У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2015 рокум. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоКузнєцова В.О.,
суддів: Кадєтової О.В., Мартинюка В.І., Мостової Г.І., Ситнік О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, третя особа - Служба у справах дітей Одеської міської ради, про зобов'язання повернути дітей до держави Ізраїль, за касаційною скаргою представника ОСОБА_6 - ОСОБА_8 - на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 17 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

У листопаді 2013 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_7 про зобов'язання повернути дітей до держави Ізраїль.

На обґрунтування вимог позивач посилався на те, що він з 03 березня 2007 року перебував у шлюбі з відповідачем. У сторін народилися діти: ОСОБА_9, 2005 року народження, ОСОБА_10, 2009 року народження.

У 2007 році їхня сім'я виїхала до Ізраїлю, коли доньці виповнилося півтора роки, а син народився в державі Ізраїль.

15 травня 2011 року судом по сімейним справам м. Беер-Шева, Ізраїль було визначено місце проживання дітей на території Ізраїлю. Вказаним рішенням були закріплені домовленості сторін по сімейному процесу з питання опікунства дітей (далі: «Згода»).

Згодою встановлено, що сторони продовжують проживати під одним дахом у спільному домі в м. Арад та спільно виховують неповнолітніх дітей, що місцем проживання неповнолітніх буде Ізраїль, якщо в майбутньому не буде домовлено по іншому. Також домовлено, що всі рішення по вихованню дітей прийматимуться відповідно до спільної угоди, батьки виховуватимуть дітей у любові та пошані до батька і матері, та співпрацюватимуть між собою. З приводу виїзду неповнолітніх з країни відповідно до статті 15 Згоди встановлено, що: «Сторони погоджуються, що діти ростимуть та виховуватимуться в Ізраїлі та їхнє вивезення з Ізраїлю без попередньої письмової згоди подружжя заборонено. Сторони погоджуються, що рішення на виїзд з Ізраїлю, видане судом для неповнолітніх, залишається дійсним до іншого судового рішення або до досягнення неповнолітніми 18 років».

Позивач вказував, що 28 червня 2012 року відповідач разом з дітьми з його згоди покинула Ізраїль, вказавши, що хоче відвідати своїх батьків в Україні та повернутися, однак своєї обіцянки не виконала і до держави Ізраїль не повернулася. У подальшому позивачу стало відомо, що відповідач покинула батьківський будинок та переїхала до іншого житла і незаконно утримує дітей на території України, влаштувавши їх до українських дитячих садків, незважаючи на те, що мова для них є іноземною.

20 травня 2013 року, за відсутністю сторін, судом по сімейним справам м. Беер-Шева, Ізраїль по справі за позовом ОСОБА_6 до відповідача ОСОБА_7, неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (далі «неповнолітні») ухвалено рішення, яким визнано:

1. місце проживання неповнолітніх є м. Арад Держави Ізраїль;

2. до виїзду неповнолітніх з Ізраїлю, 28 червня 2012 року, вони знаходилися під спільною опікою позивача та відповідача;

3. неповернення неповнолітніх до Ізраїлю без згоди батька суперечить ізраїльському закону та є порушенням опікунських прав позивача;

4. неповернення неповнолітніх до Ізраїлю зроблено протизаконним способом, відповідно до статті 3 Гаазької конвенції.

Посилаючись на вищевикладене, позивач, керуючись ст. 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, яка в Україні набула чинності з 01 вересня 2007 року, просив зобов'язати відповідача повернути малолітніх дітей - громадян держави Ізраїлю - ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, до їх постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1, та передати їх батьку - позивачу у справі.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17 червня 2015 року, у задоволені позовних вимог ОСОБА_6 відмовлено.

У касаційній скарзі представник ОСОБА_6 - ОСОБА_8 - порушує питання про скасування оскаржуваних рішень судів із ухваленням нового рішення про задоволення позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судами встановлено, що 03 березня 2007 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був зареєстрований шлюб у Другому відділі реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління юстиції м. Одеси.

ІНФОРМАЦІЯ_3 у сторін народилась донька ОСОБА_9, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1, актовий запис № 119 (т. 1, а. с. 74).

