Першотравневий районний суд Донецької області
РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 2-91-2010

26 квітня 2010 року

Першотравневий районний суд Донецької області

в складі: головуючого судді при секретарі

ОСОБА_1. ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в с.м.т. Мангуш цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 акціонерного товариства «Донгорбанк» , треті особи на боці відповідача приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 , відділ державної виконавчої служби Першотравневого районного управління юстиції про оскарження виконавчого напису, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_3 спочатку звернувся до суду з позовом до Закритого акціонерного товариства «Донгорбанк»,третя особа на боці відповідача ОСОБА_5, відділ державної виконавчої служби Першотравневого району Донецької області про оскарження виконавчого напису,в якому просить суд : поновити строк оскарження виконавчого напису; визнати недійсним та таким,що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим номером №1726 від 16.09.2009 року на користь ЗАТ «Донгорбанк» ,у розмірі 190729,26 гривень станом на 11 вересня 2009 року; виключити з опису на нежитлову будівлю загальною площею 83,6 кв.м. ,кафе літ.В-1,прибудови літ. ів-1,навісу літ.Г-1,яка розташована за адресою.: Донецька область, Першотравневий район, с.м.т.Мангуш,вул.Одеська ,10-а; зупинити виконавче провадження про звернення стягнення на нежитлову будівлю загальною площею 83,6 кв.м., кафе літ.В-1,прибудови літ. ів-1,навісу літ.Г-1,яка розташована за адресою.: Донецька область, Першотравневий район, с.м.т.Мангуш,вул.Одеська ,10-а.

У судовому засіданні,на підставі заяви представника позивача ОСОБА_3,який діє за дорученням, ОСОБА_6В , були залишені без розгляду позовні вимоги про поновлення строку оскарження виконавчого напису; виключення з опису на нежитлову будівлю загальною площею 83,6 кв.м., кафе літ.В-1,прибудови літ. ів-1,навісу літ.Г-1,яка розташована за адресою. : Донецька область, Першотравневий район, с.м.т.Мангуш,вул.Одеська ,10-а;зупинення виконавчого провадження про звернення стягнення на нежитлову будівлю загальною площею 83,6 кв.м., кафе літ.В-1,прибудови літ. ів-1,навісу літ.Г-1,яка розташована за адресою. : Донецька область, Першотравневий район, с.м.т.Мангуш,вул.Одеська ,10-а.

У судовому засіданні було змінено назву відповідача на Публічне акціонерне товариство «Донгорбанк»

У судовому засіданні представник позивача, за дорученням, ОСОБА_6,змінив позовні вимоги ,та звернувся до суду з позовом із наступних підстав:

21 березня 2008 року, між ОСОБА_3, та ЗАТ «Донгорбанк», в особі керуючого Центральним відділенням ЗАТ «Донгорбанк» у М.Маріуполі ОСОБА_7, був укладений кредитний договір №12 від 21.03.2008 року, згідно якого ОСОБА_3 був наданий кредит у сумі 178000,00 гривень, строком погашення до 20.03.2008 року зі сплатою 15.5% річних за користування кредитними коштами.

В забезпечення зазначеного кредитного договору ,був укладений договір іпотеки між ОСОБА_3 та ЗАТ «Донгорбанк» за №12/1 від 21.03.2008 року, предметом іпотеки, згідно договору, є нежитлова будівля загальною площею 83,6 кв.м., розташована у смт.Мангуш, Першотравневого району Донецької області, вул. Одеська, 10-а.

16 вересня 2009 року, приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 був зроблений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за реєстровим номером №1726 від 16.09.2009 року.

30 жовтня 2009 року, державним виконавцем Цеменко М.М. відділу державної виконавчої служби Першотравневого районного управління юстиції Донецької області був складений акт опису та арешту майна, а саме нежитлової будівлі, загальною площею 83,6 кв.м., кафе літ.В-1, прибудови лит.в-1, навісу літ. Г-1, які розташовані за адресою: смт.Мангуш, Першотравневого району Донецької області, вул. Одеська, 10-а.

Згідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, нотаріус може вчиняти виконавчий напис.

Крім того, відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку», п.283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03.03.2004р., вчинення виконавчого напису нотаріусом здійснюється після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень. Вказаної письмової вимоги про усунення порушень ОСОБА_3 не отримував, та взагалі дізнався про вчинення виконавчого напису тільки від державного виконавця.

Крім того відповідно до вимогч.З ст.13-1 Закону України «Про нотаріат» ,нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом. Частина 1 ст.13-1 Закону встановлює, що нотаріальний округ - це територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальналконтора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса. Як вбачається вищевказана нежитлова будівля знаходиться в смт.Мангуш, Першотравневого району Донецької області. Таким чином, при вчиненні виконавчого напису нотаріус ОСОБА_5 діяв у порушення вимог ч.ч. 1,3 ст. 13-1 Закону України «Про нотаріат» (у редакції від 01.10.2008 р.), тобто здійснював нотаріальну діяльність за межами Донецького міського нотаріального округу, до якого цей нотаріус належить, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знаходиться на території Першотравневого району.

Згідно ч.5 п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, виконавчий напис (крім вимоги про не оплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача, однак зазначена інструкція є підзаконним (відомчий) нормативним актом, норма якого суперечить вказаним вище вимогам Закону України «Про нотаріат», тому відповідно положенню ч.4 ст.8 ЦПК України, у разі невідповідності правового акту закону України або міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, застосовується акт законодавства, який має вишу юридичну силу.

Також з приписів Закону України "Про нотаріат" вбачається, що у разі вчинення нотаріусом виконавчого напису всупереч діючому законодавству, вчинений нотаріусом акт визнається недійсним.

Також згідно ч.б п.283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03.03.2004 р.,виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку у разі закінчення основного зобов'язання та іпотечного договору. Так як строк закінчення основного зобов'язання по кредитному договору № 12 від 21.03.2008 року та іпотечного договору №12/1 від 21.03.2008 року складає 20.03.2008 року, тому приватний нотаріус ОСОБА_5 також не мав права здійснювати зазначений виконавчий напис.

Крім того відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися крім того суми, що підлягають стягненню, але з зазначеного виконавчого напису незрозуміло яка ж саме сума підлягає стягненню, т.я. спочатку зазначено, що нотаріус пропонує задовольнити вимоги ЗАТ «Донгорбанк» у сумі 190729,26 грн, а наприкінці після детального розпису сум вказує, що сума до стягнення становить 194029,26 грн.

Таким чином позивач вимушений звернутися до суду , та просить суд :

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 16 вересня 2009 року, зареєстрованим за реєстровим номером №1726 від 16.09.2009 року на користь ПАТ «Донгорбанк».

У судовому засіданні .представник позивача ОСОБА_3,за дорученням, ОСОБА_6 підтримав змінені позовні вимоги , та просить суд : визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 16 вересня 2009 року, зареєстрованим за реєстровим номером №1726 від 16.09.2009 року на користь ПАТ «Донгорбанк».В обгрунтування позовних вимог, представник позивача,за дорученням , ОСОБА_6 підтримав обставини,які вказані ним в позовній заяві,додавши суду,що він вважає,що нотаріусом були порушені вимоги закону щодо місці вчинення виконавчого напису, так як він діяв за межами нотаріального округу,що нотаріусу були надані не небезспірні докази стосовно заборгованості, тому що ОСОБА_3 заперечує проти заборгованості, то при такому положенні, розрахунок банку -це спірний доказ. Але він не може сказати, які ж документи про заборгованість є безспірні. ОСОБА_3 і на даний час заперечує проти заборгованості.

з

Представник відповідача -ОСОБА_4 акціонерного товариства «Донгорбанк»,за дорученням, ОСОБА_8, змінені позовні вимоги не визнав повністю, та просить суд в задоволенні позовних вимог-відмовити, пояснивши суду наступне:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Донгорбанк» про оскарження виконавчого напису від 16.09.2009 року, вчиненого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5.

Представником позивача подано заяву про уточнення позовних вимог, проти яких ПАТ «Донгорбанк» заперечує з наступних підстав.

Що стосується тверджень позивача відносно того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом були порушені вимоги ч.ч.1,3 ст. 13-1 Закону України «Про нотаріат» , а саме те, що нотаріус здійснював нотаріальну діяльність за межами Донецького міського нотаріального округу - є безпідставними та необгрунтованими.

Так, ст..41 ЗУ «Про нотаріат» - нотаріальні дії ( ст..34 зазначеного Закону - виконавчі написи) можуть вчинятися будь-яким нотаріусом чи посадовою особою органу місцевого самоврядування, за винятком випадків, передбачених статтями 9,55,60,65,66,70 -73,85,93 і 103 цього Закону, та інших випадків, передбачених законодавством України. Вчинення виконавчих написів передбачено ст.хт.87-91 Закону України «Про нотаріат». Таким чином жодних обмежень щодо вчинення виконавчого напису у приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 не існувало.

Більш того, ст.. 46 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріуси або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Також ст.. 88 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Так, за іпотечним договором № 12/1 від 21.03.2008 року - іпотекодержателем майна, а відповідно й стягувачем є ПАТ «Донгорбанк», , яке знаходиться за адресою: місто Донецьк, вулиця Артема, будинок 38. Таким чином, нотаріальна дія була вчинена за місцем знаходження юридичної особи та в межах Донецького міського нотаріального округу.

Також необхідно зазначити, що згідно з ч. 6 п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від З березня 2004 року № 20/5 .передбачено, що виконавчий напис ( окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Посилання позивача на положення ч. 4 ст. 8 ЦПК України - які роз»яснюють, що у разі невідповідності правового акта закону України, суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу - є необгрунтованим, оскільки норма, яка викладена в ч. 6 п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України відповідає нормі, яка визначена в ст.. 41 Закону України «Про нотаріат».

Що стосується твердження позивача відносно того, що йому «незрозуміло» яка ж саме сума підлягає стягненню, необхідно роз»яснити наступне.

Згідно зі ст.. 88 ЗУ «Про нотаріат» -у виконавчому написі повинні зазначатися зокрема суми, що підлягають стягненню, розмір плати та інше. Так, у виконавчому написі вказано, що за рахунок коштів,отриманих від реалізації нежитлової будівлі запропоновано задовольнити вимоги Закритого акціонерного товариства «Донгорбанк» станом на 11.09.2009 році у сумі 190 729,26 гривень, яка складається із заборгованості за кредитом у розмірі 172 267, 52 гривень та заборгованості по відсотках у розмірі 18 461, 74 гривень. А також витрат (розмір плати) за вчинення виконавчого напису у розмірі 3 300,00 гривень. Таким чином, остаточна сума, що підлягає стягненню становить 194 029, 26 гривень.

Також необхідно наголосити, що позивачем взагалі не були прийняті до уваги заперечення

відповідача та відповідні докази стосовно того, що ОСОБА_3 був належним чином повідомлений

про необхідність дострокового погашення кредиту ( повідомлення № 5435 від 21.07.2009

року, яке він особисто отримав 22.07.2009 року).Доводи представника позивача стосовно того.що ОСОБА_3 не отримав повідомлення про необхідність дострокового погашення кредиту спростовуються повідомленням № 5435 від 21.07.2009 року, яке він особисто отримав 22.07.2009 року-на цьому повідомленні є напис зроблений особисто ОСОБА_3про те,що він його отримав, підпис ОСОБА_3 та дата отримання-22.07.2009 року. Крім того,ч.З ст.35 ЗУ «Про іпотеку» дає право іпотеко держателю, а саме банку, здійснювати свої права,визначені ст.. 12 цього закону,без попереднього повідомлення іпотекодавця.Апе банк все одно повідомив ОСОБА_3 про необхідність дострокового погашення кредиту.

