АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/3025/13-ц Головуючий І інстанції Березовська І.В.
Провадження №22ц/790/3021/15 Суддя-доповідач ОСОБА_1
Категорія: інші
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2015 р. Судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого Кіпенка І.С.,

суддів Котелевець А.В., Шаповал Н.М.,

за участі секретаря Таран В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Харківського районного суду Харківської області від 19 грудня 2014 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета позову приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки,

в с т а н о в и л а:

21 червня 2013 року ОСОБА_2 звернулася до суду із позовом до Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчою напису вчиненого 25 червня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, реєстраційний номер 1550, про звернення стягнення на належні їй житловий будинок з надвірними будівлями та земельну ділянку, що розташовані за адресою: вул. Перемоги 18, смт Березівка Харківського району Харківської області.

В обґрунтування позову вказувала, що 22 січня 2008 року між нею та ЗАТ «ОТП Банк» був укладений Кредитний договір № МL -705/104/2008, відповідно до умов якого вона отримала кредит в розмірі 108 000 швейцарських франків зі сплатою процентів за користування кредитом з кінцевим терміном повернення 22 січня 2025 року.

Крім того, 22 січня 2008 року в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між нею та ЗАТ "ОТП Банк" (далі Банк) було укладено договір іпотеки № РМL- 705/104/2008, відповідно до умов якого вона передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме, житловий будинок та земельну ділянку, за вищевказаною адресою.

25 квітня 2013 року вона дізналася, про виконавчий напис від 25 червня 2009 року вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.

Вважає, що виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням вимог п.п.283, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, згідно якого, виконавчий напис вчиняється на спеціальному бланку, у разі порушення основного зобов'язання після спливу 30 днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень. Такої вимоги від Банку вона не отримувала.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не мав документів, що підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором, виконавчий напис видано до сплину строку основного зобов'язання.

Також вважає що є необґрунтованими та такими, що суперечать Декрету "Про державне мито" дії нотаріуса стосовно стягнення витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису в розмірі 2352 грн. 94 коп. Зміст виконавчого напису не відповідає вимогам ст. 89 ЗУ "Про нотаріат."

07 травня 2014 року відповідач за первісним позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до суду із зустрічним позовом, в якому просило: звернути стягнення на житловий будинок №18 по вул. Перемоги в смт Березівка Харківського району Харківської області, що належить ОСОБА_2, який є предметом іпотеки за договором іпотеки від 22 січня 2008 року; виселити всіх осіб, які проживають в спірному житловому будинку із зняттям їх з реєстраційного обліку; стягнути зі ОСОБА_2 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3654 грн.

В обґрунтування зустрічною позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначало, що 22 січня 2008 року між ЗАТ "ОТГ Банк", правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_2 був укладений Кредитний договір № МL-705/104/2008, відповідно до умов якого остання отримала кредит в розмірі 108 000 швейцарських франків з кінцевим терміном повернення 22 січня 2025 року та сплатою відсотків в порядку та розмірах, встановлених у кредитному договору.

12 листопада 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було складено договір відступлення прав вимоги, за яким ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло на себе зобов'язання за кредитним договором № МL-705/104/2008 від 22 січня 2008 року.

ОСОБА_2 в період дії кредитного договору не дотримувалась його умов, внаслідок чого станом на 22 квітня 2013 року в неї виникла заборгованість в розмір 6 975 222, 24 грн. з яких: за тілом кредиту в розмірі 106 184, 02 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом на 22 квітня 2013 року складає 1 359 098, 44 грн., за процентами в розмірі 11 012, 13 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом на 22 квітня 2013 року складає 140 949, 35 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язань в розмірі 427765, 95 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом на 22 квітня 2013 року складає 5 475 174, 45 грн.

Рішенням Харківського районного суду Харківської області від 19 грудня 2014 року позов ОСОБА_2 задоволений.

Суд визнав таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 25 червня 2009 року, реєстраційний номер 1550 про звернення стягнення на житловий будинок з надвірними будівлями та земельну ділянку, що розташовані за адресою: вул. Перемоги 18, смт Березівка Харківського району Харківської області, що належить на праві власності ОСОБА_2, вчинений приватним нотаріусом Харківською міського нотаріального округу ОСОБА_3, в рахунок задоволення вимоги ТОВ "ОТП Банк" до ОСОБА_2 у розмірі заборгованості за кредитом - 106 184, 02 швейцарських франків, що станом на 24 червня 2009 року в еквіваленті до гривні становить 751 560 грн. 19 коп., заборгованості за процентами - 10 984, 69 швейцарських франків, що станом на 24 червня 2009 року в еквіваленті до гривні становить 77 748 грн. 57 коп., а також витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису - 2352 грн. 94 коп., а всього на суму 831 661 грн. 70 коп.