У 2007 році ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їхня донька ОСОБА_9 виїхали до Ізраїлю, де у сторін ІНФОРМАЦІЯ_4 народився син ОСОБА_10 та отримав свідоцтво про народження 22 грудня 2009 року, де у графах національність та віросповідання відсутні дані.

Пізніше, за згодою батьків, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, був зареєстрований громадянином України у Посольстві України в Державі Ізраїль, про що свідчить довідка про реєстрацію особи громадянином України від 25 березня 2010 року № 532/83, посвідчена послом України в Ізраїлі Тимофєєвим І.В. (т. 1, а. с. 73).

У зв'язку з конфліктами в сім'ї між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у сімейному суді м. Беер-Шева Держави Ізраїль була укладена Угода про встановлення місця проживання та сумісної опіки над неповнолітніми, а також судом встановлена заборона на виїзд дітей з Ізраїлю.

28 червня 2012 року відповідач, за згодою позивача та з дозволу суду, наданого рішеннями сімейного суду м. Беер-Шева Держави Ізраїль за справою від 18 грудня 2011 року № 53605-02-11, з дітьми виїхали в Україну до своїх батьків у м. Одесу та до Ізраїлю не повернулися до теперішнього часу.

У 2013 році ОСОБА_6 звернувся до сімейного суду м. Беер-Шева Держави Ізраїль з позовом проти ОСОБА_7 про видачу рішення, заснованого на статті 15 Гаазької конвенції (повернення викрадених дітей) 1991 року, про визнання неповернення неповнолітніх до Ізраїлю протизаконним.

20 травня 2013 року на підставі заяви позивача з додатками Ізраїльським судом за відсутністю сторін ухвалено рішення, яким встановлено, що:

1. місце проживання неповнолітніх є місто Арад Держави Ізраїль;

2. до виїзду неповнолітніх з Ізраїлю, 28 червня 2012 року, вони знаходилися під спільною опікою позивача та відповідачки;

3. неповернення неповнолітніх до Ізраїлю без згоди батька суперечить ізраїльському закону та є порушенням опікунських прав позивача;

4. неповернення неповнолітніх до Ізраїлю зроблено протизаконним способом, відповідно до статті 3 Гаазької конвенції.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що з моменту мешкання неповнолітніх з матір'ю в Україні до звернення ОСОБА_6 до судової установи минуло понад 15 місяців (більше одного року), діти в Україні відвідують заняття, приймають участь у шкільних гуртках та додаткові спортивні заняття, забезпеченні всім необхідним в установах навчання та у побуті, ОСОБА_6 переховується від суду в Україні за кримінальними провадженнями, відсутні докази про піклування позивачем про дітей, Служба у справах дітей Одеської міської ради надала висновок про доцільність позбавлення ОСОБА_6 батьківських прав щодо дітей.

Проте з такими висновками судів попередніх інстанцій повністю погодитися не можна.

Україна приєдналася до Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція 1980 року) Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV, яка набула чинності для України з 01 вересня 2006 року.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно статті 15 зазначеного Закону чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Згідно із ч. 2 ст. 2 ЦПК України, якщо міжнародних договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

За змістом ч. 1 ст. 8 ЦПК України суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 5 Конвенції 1980 року для її цілей «права піклування» включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину і зокрема право визначати місце проживання дитини.

Права піклування можуть виникнути, зокрема на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судового або адміністративного органу, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Згідно зі статтею 3 Конвенції 1980 року переміщення або утримування дитини вважаються незаконними, якщо при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Статтями 6, 7 Конвенції 1980 року договірна держава визначає Центральний орган для виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи.

Федеративні держави, держави з більш ніж однією системою права або держави, до складу яких входять автономні утворення, мають право визначити більше одного Центрального органу, і визначити територіальні межі їхніх повноважень. Якщо держава визначила більш ніж один Центральний орган, вона призначає Центральний орган, до якого повинні надсилатися всі заяви для передачі відповідному Центральному органу у такій державі.

Центральні органи співпрацюють один з одним і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції.

Статтею 12 Конвенції передбачено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування; або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або б) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Згідно із статтею 14 Конвенції 1980 року, встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування, суд може безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які б застосовувалися б у такому випадку.