Крім того, доводи представника позивача стосовно заборгованості по кредитному договору , також безпідставні.Тому,що ОСОБА_3 крім своїх зобов*язань по кредитному договору, що має ще і права. Він вправі був звернутися до банку про перевірку заборгованості за кредитним договором, у разі не згоди із сумою заборгованості -оскаржити її. Але не до отримання повідомлення, не після його отримання, ОСОБА_3 не звертався до банку щодо перевірки заборгованості, не оскаржував заборгованість. ОСОБА_3 жодного разу не звертався з приводу розрахунків заборгованості.

Також необхідно звернути увагу суду, що рішенням Загальних зборів акціонерів організаційно-правова форма та назва Банку змінена на Публічне акціонерне товариство «Донгорбанк» .

Третя особа ,на стороні відповідача, Приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5, у судове засідання не з*явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності, за не визнання позову, надавши суду заперечення проти позову, в яких зазначив наступне:

У основі здійснення виконавчого напису №1726 лежить факт заборгованості. Виконавчий напис- це не рішення суперечки між кредитором і боржником, а підтвердження безперечності зобов'язань боржника. Тому нотаріус не викликає боржника, не з'ясовує його заперечення проти претензій кредитора, не сповіщає боржника.не з'ясовує його заперечень проти претензій кредитора, не сповіщає боржника про здійснення виконавчого напису.

Для здійснення виконавчого напису є декілька умов:

· це перевірка нотаріусом факту.чи входить до переліку безперечних заборгованостей заборгованість, відносно якої потрібно зробити виконавчий напис;

· перевірка документів, необхідних для здійснення виконавчого напису, які підтверджують наявність безперечності.

Ці два факти в даному випадку мають місце.Йому були представлені банком наступні документи: іпотечний договір, кредитний договір, заява банку про здійснення виконавчого напису на майно ОСОБА_3розрахунок заборгованості за кредитним договором за станом на 11 вересня 2009 року, повідомлення банку про погашення заборгованості за кредитним договором до ОСОБА_3І На підставі цих документів і було встановлено, що боржник не виконує свої зобов'язання перед банком, тобто не платить гроші по кредиту. У зв*язку з невиконанням зобов'язань по погашенню кредиту, банк за договором має право вимагати дострокового повернення суми кредиту у зв'язку з систематичними порушеннями боржником своїх зобов'язань.Банк повідомляв ОСОБА_3. про заборгованість, з вимогою дострокового повернення суми заборгованості, керуючись своїм правом за кредитним договором вимагати дострокового погашення заборгованості впродовж ЗО днів з моменту отримання боржником повідомлення.Повідомлення було вручено 22 липня 2009 року

При здійсненні нотаріальних дій діє загальне правило територіальної компетенції, тому за здійсненням виконавчого напису можна звернутися до будь-якого нотаріусу,не залежно від місцезнаходження кредитора та боржника-ст. 282 «Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України».Так що все було зроблено в межах його робочого місця. Згідно ЦК України, Закону України «Про нотаріат», Закону України « Про іпотеку»,ніяких обмежень на здійснення виконавчих написів не існує.Що стосується стягнення грошових сум з боржника,то до суми заборгованості прибавляються і витрати, понесені банком при здійсненні виконавчого напису. В даному випадку мова йде про оплату нотаріальних послуг за здійснення виконавчого напису, які теж включаються банком у витрати. Заперечення були дослідженні у судовому засіданні /а.с. 91-92/

Справу було вирішено розглянути за відсутності третьої особи -приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5

Представник третьої особи , на стороні відповідача, відділу державної виконавчої служби Першотравневого районного управління юстиції, за дорученням, ОСОБА_9 - стосовно позовних вимог не висловив своєї думки, пояснивши суду,що він діяв відповідно до ЗУ «Про виконавче провадження».Що на підставі заяви банку ,було відкрито виконавче провадження. Та з метою виконання виконавчого напису, було зроблено опис та арешт нерухомого майна ОСОБА_3,який було зроблено в його присутності,про що свідчить підпис на акті.

