22-ц/775/935/2015(м)
Головуючий у 1-й інстанції Козлов Д.О.
Суддя-доповідач Биліна Т.І.
У Х В А Л А

іменем україни

09 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючої Биліни Т.І.,

суддів Баркової Л.Л., Сорока Г.П.

при секретарі Зал Ю.С.,

розглянувши в приміщенні апеляційного суду Донецької області в м.Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про надання дозволу на виїзд за кордон неповнолітньої дитини без згоди батька,-

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2015 року позовна заява ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про надання дозволу на виїзд за кордон неповнолітньої дитини без згоди батька - повернута позивачу для подання до належного суду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2015 року про відмову в прийнятті позовної заяви, розглянути скаргу, задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на ч.2 ст. 110 ЦПК України, мотивуючи, що на її утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей, тому вона має право на вибір між декількома судами.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 підтримала доводи апеляційної скарги, просила їх задовольнити.

Відповідач ОСОБА_3 про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, в судове засідання не з'явився з невідомих причин. Зважаючи на положення ч.2 ст.305 ЦПК України така неявка не є перепоною для розгляду справи.

Заслухавши суддю - доповідача, позивача ОСОБА_2, перевіривши матеріали цивільної справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів цивільної справи вбачається, що позивач звернулася в суд із позовом про надання дозволу на виїзд за кордон неповнолітньої дитини без згоди батька.

У відповідності до ч.3 ст.122 ЦПК України у разі якщо відповідачем у позовній заяві, поданій і оформленій у порядку, встановленому цим Кодексом, вказана фізична особа, що не є суб'єктом підприємницької діяльності, суд не пізніше двох днів з дня надходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) такої фізичної особи. Якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у визначеному законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи, суд вирішує питання про відкриття провадження у справі. Подальший виклик такої особи як відповідача у справі здійснюється через оголошення у пресі.

Таким чином, законодавець закріпив дієвий механізм перевірки наведених у позовній заяві відомостей про місце проживання (місцезнаходження) відповідача, на адресу якого надсилається повідомлення про виклик до суду.(рішення Конституційного суду України від 13 грудня 2011 року N 17-рп/2011 у справі N 1-9/2011)

Проте, суддею першої інстанції такий захід не був застосований, він не пересвідчився, чи дійсно відповідач проживає або знаходиться за вказаною у позовній заяві адресою: АДРЕСА_1.

З наведеного витікає, що суддя не переконався, чи є підстави для застосування Розпорядження голови Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 вересня 2014 року № 27/0/38-14 «Про визначення територіальної підсудності справ», яким у відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції» було визначено територіальну підсудність цивільних справ, підсудних розташованим у районі проведення антитерористичної операції місцевим загальним та апеляційним судам.

В заяві позивач зазначила, що вона тимчасово переміщена особа, від шлюбу має двох неповнолітніх дітей, яких вона не має можливості перевезти до міста Донецька, де знаходяться її близькі родичі, які мають можливість надати їй допомогу.

Стаття 11 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.89 р. покладає на держави зобов'язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Дійсно, за загальним правилом позови до фізичної особи пред'являються до суду за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її перебування (ст. 109 ЦПК).

Проте, згідно з ч.ч.1,2 ст.110 ЦПК України позови про стягнення аліментів та про розірвання шлюбу можуть пред'являтися за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача також у разі, якщо на його утриманні є малолітні або неповнолітні діти.

У відповідності до положень п.37 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» від 1 березня 2013 року N 3

право вибору між судами, яким згідно із правилом загальної підсудності (стаття 109 ЦПК) і правилом альтернативної підсудності (стаття 110 ЦПК) підсудна справа, належить виключно позивачеві (частина чотирнадцята статті 110 ЦПК). Якщо позивач при пред'явленні позову дотримався правил територіальної чи альтернативної підсудності, суд не має права повернути позивачеві позовну заяву з мотивів непідсудності справи цьому суду.

З аналізу наведених норм та положень закону вбачається, що законодавець з метою захисту інтересів дитини передбачив можливість звернення до суду за місцем проживання позивача при пред'явленні позовів до суду про стягнення аліментів(ч.1 ст.110 ЦПК України) та про розірвання шлюбу (ч.2 ст.110 ЦПК України).

Позивач звернулася з позовом про надання дозволу на виїзд за кордон неповнолітньої дитини без згоди батька, такі правовідносини у вказаній статті законодавець не передбачив, проте ч.8 ст.8 ЦПК України, передбачено, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

З наведеного вбачається, що суд може розглянути справу як за місцем знаходження відповідача так і за місцем знаходження дитини, а тому суддею першої інстанції помилково повернута позовна заява позивачу для подання до належного суду.

Згідно з п.п.1,3 ч.1 ст.311 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи;

За таких підстав апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала судді - скасуванню, з направленням справи до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 крім скасування ухвали Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2015 року просила задовольнити позовні вимоги. Дана вимога висунута позивачем до апеляційного суду безпідставно, оскільки у відповідності до положень ч.ч.1,2 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами. З огляду на зазначене, вказані вимоги позивача не підлягають задоволенню, оскільки рішення судом першої інстанції ще не ухвалене.

Керуючись ст.ст. 307, 311, 314, 315 ЦПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2015 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий : Т.І. Биліна

Судді: Л.Л. Баркова

Г.П. Сорока