АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2015 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого Чупікової В. В.

суддів Перепелюк І.Б., Яремка В.В.

за участю секретаря Тодоряка Г.Д.

за участю позивача ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ДП «Чернівецький лісгосп» про скасування наказу та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 грудня 2014 року,

встановила:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Чернівецький лісгосп» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В позовній заяві зазначав, що наказом директора Чернівецького лісокомбінату №46 від 1 червня 1978 року його було призначено на посаду лісничого Тарнавського лісництва.

Наказом директора ДП «Чернівецький лісгосп» №105к від 11 липня 2014 року його, ОСОБА_1, інженера лісового господарства 1-ї категорії звільнено з роботи з 4 червня 2014 року на підставі п.5 ст.40 КЗпП України.

Наказом №125к від 8 вересня 2014 року до наказу №105к від 11 липня 2014 року внесено зміни, а саме змінено слова «інженера лісового господарства 1 категорії» на «лісничого Тарнавського лісництва».

Вважає, що накази про його звільнення є незаконним та не відповідають фактичним обставинам справи, а тому збільшивши позовні вимоги під час слухання справи просив суд ухвалити рішення, яким скасувати накази

№22ц-261/2015 рік Головуючий у 1 інстанції Піхало Н.В.

Категорія 53/54 Доповідач Чупікова В.В.

директора ДП «Чернівецький лісгосп» №105к від 11 липня 2014 року та №125к від 8 вересня 2014 року, поновити його на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» та стягнути з ДП «Чернівецький лісгосп» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 4 червня 2014 року до дня прийняття рішення суду про його поновлення на роботі.

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 грудня 2014 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що рішення суду є незаконним та таким, що постановлене при неповно з'ясованих обставинах справи.

Просить рішення суду скасувати та постановити нове про поновлення його на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» та стягнути з ДП «Чернівецький лісгосп» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 4 червня 2014 року до дня прийняття рішення суду.

В запереченні на апеляційну скаргу ДП «Чернівецький лісгосп» просить апеляційну скаргу відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне. Вказує, що звільнення відбулося відповідно до вимог законодавства, позивач у встановлений в законі строк наказ №105К від 11.07.2014 року не оскаржував.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримали з підстав, наведених в ній, просили рішення суду першої інстанції скасувати, постановити нове рішення про задоволення позовних вимог щодо скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.06.2014 року по 26.02.2015 року в розмірі 23560 грн. згідно наданого розрахунку.

Представник відповідача ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване. Зазначила, що належними та допустимими доказами підтверджена відсутність позивача на роботі більше 4-х місяців внаслідок тимчасової непрацездатності, позивач являється інвалідом 3-ї групи по причині загального захворювання, а не по причині трудового каліцтва чи професійного захворювання, а тому звільнення відповідача відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог позивача суд першої інстанції виходив з того, що звільнення останнього відбулося відповідно до вимог трудового законодавства. Такий висновок суду зроблений внаслідок невідповідності його обставинам справи та з порушенням норм матеріального права. А тому відповідно до п.п.3, 4 ч.1 ст.309 ЦПК України рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

По справі встановлено, що позивач працював у ДП «Чернівецький лісгосп» на посаді лісничого Тарнавського лісництва, з 24.03.2014 року на підставі наказу директора підприємства №59К від 24.03.2014 року був переведений на посаду інженера лісового господарства 1-ї категорії відділу лісового господарства (а.с.8).

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 14.07.2014 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 13.08.2014 року, встановлено, що позивач був переведений на іншу роботу незаконно, наказ №59 К від 24.03.2014 року скасований, останній поновлений на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва (а.с.11-14).

11.07.2014 року під час розгляду справи в суді першої інстанції по першому позову на підставі наказу ДП «Чернівецький лісгосп» №105К від 11.07.2014 року позивача звільнено з посади інженера лісового господарства 1-ї категорії з 04.06.2014 року в звязку з незявленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацезадності (з 24.12.2013 року по 28.05.2014 року) п.5 ст.40 КЗпП України (а.с.10).

Відповідно до п.5 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку незявлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.

Відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з вищезазначених підстав може бути проведено за згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Трудовий договір повинен бути розірваний не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Позивач не зявлявся на роботу внаслідок тимчасової непрацездатності з 24.12.2013 року по 03.06.2014 року, що стверджується листками непрацездатності на (а.с.36-65), табелем обліку робочого часу за грудень 2013 року, червень 2014 року (а.с.146, 147).

Графіком надання працівникам відпусток ДП «Чернівецький лісгосп» встановлено, що позивач мав право в 2014 році на основну (тривалістю 28 календарних днів) та додаткову (тривалістю 7 календарних днів) відпустки, надання яких заплановане в лютому та липні 2014 року (а.с.23).

Позивач пояснював, що в лютому 2014 року звертався до адміністрації підприємства з заявою про надання йому чергової відпустки, але йому було відмовлено в задоволенні заяви. Наведене позивачем підтверджується відповіддю директора відповідача №258 від 24.03.2014 року на адресу начальника обласного управління лісового та мисливського господарства, в якій останній визнає відмову в наданні чергової відпустки в лютому 2014 року з рекомендацією позивачу отримати листок непрацездатності в разі необхідності лікування (а.с.32).

Без задоволення також залишилися заяви позивача про надання чергових відпусток від 19.03.2014 року, від 04.06.2014 року, від 10.07.2014 року (а.с.41, 42, 27) та заява про надання відпустки без збереження заробітної плати, як інваліду 111 групи в порядку ст.25 Закону України «Про відпустки» (а.с.33).