У судовому засіданні були дослідженні:в ксерокопіях:

- Кредитний договір №12 від 21.03.2008 року,укладений між ЗАТ «Донгорбанк» та ОСОБА_3.,як позичальником, в якому п.п.3.1.4. п.З передбачено ,що банк має право вимагати від позичальника дострокового повернення кредиту та сплати відсотків у разі порушення позичальником своїх обов*язків по виконанню зобов*янання./а.с. 19-20/

-Графік повернення кредиту/а.с. 21-23/

-Іпотечний договір №12/1 від 21 березня 2008 року,укладений між ЗАТ «Донгорбанк» ,як іпотекодержателем, та ОСОБА_3,як іпотекодавцем.в якому вказано,що до предмету іпотеки входить : нежитлова будівля загальною площею 83,6 кв.м.,розташована у смт.Мангуш,вулиця Одеська , 10-а, Першотравневого району Донецької області,яка складається з: кафе літ.В-1, прибудови літ.в-1,навіса літ.Г-І.У п.п. 4.1. п.4 даного договору вказано,що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов*язання іпотеко держатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов*язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав,встановлених статтею 12 Закону України «Про іпотеку»./а.с. 24-25/

-Акт опису й арешту майна від 30.10.2009 року ,який складено державним виконавцем Цеменко М.М. у присутності ОСОБА_3,яким було описано та накладено арешт на нежитлову будівлю загальною площею 83,6 кв.м.,розташована у смт.Мангуш,вулиця Одеська , 10-а, Першотравневого району Донецької області,яка складається з: кафе літ.В-1, прибудови літ.в-1,навіса літ.Г-1./а.с. 26-27/

-Виконавчий напис від 16 вересня 2009 року,вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5, на підставі ст.. 87 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів,за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року 31172,якою було звернуто стягнення на нежитлову будівлу загальною площею 83,6 кв.м.розташована у смт.Мангуш,вулиця Одеська, 10-а, Першотравневого району Донецької області,а саме: кафе літ.В-1, прибудова літ.в-1,навіс літ.Г-1, що належить на праві власності ОСОБА_3,зазначена нежитлова будівля, на підставі іпотечного договору №12/1 , посвідченого приватним нотаріусом Першотравневого районного нотаріального округу Донецької області ОСОБА_10.за реєстровим №753 від 21 березня 2008 року передано до іпотеки Закритому акціонерному товариству «Донгорбанк».. За рахунок коштів,отриманих від реалізації зазначеної нежитлової будівлі задовольняються вимоги ЗАТ «Донгорбанк» станом на 11 вересня 2009 року у сумі 190 729,26 грив,яка складається із: заборгованості за кредитом у розмірі 172 267,52 грив;заборгованості по відсотках у розмірі 18 461,74; витрат за вчинення виконавчого напису З 300,00 грив, що становить 194 029,26 гривень./а.с. 28/.

-Статут ОСОБА_4 акціонерного товариства «Донгорбанк», який зареєстровано 26.11.2009 року,згідно до якого Закрите акціонерне товариство «Донгорбанк» перейменований в Публічне акціонерне товариство «Донгорбанк»,який і є правонаступником прав та зобов*язань Закритого акціонерного товариства «Донгорбанк»./а.с. 47-63/

-Свідоцтво про державну реєстрацію ПАТ «Донгорбанк»/а.с. 64/

-Заяву про вчинення виконавчого напису ЗАТ «Донгорбанк» до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу від 11.09.09, в якій в додатку вказано, що нотаріусу були надані наступні документи : розрахунок заборгованості на 11.09.09. за кредитним договором, копія іпотечного договору,іпотечний договір,копія листа до боржника від 21.07.2009 року з вимогою про погашення заборгованості, копія довіреності на представника кредитора./а.с. 93/

-Розрахунок заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором №12 від 21.03.2008р. станом на 11.09.2009року. який складаю разом 190 729,26 грив./а.с. 94/

