Номер провадження: 22-ц/785/3625/15
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Оверіна О. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого Оверіної О.В.

Суддів Кравця Ю.І., Гірняк Л.А.

при секретарі Железнова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 діючого в інтересах ОСОБА_3 на рішення суду першої інстанції, яке ухвалив Приморський районний суд м.Одеси 13.10.2014 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ПАТ "Дельта Банк" приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5 , Другий Приморський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А

Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду до відповідачів з вимогою визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 який зареєстрований у реєстрі під № 3478 та вчинений 02 грудня 2013 року таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на ті обставини, що 15 квітня 2014 року йому стало відомо про відкриття виконавчого провадження за № 42712885 від 24 березня 2014 року, яке відкрито Другим Приморським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції на підставі виконавчого напису нотаріуса. Позивач вважає, що виконавчий напис нотаріуса зроблений всупереч чинного законодавства, тим самим порушуються його права.

13 жовтня 2014 року Приморським районним судом м.Одеси постановлено рішення, яким у позові ОСОБА_3 до ПАТ "Дельта Банк", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_5, Другий Приморський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовлено у повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, діючий в інтересах позивача ОСОБА_3 просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення ,яким задовольнити вимоги позивача , вважаючи , що суд при вирішенні справи дійшов до висновків, що не відповідають обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю доповідача, доводи скарги, судова колегія вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з скасуванням рішення та постановленням нового рішення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та і обґрунтованим. Рішення є законним тоді , коли суд , виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини , вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права , що підлягають застосуванню до даних правовідносин , а за їх відсутності - на підставі закону , що регулює подібні відносини , або виходячи із засад і змісту законодавства України .

Обґрунтованим визнається рішення , в якому повно відображені обставини , що мають значення для даної справи , висновки суду про встановлені і правові наслідки є вичерпними , відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами , дослідженнями в судовому засіданні .

Проте зазначеним вимогам рішення суду не відповідає.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив із доведеності тих обставин, що відповідачем ПАТ "Дельта Банк" при зверненні із заявою про вчинення виконавчого напису було у повному обсязі надано нотаріусу, передбачені ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" та Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. за №1172 "Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусу", документи, що підтверджують наявність безспірної заборгованості позивача ОСОБА_3 перед ПАТ "Дельта Банк", а саме Іпотечного договору від 13 листопада 2006 року, кредитного договору №6-195/ПА-11/06 від 12 листопада 2006 року, розрахунком заборгованості, що підтверджується витребуваною нотаріальною справою, а отже підстави для задоволення позову ОСОБА_3- відсутні.

Проте, вказаний висновок не відповідає вимогам законів України та інших нормативно-правових актів та спростовується матеріалами справи.

Відповідно до ст. 2 ЗУ "Про нотаріат" правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 ЗУ "Про нотаріат" порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Стаття 87 ЗУ "Про нотаріат" встановлюється, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Реалізація вказаних вимог закону України здійснюється шляхом регулювання підзаконними нормативно-правовиими актами, зокрема Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за № 296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", відповідно до п.3.1. якого визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до п.п. 3.2., 3.5. вказаного Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пункт 7.1. Порядку, при цьому, зазначає, що нотаріус під час дослідження доказів при вчиненні виконавчого напису зобов'язаний залишити у нотаріальній справі копію документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ N 2075 від 11.11.99 N 693 від 24.04.2000 N 1602 від 29.11.2001), передбачено, що для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису від 14.11.2013 р. (вих. №31.4-08/10062/13) звернувся відповідач ПАТ "Дельта" зазначаючи підставами вчинення виконавчого напису наявність у позивача ОСОБА_3 заборгованості відповідно до Іпотечного договору від 13 листопада 2006 року, кредитного договору №6-195/ПА-11/06 від 12 листопада 2006 року, а також Договору про передачу Активів та Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010року.

Проте, при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом не було надано оцінку тим обставинам, що ПАТ "Дельта Банк" не є стороною кредитного договору №6-195/ПА-11/06 від 12 листопада 2006 року, на підставі якого виникла заборгованість, а також й Іпотечного договору від 13 листопада 2006 року, сторонами яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" і ОСОБА_3.

При цьому, нотаріусу у якості документа, що встановлює заборгованість відповідно до вказаної заяви надано не нотаріально посвідчену угоду, що передбачає сплату грошових сум, а лише копію кредитного договору №6-195/ПА-11/06 від 12 листопада 2006 року, а також витяг із Договору про передачу Активів та Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010 року, що не відповідає вимогам вказаних нормативно-правових актів.

