_3 Відмовити ОСОБА_4 у вимогах про визнання участі батька у вихованні дитини та задовольнити позовні вимоги ОСОБА_3 про визначення порядку та способу участі батька у вихованні дитини. При цьому, ОСОБА_3 посилається на те, що вважає оскаржуване рішення суду необґрунтованим, не повним, винесеним з порушенням вимог ст. 213 ЦПК України, невідповідаючим інтересам малолітньої дитини, незаконним.

ОСОБА_4 рішення суду не оскаржується.

В судовому засіданні ОСОБА_3 та її представник підтримали апеляційну скаргу, ОСОБА_4 та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та наданих доказів, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню, з ухваленням нового рішення, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є зокрема: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 303 ЦПК України, апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Задовольняючи частково позовні вимоги позивачів як за первісним так і за зустрічним позовами, суд першої інстанції виходив з наступного.

Судом встановлено, що 19.09.2008 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зареєстровано шлюб у Міському відділі реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції в Одеській області, про що зроблено актовий запис № 1271. Від шлюбу у сторін є син ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який постійно проживає разом з матір'ю. Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2013 року шлюб між сторонами розірвано. Також сторони по справі не змогли прийти щодо домовленості стосовно участі батька у вихованні дитини. Вказане сторони визнали в судовому засідання, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 61 ЦПК України вказані обставини доведенню не підлягають.

Згідно до висновку Служби у справах дітей Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 13.10.2014 року № 4012/01-20 вирішено наступне: заяву ОСОБА_4 частково задовольнити та затвердити наступний порядок його участі у вихованні малолітнього сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н.; Встановити перебування сина з батьком, щоп'ятниці з 16.00 год. до суботи 18.00 год.; Встановити перебування сина з батьком під час шкільних канікул та в інший час за попередньою домовленістю батьків.; Рекомендувати батькам всі питання стосовно виховання дитини вирішувати мирним шляхом.

Проте, домовленості щодо виховання дитини між батьками не досягнуто, що погіршує становище дитини, так як дитина втрачає можливість отримувати батьківське виховання та турботу.

Під час розгляду справи ОСОБА_4 було надано висновок органу опіки та піклування про розгляд спору між батьками з питань виховання малолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., та встановлення порядку участі батька - ОСОБА_4 у вихованні сина від 13.10.2014 року.

Відповідно до вказаного висновку ОСОБА_4 було уточнено позовні вимоги 19.12.2014 року. Так позивач просив зобов'язати відповідача ОСОБА_3 забезпечити позивачу ОСОБА_4 можливість участі у вихованні та спілкуванні з його малолітнім сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., не в присутності матері у такий спосіб: Встановити перебування сина з батьком за місцем проживання Позивача ОСОБА_4 систематично, кожного тижня, щоп'ятниці з 16.00 год. до суботи 18.00 год., та періодично протягом року під час відпусток позивача ОСОБА_4 не менш двох разів на рік, сумарно не менш 45 діб за місцем проживання позивача ОСОБА_4, або за місцем відпочинку із сином ОСОБА_5. Зобов'язати відповідача ОСОБА_3 надавати позивачу ОСОБА_4 інформацію про дитину негайно після одержання відповідного запиту, а також не перешкоджати одержанню позивачем ОСОБА_4 такої інформації безпосередньо з виховних та освітніх установ, лікувальних установ, установ соціального захисту населення й аналогічних організацій. Визначити місце проживання його малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, за адресою: АДРЕСА_1.

ОСОБА_3 в судовому засіданні зазначала, що уточнені вимоги ОСОБА_4 не визнає та вважає висновок Служби у справах дітей Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 13.10.2014 року № 4012/01-20 не вірним.

Виходячи з вищевказаного, суд першої інстанції відповідно до ст. 51 Конституції України, ст. ст. 141, 157, ч. ч. 1, 2 ст. 158, ч. ч. 1, 2 ст. 159 СК України, ст. ст. 11, 15 Закону України "Про охорону дитинства" вважав за доцільне встановити наступний порядок участі ОСОБА_4 у вихованні малолітнього сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з обов'язковим урахуванням стану здоров'я останнього та призначень лікарів щодо лікування та заходів щодо його оздоровлення, а також індивідуальних особливостей розвитку дитини, в тому числі відвідування гуртків, секцій та спортивних тренувань: встановити перебування сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком - ОСОБА_4, щоп'ятниці з 16 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин суботи; встановити перебування сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком - ОСОБА_4 під час шкільних канікул та в інший час за попередньою домовленістю батьків. Вказаний порядок відповідає інтересам батька та дитини щодо реалізації їх особистих прав на побачення та виховання.