У задоволенні позову ТОВ "ОТП Факторинг України" до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовлено.

Суд стягнув з ТОВ "ОТП Факторинг України" на користь ОСОБА_2 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 229 (двісті двадцять дев'ять ) грн. 40 коп.

Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3654 гривні віднесено на рахунок ТОВ "ОТП Факторинг України".

В апеляційній скарзі ТОВ "ОТП Факторинг України", посилаючись на порушення норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції змінити, скасувавши його в частині задоволення первісного позову та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_2

В іншій частині рішення суду не оскаржено.

Відповідач за зустрічним позовом рішення суду першої інстанції не оскаржив, третя особа приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 надала заяву про визнання апеляційної скарги та просила про розгляд справи у її відсутність.

Виходячи з вимог частини 3 статті 27 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 303-1 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги та статті 67 ЦПК щодо строків процесуальних дій, а також зважаючи на вимоги ч.2 ст.305 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку ОСОБА_2 в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи, оскільки через її неявку в судові засідання 14 квітня, 26 травня, 02 червня, 16 червня, 30 червня 2015 року, колегія суддів неодноразово відкладала розгляд справи.

Як вбачається з матеріалів справи сторони належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи (а.с.110-111). Проте, в судове засідання сторони не зявились.

Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог ч.1 ст.303 ЦПК України, в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний позивачем виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_3 з порушенням вимог ст. ст. 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Однак, судова колегія не погоджується з такими висновками суду з наступних підстав.

Як встановлено судовим рішенням та підтверджується матеріалами справи 22 січня 2008 року між нею та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 був укладений Кредитний договір № МL -705/104/2008, відповідно до умов якого остання отримала кредит в розмірі 108 000 швейцарських франків зі сплатою відсотків у розмірі 4,49% за користування кредитом з кінцевим терміном повернення 22 січня 2025 року.

Також 22 січня 2008 року з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ОСОБА_2 та ЗАТ "ОТП Банк" було укладено договір іпотеки № РМL- 705/104/2008, відповідно до умов якого вона передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме, житловий будинок та земельну ділянку, за що розташовані за адресою: вул. Перемоги 18 в смт Березівка Харківського району Харківської області.

12 листопада 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір відступлення прав вимоги, за яким ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло на себе зобовязання за кредитним договором № МL -705/104/2008 від 22 січня 2008 року.

Відповідно до ч.1,3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

25 червня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3А, вчинений виконавчий напис на вищевказані житловий будинок та земельну ділянку для задоволення вимог іпотекодержателя в розмірі заборгованості за кредитом 106 184, 02 швейцарських франків, що станом на 24 червня 2009 року в еквіваленті до гривні становить 751 560 грн. 19 коп., заборгованості за процентами 10 984,69 швейцарських франків, що станом на 24 червня 2009 року в еквіваленті до гривні становить 77 748 грн. 57 коп., а також витрат, повязаних із вчиненням виконавчого напису 2352 грн. 94 коп., а всього на суму 831 661 грн. 70 коп.

Відповідно до ст.88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ч.2 ст.87 Закону перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172, затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та відповідно до вказаного Переліку, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, за змістом вказані норми матеріального права передбачають дві умови, за яких нотаріус має право на вчинення нотаріального напису, а саме: така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування та якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до п.288 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусам України» виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.).

Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку.

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень приватного нотаріуса ОСОБА_3 виконавчий напис було здійснено на розрахунку заборгованості станом на 25.06.2009 року (витяг з особових рахунків боржник, відкритих згідно кредитного договору №МL -705/104/2008 від 22 січня 2008 року, що забезпечений договором іпотеки №№ РМL- 705/104/2008).

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_3 під час вчинення виконавчого напису не було порушено вимоги ні вимоги Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а ні норми Закону України «Про нотаріат».

Керуючись п.4 ч.1 ст.309, ст.ст.314, 316, 317, 319, 323, 324 ЦПК України, судова колегія, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково.

Рішення Харківського районного суду Харківської області від 19 грудня 2014 року змінити, скасувавши його в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та в задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення суду не оскаржувалось та не переглядалось.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий

Судді