-Лист-повідомлення відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 21.07.2009 року на ім*я ОСОБА_3 від ЗАТ «Донгорбанк»,в якому банк повідомляємо відповідно до п.3.1.4. кредитного договору,у зв*язку з порушенням своїх зобов*язань за договором строком більш ЗО днів, ОСОБА_3 зобов*язаний достроково повернути суму кредиту та сплатити відсотки за користування кредитом.Що у разі відмови виконати у добровільному порядку зобов*язання по кредитному договору в вказаний в повідомленні строк/30 днів з моменту вручення даного повідомлення/,банк зверне стягнення на предмет іпотеки в порядку,встановленому Законом України «Про іпотеку» та іпотечному договору. На даному повідомленні знизу є напис: «Отримано та ознайомлений ОСОБА_3 ,підпис , дата 22.07.2009»/а.с. 95/

Відповідно до ст.. 1 ЗУ «Про іпотеку», іпотека- вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст.. 12 ЗУ «Про іпотеку», уразі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»,:

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»:

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Відповідно до ст. 13-1 ЗУ «Про нотаріат »:

Нотаріальний округ - територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса.

Нотаріальні округи визначаються відповідно до адміністративно-територіального устрою України. У містах з районним поділом округом діяльності нотаріуса є вся територія міста. У разі зміни адміністративно-територіального поділу України, в результаті якого розташування робочого місця (контори) приватного нотаріуса увійшло до іншого нотаріального округу, нотаріальна діяльність відповідних нотаріусів повинна бути зареєстрована в цьому нотаріальному окрузі.

Нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом. Відповідно до ст.. 34 ЗУ «Про нотаріат», нотаріуси вчиняють нотаріальні написи. Відповідно до ст.. 41 ЗУ «Про нотаріат»:

Нотаріальні дії можуть вчинятися будь-яким нотаріусом чи посадовою особою органів місцевого самоврядування, за винятком випадків, передбачених статтями 9, 55, 60, 65, 66, 70-73, 85, 93 і 103 цього Закону, та інших випадків, передбачених законодавством України.

Нотаріальні дії вчиняються в приміщенні державної нотаріальної контори, в державному нотаріальному архіві, приміщенні, яке є робочим місцем приватного нотаріуса, чи приміщенні органів місцевого самоврядування. В окремих випадках, коли громадянин не може з'явитися в зазначене приміщення, а також коли того вимагають особливості посвідчуваної угоди, нотаріальні дії можуть бути вчинені поза вказаними приміщеннями .

Відповідно до ст.. 87 ЗУ «Про нотаріат»:

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» : Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 ЗУ «Про нотаріат»:

У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для

громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України ,затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 N20/5 .зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 р. за N 283/8882/надалі. Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України/: Нотаріальні дії можуть вчинятися будь-яким нотаріусом на всій території України, за винятком обмежень у праві вчинення

нотаріальних дій, установлених Законом України "Про нотаріат" (3425-12 ) та іншими актами законодавства України.

Відповідно до п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України : Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Законодавством України можуть бути встановлені випадки заборони звернення стягнення на окремі види майна (стаття 89 Сімейного кодексу України ( 2947-14 ), стаття 754 Цивільного кодексу України (435-15 ) та ін.).

Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України : П. 283. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ

для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

п.284. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку ( 1172-99-п ), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

П. 286. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів П. 287. Виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України "Про нотаріат" ( 3425-12 )та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким

виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172: для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання..

Так у судовому засіданні було встановлено ,що позивач ОСОБА_3уклав кредитний

договір з відповідачем ,та в забезпечення зобов*язань по кредитному договору , ним було укладено

іпотечний договір, в якому вказано,що до предмету іпотеки входить : нежитлова будівля загальною

площею 83,6 кв.м.,розташована у смт.Мангуш,вулиця Одеська ,10-а, Першотравневого району

Донецькоїобласті.яка складається з: кафе літ.В-1, прибудови літ.в-1,навіса літ.Г-І.У п.п.4.1. п.4

даного договору вказано,що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного

зобов*язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов*язанням

шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення

на предмет іпотеки також виникає з підстав,встановлених статтею 12 Закону України «Про

іпотеку».Також у судовому засіданні було достовірно встановлено, що ОСОБА_3.І. 22.07.2009 року

отримав особисто лист-повідомлення банку,відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від