Інші вимоги ОСОБА_5 суд першої інстанції вважав задоволенню не підлягають, як і вимоги ОСОБА_3, оскільки протирічать вимогам Сімейного Кодексу України, інтересам дитини та висновку Служби у справах дітей Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 13.10.2014 року № 4012/01-20, який суд вважав вмотивованим.

Вимоги позивача ОСОБА_4 щодо визначення місця проживання дитини в судовому засіданні не були належним чином обгрунтовані, оскільки не були предметом дослідження органу опіки та піклування, відомостей про теперішнє помешкання дитини суду не надавалося, сторони лише погодилися, що вони не є власниками цього приміщення. З пояснень сторін вбачається, що дитина проживає разом з матір'ю, а батько не заперечує про її проживання з ОСОБА_3.

Враховуючи вищевказане, суд вважав, що в цій частині вимог ОСОБА_4 слід відмовити, оскільки спір між сторонами відсутній.

Крім того, інші вимоги ОСОБА_4 про місця побачень з дитиною або перебування дитини під час відпустки у відповідності до ч. 1 ст. 60 ЦПК України доведені не були, та не обговорювалися на засіданні органу опіки та піклування, тому також не підлягають задоволенню.

Вимоги ОСОБА_3 щодо доцільності встановлення порядку побачень з дитиною, суд першої інстанції вважав не підлягають задоволенню, оскільки у відповідності до ч. 1 ст. 60 ЦПК України доведені не були. Так вимоги ОСОБА_3 будуються на особистому бажанні та баченні цієї ситуації і є не об'єктивними по відношенню до батька та дитини, а також їх законних прав. Будь-яких хронічних захворювань у батька дитини не виявлено.

Заперечення щодо того, що ОСОБА_4 не може впоратися у догляді за дитиною та її режиму життя, разом із необхідним лікуванням, є недоведеними у відповідності до ч. 1 ст. 60 ЦПК України належними доказами. Допитаний в судовому засіданні не підтвердила доводи ОСОБА_4 та з її пояснень не вбачається ухилення батьком від виховання дитини, свідомого нехтування ним своїми обов'язками, жорстокого поводження, застосуванні недопустимих методів виховання, приниженні людської гідності дитини тощо.

Посилання на висновок спеціаліста Одеського міського центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді № 3-191/2 від 19.12.2014 року на підтвердження прихильності дитини до матері і складностей у спілкуванні з батьком та можливістю залишитися на ніч у нього на думку суду першої інстанції не можуть бути прийняті до уваги, оскільки отримані без дозволу батька, тому не можуть бути допустимим доказом по справі і повинно було досліджено органом опіки та піклування. Нормами ЦПК України передбачено інший спосіб для встановлення думки дитини.

Судом встановлено, що дитина у зв'язку з хворобою на дискінезію жовчновивідних шляхів потребує особливого харчування (дієта - стіл № 5) та суворого дотримання рекомендацій лікаря, а також відвідує гурток з танців по понеділкам, середам та п'ятницям (а. с. 112-113). Вказані особливості розвитку дитини та її хвороба не можуть обмежувати права батька на спілкування з дитиною. Посилання позивачки на звикання дитини до існуючого графіку її життя також не враховують законних прав батька та дитини.

Перебування батька разом з дитиною під час шкільних канікул та в інший час слід вирішувати за попередньою домовленістю батьків.

За таких обставин, суд першої інстанції, керуючись ст. ст. 157, 158, 159 СК України, ст. ст. 10, 11, 60, 61, 209, 212, 213-215, 218 ЦПК України, частково задовольнив позовні вимоги позивачів, як за первісним так і за зустрічним позовом.