Постановою Першотравневого районного суду м.Чернівці від 26.06.2014 року про притягнення директора відповідача ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 КпАП встановлено, що останній порушив вимоги законодавства про працю ненаданням позивачу щорічних відпусток повної тривалості протягом двох років підряд (а.с.140).

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що відповідач порушуючи право позивача на щорічні відпустки штучно створив умови для його незявлення на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Статтею 9 Конвенції №158 Міжнародної організації праці від 22.06.1982 року, яка набрала чинності для України 16.05.1995 року встановлено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.

З матеріалів справи убачається, що профспілковий комітет ДП «Чернівецький лісгосп» дав згоду на звільнення ОСОБА_1 інженера відділу лісового господарства 1-ї категорії 02.06.2014 року (а.с.71), його звільнення з цієї посади відбулося на підставі наказу №105 К від 11.07.2014 року (а.с.10) тобто більше чим через місяць після отримання згоди профспілкового комітету.

Відповідач належними та допустимими доказами не довів, що звільнення позивача відбулося саме в межах місячного строку після отримання згоди профспілкового комітету.

Разом з тим позивач, був ознайомлений з наказом №105К про звільнення від 11.07.2014 року 15.07.2014 року (а.с.9, 1), за захистом свого порушеного права звернувся 06.10.2014 року тобто з пропуском визначеного в законі місячного строку та не довів поважності причин його пропуску. А тому його позовна вимога щодо скасування вищезазначеного наказу не підлягає до задоволення.

Рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 14.07.2014 року про поновлення позивача на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» було виконано 08.09.2014 року, про що свідчить наказ від 08.09.2014 року №124 К, копію якого останній отримав 17.09.2014 року у відділі ДВС (а.с.18).

Проте, позивач до роботи не приступив, оскільки в той же день 08.09.2014 року був звільнений з посади лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» шляхом внесення змін до наказу №105 К від 14.07.2014 року (а.с.20). Вказаний наказ відповідач направив позивачу по пошті за місцем проживання з пропозицією отримати в касі підприємства нараховані при звільненні кошти та трудову книжку (а.с.19).

В порушення вимог ст.43 КЗпП України адміністрація підприємства не зверталася з поданням до профспілкового комітету про дачу згоди на звільнення позивача ОСОБА_1 після його поновлення на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва на підставі рішення суду та таку згоду не отримала (а.с.70-71).

Позивач обраний депутатом Чернівецької обласної ради (а.с.21). Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради може бути звільнений з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу від займаної посади за умови його попередження в порядку, встановленому законом. Про таке попередження власник або уповноважений ним орган повідомляють місцеву раду не менше ніж за 15 днів. Відповідач вимог закону «Про статус депутатів місцевих рад» не дотримався, оскільки повідомлення до Чернівецької обласної ради направлялося 12.05.2014 року перед звільненням позивача з посади інженера лісового господарства 1 категорії, а не перед звільненням його з посади лісничого Тарнавського лісництва після його поновлення на роботі (а.с.68-69).

З врахуванням вищенаведеного та тієї обставини, що до незаконного переведення позивача з посади лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» на іншу посаду (24.03.2014 року) він не зявлявся на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності менше чим чотири місяці, в подальшому його незявлення на роботі було обумовлено неправомірними діями відповідача щодо ненадання щорічних відпусток, після його поновлення на попередній роботі за рішенням суду не виникло підстав для його звільнення відповідно до п.5 ст.40 КЗпП України, то на думку колегії суддів позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу директора державного підприємства «Чернівецький лісгосп» №125к від 8 вересня 2014 року, поновлення на роботі із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до норми ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або в різниці заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому в розумінні ст.235 КЗпП вимушеним прогулом є час з дня незаконного звільнення працівника (переведення на іншу роботу (посаду)) до дня ухвалення судом рішення про поновлення працівника на попередній роботі (посаді).

З 08.09.2014 року по день постановлення рішення про поновлення на роботі позивач вимушено прогуляв 133 робочі дні. Встановлено, що його посадовий оклад з 01.01.2014 року складав 2685 грн.

Згідно роз'яснень, даних у п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100(зі змінами, внесеними постановою КМ України від 16.05.1995 року №348).

Оскільки останні чотири місяці перед звільненням позивач не працював, його середній заробіток повинен обраховуватися відповідно до останнього абзацу п.4 Порядку, а саме з встановленого посадового окладу.

(2685 грн.х2 міс.) : 43 роб. дні = 124,88 грн, - середньоденна заробітна плата позивача.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 124,88 грн. х 133 роб. дні = 16609,04 грн.

З врахуванням вимог ст.367 ЦПК України рішення колегії суддів в частині поновлення позивача на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп» та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за однин місяць в розмірі 2685 (дві тисячі шістсот вісімдесят) грн. підлягає зверненню до негайного виконання.

На підставі ст.88 ЦПКУкраїни з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 174(сто сімдесят чотири) грн. 74 (сімдесят чотири) коп. судового збору.

На підставі ст.ст.40, 43, 235 КЗпП України, ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», Порядку обчислення середньої заробітної плати, та керуючись ст.ст.209, 218, 307, 309, 367, 88 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 грудня 2014 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора державного підприємства «Чернівецький лісгосп» №125к від 8 вересня 2014 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп».

Стягнути з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 вересня 2014 року по 18 березня 2015 року в розмірі 16609 (шістнадцять тисяч шістсот девять) грн. 04 (чотири) коп. з відрахуванням податків та обов'язкових платежів.

Стягнути з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» в дохід держави 174 (сто сімдесят чотири) грн. 74 (сімдесят чотири) коп. судового збору.

Рішення колегії суддів в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за однин місяць в розмірі 2685 (дві тисячі шістсот вісімдесят) грн. звернути до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з часу набрання рішенням законної сили.

Головуючий

Судді: