АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/5531/15 Справа № 199/7149/14-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Петешенкова М.Ю.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

13 липня 2015 року Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - Петешенкової М.Ю.

суддів - Деркач Н.М., Осіяна О.М.

при секретарі - Прудченко В.Д.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 за участю третіх осіб: приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції у Дніпропетровській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н ОВ И Л А:

У серпні 2014 року ОСОБА_2 звернулася до суду з вищезазначеним позовом, обґрунтовуючи його тим, що 15 жовтня 2011 року між нею та ОСОБА_3 укладено договір позики на суму 360 000 грн. та договір іпотеки, предметом якого є домоволодіння № 34 по вул. Прянишникова в м. Дніпропетровську. У 2013 році вона дізналась про те, що на належне їй домоволодіння звернуто стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 23 січня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, тоді як 05 березня 2013 року виконавчий напис разом із заявою про відкриття виконавчого провадження був предявлений відповідачем до Амур-Нижньодніпровського відділу ДВС Дніпропетровського МУЮ у Дніпропетровській області. Вважає дії відповідача незаконними та необґрунтованими, оскільки при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не враховано та не перевірено факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, також їй не була надіслана вимога відповідача про усунення порушень, оскільки за адресою, вказаною у відправленні вона не проживала. Враховуючи зазначене, просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено (а.с.151-153).

Не погодившись з вищезазначеним рішенням суду ОСОБА_2 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги (а.с.158-161).

Розглянувши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 213 ЦПК України - рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно вимог ст. 214 ЦПК України - під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема питання про те, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин та яка правова норма підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з недоведеності позовних вимог в порядку передбаченому положеннями ст.60 ЦПК України, оскільки нотаріус при вчиненні виконавчого напису не мала підстав для визнання даної заборгованості спірною.

Проте з такими висновками суду погодитися не можливо з огляду на наступне.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 15 жовтня 2011 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договір позики, з

гідно якого ОСОБА_2 отримала від відповідача грошові кошти у розмірі 360 000 грн., строком до 15 жовтня 2012 року. У забезпечення виконання зобовязання за договором позики, того ж дня між сторонами укладено договір іпотеки, предметом якого є домоволодіння № 34 по вул. Прянишникова в м. Дніпропетровську.

03 січня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 57, згідно якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - домоволодіння № 34 по вул. Прянишникова в м. Дніпропетровську, яке належить на праві власності позивачу. Зазначений виконавчий напис було предявлено до Амур-Нижньодніпровського відділу ДВС Дніпропетровського МУЮ у Дніпропетровській області.

Постановою державного виконавця Амур-Нижньодніпровського відділу ДВС Дніпропетровського МУЮ у Дніпропетровській області від 05 лютого 2013 року відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №57 від 03 січня 2013 року, виконаного приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на підставі заяви ОСОБА_3 від 05 лютого 2013 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Однак, судом першої інстанції в порушення вищезазначених вимог чинного законодавства не надано належної уваги тому факту, що згідно копії квитанції «Укрпошти» рекомендований лист направлено позивачу 15 січня 2013 року, а виконавчий напис вчинено 03 січня 2013 року, тобто без додержання визначеного п. 283 зазначеної Інструкції 30 денного строку з моменту одержання відповідної вимоги боржником, тоді як матеріали справи взагалі не містять доказів отримання ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушень.

Крім того, в суді апеляційної інстанції встановлено, що з заявою про вчинення виконавчого напису ОСОБА_3 звернувся до приватного нотаріуса лише 28 грудня 2012 року.

За змістом ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, вирішуючи питання про вчинення виконавчого напису, нотаріус не отримала з боку кредитора документів, що підтверджують безспірність заборгованості, та не впевнилася у її безспірності, оскільки виконавчий напис містить іншу суму заборгованості, ніж заява про вчинення виконавчого напису, отже, сума боргу не була безспірною, а виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, що є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню, та задоволення позову.

У звязку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду першої інстанції обставинам справи, оскаржуване рішення суду слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_2, а виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за №57 про звернення стягнення на домоволодіння № 34 по вул.Прянишникова у м.Дніпропетровську, яке належить ОСОБА_2 на праві власності визнати таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 307, 309 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_3 за участю третіх осіб: приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції у Дніпропетровській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за №57 про звернення стягнення на домоволодіння № 34 по вул.Прянишникова у м.Дніпропетровську, загальною площею 133, 6 кв.м. житловою площею 79,7 кв.м., яке належить ОСОБА_2 на праві власності визнати таким, що не підлягає виконанню.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з цього часу.

Судді: М.Ю. Петешенкова

ОСОБА_5

ОСОБА_6