Однак, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки суд першої інстанції дійшов таких висновків з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Так в судовому засіданні встановлено, не заперечується і визнається сторонами та підтверджується матеріалами справи, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі (а. с. 6, 8), від якого мають неповнолітнього сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 7, 20), який постійно проживає з матір'ю та сторони не досягли домовленості стосовно участі батька у вихованні дитини, що встановлено і судом першої інстанції.

Для вирішення спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, сторони звернулися з вище вказаними позовами до суду.

Відповідно до ч. ч. 4, 5 СК України, при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Тобто, відповідно до вказаної норми закону при розгляді судом спору між сторонами обов'язковою є участь органу опіки та піклування, який подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору.

Відповідно до п. 3 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 866 від 24.09.2008 року (далі - Порядок), органами опіки та піклування є районні, районні у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад (далі - органи опіки та піклування), які відповідно до законодавства провадять діяльність з надання статусу дитини-сироти та дитини, позбавленої батьківського піклування, влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, встановлення опіки та піклування над дітьми-сиротами та дітьми, позбавленими батьківського піклування, із захисту особистих, майнових та житлових прав дітей.

Згідно з п. 1.3. Правил опіки та піклування, затверджених наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України 26.05.1999 року N 34/166/131/88, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17 червня 1999 року за N 387/3680 (далі - Правила), органами, які приймають рішення щодо опіки і піклування, є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

Однак, відповідно до матеріалів справи орган опіки та піклування не був залучений до участі у справі ні сторонами ні судом, та не приймав участі при розгляді судом спору між сторонами щодо участі батька у вихованні дитини, незважаючи на те, що участь його обов'язкова.

За клопотанням ОСОБА_3 (а. с. 43), ухвалою суду першої інстанції від 16.04.2014 року (а. с. 46) до участі у справі було залучено раду опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, яка також залучалася до участі у справі ОСОБА_3 і згідно її зустрічної позовної заяви (а. с. 106).

Проте, відповідно до вище вказаних Порядку та Правил рада опіки та піклування не є органом опіки та піклування.

Відповідно до п. 1.6. вказаних Правил, для допомоги в роботі при органах опіки та піклування створюються опікунські ради, що мають дорадчі функції і до складу яких входять депутати, представники місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування і громадськості. Обов'язки секретаря опікунської ради виконує штатний інспектор опікунської ради.

Тобто, ради опіки та піклування створюються для допомоги в роботі органам опіки та піклування і виконують дорадчі функції, однак вони не наділені повноваженнями органів опіки та піклування та не можуть їх замінювати.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок щодо розв'язання спору, який відповідно до ч. 5 ст. 19 СК України подає суду орган опіки та піклування, та який досліджувався судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, підписано також головою ради опіки, а не органу опіки та піклування (а. с. 84).

Проте, суд першої інстанції не звернув на вище зазначене уваги та розглянув справу без участі органу опіки та піклування і на підставі висновку підписаного головою ради опіки, залучивши до участі у справі не орган опіки та піклування, участь у розгляді якого даної категорії справ є обов'язковою, а дорадчий орган - раду опіки та піклування, чим порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, враховуючи, що суд апеляційної інстанції не має повноважень відповідно до вимог чинного законодавства щодо залучення до участі у справі на стадії апеляційного провадження осіб, які не брали участі у справі в суді першої інстанції, відсутні правові підстави для задоволення, як первісних так і зустрічних позовних вимог, що не позбавляє права сторін звернутися з відповідним позовом до суду першої інстанції, залучивши до участі у справі орган опіки та піклування, як того вимагає закон, для вирішення спору у встановленому законом порядку.

Таким чином, на підставі наведеного, судова колегія частково погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2015 року необхідно скасувати і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 та ОСОБА_3

Інші доводи апеляційної скарги судова колегія не приймає до уваги, оскільки вони стосуються суті спору, однак, враховуючи підстави, з яких скасовується рішення суду першої інстанції, вони в даному випадку не мають правового значення.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 309, 313, 314, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2015 року по справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визначення участі батька у вихованні дитини та зобов'язання вчинити певні дії, за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визначення участі батька у вихованні дитини - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 та ОСОБА_3.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області О.Д. Варикаша

А.П. Бабій

В.А. Станкевич