Статтями 15, 16 Конвенції визначено, щосудові або адміністративні органи Договірної держави, перед тим, як видати розпорядження про повернення дитини, можуть просити заявника одержати від уповноважених держави постійного проживання дитини рішення або інший документ, що містить визначення переміщення або утримування як незаконного акта відповідно до статті 3 Конвенції, якщо таке рішення або визначення може бути отримане в такій державі. Центральні органи Договірних держав, наскільки це можливо, сприяють заявнику в одержанні такого рішення або визначення. Після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується, не буде вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції або поки заява не подана відповідно до цієї Конвенції протягом розумного періоду часу після одержання повідомлення.

Отже, за наявності рішення, яким встановлено незаконність утримання дитини, суди Договірної держави, в якій перебуває дитина, встановлюючи, чи дійсно мало місце незаконне утримання, можуть безпосередньо враховувати і судові рішення, не вдаючись до процедури доведення цих обставин.

У справі, яка переглядається, суди послалися на відсутність завіреної копії рішення сімейного суду м. Беер-Шева Держави Ізраїль від 20 травня 2013 року про визнання неповернення неповнолітніх до Ізраїлю протизаконним, як підставу для відмови у позові, а також вказали про його оскарження ОСОБА_7, що за своїм змістом є суперечливими висновками.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України, у випадках, коли щодо отримання доказів у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є складнощі, суд за їх клопотанням зобов'язаний витребувати такі докази. Клопотання про витребування доказів має бути подано до або під час попереднього судового засідання, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться, - до початку розгляду справи по суті із долученням відомостей про неможливість отримання таких доказів особисто стороною або іншою особою, яка бере участь у справі. Особи, які не мають можливості подати доказ, який вимагає суд, взагалі або у встановлені судом строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня отримання ухвали. За неповідомлення суду про неможливість подати докази, а також за неподання доказів, у тому числі і з причин, визнаних судом неповажними, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 17 липня 2014 року було витребувано у компетентного суду Держави Ізраїль відомості про те, чи дійсно було скасовано рішення сімейного суду м. Беер-Шева Держави Ізраїль від 20 травня 2013 року, а також витребувано належним чином завірену копію цього рішення та копію вердикту про закріплення домовленості сторін по родинному процесу 53605-02-11 від 15 травня 2011 року з питання опікунства дітей, який був поданий позивачем ОСОБА_6 проти відповідача ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 124-125), однак відповіді не надійшло.

Згідно з листом Головного управління юстиції в Одеській області від 30 вересня 2014 року № 24097/11-27-ін268-2014, Головне управління юстиції в Одеській області відповідно до умов Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах від 18 березня 1970 року та розділу VII Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконанням судових рішень, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України та Державної судової адміністрації України від 27 червня 2008 року № 1092/5/54, надіслало доручення Малиновського районного суду м. Одеси про витребування інформації стосовно рішення суду по сімейним справа Беер-Шева держави Ізраїль від 20 травня 2013 року, справа № 36191-05-13 до Міністерства юстиції України (т. 1, а. с. 130).

Однак будь-якої відповіді на виконання вказаної ухвали суду від Головного управління юстиції в Одеській області та Міністерства юстиції України не надійшло, в судове засідання 09 квітня 2015 року їх представник не з'явився.

Незважаючи на це, без отримання витребуваної інформації, суд першої інстанції 09 квітня 2015 року ухвалив рішення по суті спору, яким відмовив у задоволенні позову, та не врахував, що неподання витребуваних документів тягне за собою наслідки, встановлені ст. 137 ЦПК України.

Розгляд справи по суті в такому випадку міг бути закінчений у разі неможливості подання доказів через їх відсутність та отримання повідомлення з цього приводу від особи, у якої витребовувалися докази.

Таким чином, судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, на що не звернув увагу суд апеляційної інстанції.

Наведені порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права (ст. ст. 10, 60, 179, 214, 304 ЦПК України) унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що позбавляє суд касаційної інстанції можливості зробити висновок про законність оскаржуваних рішень та відхилити доводи касаційної скарги про законність утримання неповнолітніх дітей на території України.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_6 - ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 17 червня 2015 року скасувати, передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді: В.О. Кузнєцов О.В. Кадєтова В.І. Мартинюк Г.І. Мостова О.М. Ситнік