21.07.2009 року на ім*я ОСОБА_3, в якому ЗАТ»Донгорбанк» повідомляє.що відповідно до

п.3.1.4. кредитного договору,у зв*язку з порушенням своїх зобов*язань за договором строком більш

30 днів, ОСОБА_3 зобов*язаний достроково повернути суму кредиту та сплатити відсотки за

користування кредитом.Що у разі відмови виконати у добровільному порядку зобов*язання по

кредитному договору в вказаний в повідомленні строк/30 днів з моменту вручення даного

повідомленняДбанк зверне стягнення на предмет іпотеки в порядку,встановленому Законом України

«Про іпотеку» та іпотечному договору.Що дане повідомлення було отримано ОСОБА_3, та

ОСОБА_3 не звернувся до банку з вимогою перевірки чи оскарження заборгованості за основним

зобов*язанням, таким чином він погодився з заборгованістю.Твердження представника позивача про

те, що розрахунок заборгованості за кредитним договором ОСОБА_3 не визнає і тому вважає його

спірним.суд не приймає як доказ та обґрунтування, тому,що ні позивачем ні його представником не

надано суду доказів стосовно спірності розрахунку заборгованості за кредитним договором. Що

відповідно до ст.. 12,33,35 ЗУ «Про Іпотеку», до іпотечного договору,відповідач , реалізуя своє право

на дострокове погашення зобов*язань за кредитним договором ,у разі його порушення з боку

ОСОБА_3, звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису з метою звернення стягнення

на іпотечне майно, та надав нотаріусу необхідні документи, відповідно Переліку документів, за

якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих

написів нотаріусів, які були безспірні. Нотаріус, діючи на підставі ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» та п.1

Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку

на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинив виконавчий напис, здійснюя свої дії у межах свого нотаріального округу , та не порушуючи вимоги ст. 41 ЗУ «Про нотаріат»-не порушуючи місця вчинення нотаріальних дій.Зміст виконавчого напису відповідає вимогам ст. 89 ЗУ «Про нотаріат» .

Відповідно до ст.Ю ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.Сторони ,які беруть участь у справі мають рівні права щодо подання доказів.їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини ,на які вона посилається,як на підставу своїх вимог або заперечень.

У судовому засіданні представник позивача,за дорученням, ОСОБА_6, не довів перед судом ті обставини,на які він посилається у своєму позові,та не надав ніяких доказів для підтвердження своїх позовних вимог.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_4 акціонерного товариства «Донгорбанк» довів перед судом,що дії відповідача по вчиненню виконавчого напису були законні і порушень ніяких не було.

Суд, вислухавши пояснення сторін,з урахуванням заперечень третьої особи приватного нотаріуса Тартарова ,В.Б. ,дослідивши матеріали справи , з урахуванням у сукупності усіх доказів,приходить до висновку,що позивні вимоги ОСОБА_3 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 10,60, 212-215 ЦПК України, ст.хт. 15,16,525,526,530,1050,1054 ЦК

України, ст.ст. 1,7,12,33,35 Закону України «Про іпотеку»/зі змінами/,ст..ст.13-1,34,41,87-91 Законом

України «Про нотаріат»/зі змінамиДп.с. 10,282,283,284,286,287 Інструкції про порядок вчинення

нотаріальних дій нотаріусами України затвердженої Наказом Міністерства юстиції

України 03.03.2004 N 20/5 зареєстрованої в Міністерстві юстиції України З березня 2004 р. за N 283/8882 , п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172/зі змінами/, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_4 акціонерного товариства «Донгорбанк», треті особи на боці відповідача приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5, про визнання таким,що не підлягає виконанню виконавчий напис,вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 16 вересня 2009 року зареєстрований за реєстровим номером №1726 від 16.09.2009 року на користь ЗАТ «Донгорбанк»-відмовити .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження .

Заява про апеляційне оскарження рішення суду може бути подана протягом 10 днів з дня проголошення рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються Апеляційному суду Донецької області у м.Маріуполі через Першотравневий районний суд.

Суддя: Н.М. Топузова