Також на підтвердження безспірності заборгованості боржника позивача ОСОБА_3 для вчинення виконавчого напису відповідачем ПАТ "Дельта Банк" надано нотаріусу лише розрахунок заборгованості, складений відповідачем ПАТ "Дельта Банк" без надання належних доказів, якими підтверджується її наявність, та встановлення розміру якої може бути здійснено виключно на первинних документах, оформлених у відповідності до вимог ст. 9 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Однак, належні первинні бухгалтерські документи (зокрема, заява на переказ готівки, прибутково-видатковий касовий ордер, заява на видачу готівки за підписами позивача як Позичальника за кредитним договором, платіжні доручення, меморіальні ордери, виписка з особового рахунку ОСОБА_3), передбачені Інструкцією про касові операції в банках України, затвердженою Постановою Правління НБУ №337 від 14.08.2003р за №337 (яка діяла на момент укладення кредитного договору), а також пункту 1.1 глави 1 розділу IV Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, затвердженою Постановою Правління НБУ 01.06.2011, за N174, яка діяла у подальшому з 22 серпня 2011 року і на підставі яких можливе встановлення заборгованості, часу виникнення та її фактичного розміру, відповідачем ПАТ "Дельта банк" під час вчинення виконавчого напису нотаріусу подано не було, що підтверджується матеріалами, нотаріальної справи, витребуваної під час розгляду справи.

Одночасно, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не звернув увагу на невідповідність розміру заборгованості, визначеної ПАТ "Дальта Банк" у досудовій вимозі від 04 жовтня 2013 року (вих. №21.4-08/9182/13), надісланої на адресу боржника ОСОБА_3 та у заяві про вчинення виконавчого напису від 14 листопада 2013 року та оспорюваному виконавчому написі.

Таким чином, нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис за відсутності відповідних оригіналів нотаріально посвідченої угоди, що підтверджують виникнення заборгованості та документів, що підтверджують безспірність цієї заборгованості боржника позивача ОСОБА_3 на момент вчинення виконавчого напису.

Відповідно до т. 88 ЗУ "Про нотаріат", п. 3.1. Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за № 296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що право вимоги щодо стягнення з позивача ОСОБА_3 заборгованості внаслідок неналежного виконання умов Кредитного договору№6-195/ПК-11/06 від 13 листопада 2006 року виникло у ПАТ "Дельта банк" з моменту укладення Договору про передачу Активів та Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку, тобто 30.06.2010року.

Однак, із заявою про вчинення виконавчого напису ПАТ "Дельта банк" звернулося тільки 14.11.2013р. , що підтверджується заявою на вчинення виконавчого напису ПАТ "Дельта банк" від 14.11.2013р. (вих.№31.4-08/10062/13),

Відповідно до ч. 1 Постанови КМУ від 29 червня 1999 р. N 1172 " Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються, зокрема не тільки документи, що підтверджують безспірність заборгованості, а й документи, що встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що під час вчинення оспорюваного виконавчого напису відповідачем ПАТ "Дельта Банк" не було надано приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 документи, які б встановлювали прострочення ОСОБА_3 виконання зобов'язання, виходячи із наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою, зокрема, внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Так, право вимоги у ПАТ "Дельта Банк" щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_3 виникло на підставі Договору про передачу активів та Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30 червня 2010 року.

Проте, відповідно до п.4.8. вказаного договору передбачено, що "Дельта банк та Укрпромбанк погоджують наступний порядок повідомлення Боржників про передачу Укрпромбанком Дельта Банку Прав вимоги:

4.8.1. Дельта Банк та Укрпромбанк зобов'язані письмово повідомити Боржників про передачу Укрпромбанком Дельта Банку відповідних Прав вимоги шляхом направлення їм спільного повідомлення за формою, узгодженою Дельта Банком та Укрпромбанком в усіх істотних аспектах впродовж 5 (п'яти) робочих днів з дати укладення цього Договору.

4.8.2. Повідомлення вказані в п.4.8.1. цього Договору, направляються рекомендованими листами з повідомленням про вручення або цінними листами з описом вкладення. Направлення вказаних повідомлень здійснюється за рахунок Дельта Банку".

Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Згідно з п. 91 цих Правил підлягають доставці додому: рекомендовані поштові картки, листи, секограми, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів.

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомленим про заміну кредитора у зобов'язанні в тому разі, коли банком не лише направлено на адресу такого боржника лист про зміну умов кредитного договору, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Одночасно, відповідно до ч. 2 ст. 516 та ч. 2 ст. 517 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Таким чином, із вищезазначених обставин вбачається, що у правовідносинах між позивачем ОСОБА_3 та ПАТ "Дельта банк" має місце прострочення кредитора, за несприятливі наслідки якого позивач ОСОБА_3 як боржник відповідальності, згідно цивільного законодавства, не несе.

Однак, вбачається, що ПАТ "Дельта Банк" не було надано нотаріусу доказів повідомлення позивача ОСОБА_3 про заміну кредитора, а отже його прострочення як боржника у зобов'язанні перед ПАТ "Дельта Банк".

За приписами ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтями 628, 629 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Вбачається, що спосіб і порядок погашення кредиту ОСОБА_3 був встановлений пунктами 2.1., 2.4., 2.7- 2.1017 кредитного договору і надавав можливість позичальнику (позивачу ОСОБА_3.) сплачувати відповідні кошти шляхом безготівкового перерахування або шляхом внесення готівки у касу "Укрпромбанку" за визначеними у договорі реквізитами (номер рахунку, код ЄДРПОУ, код банку в системі електронних платежів тощо).

Після укладення Договору про передачу Активів та Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку 30.06.2010року відбулася заміна кредитора у зобов'язанні, що потягнула за собою фактичну зміну вказаних пунктів (умов) кредитного договору в частині реквізитів для повернення коштів.

Згідно з п. 6.1 кредитного договору у випадку зміни порядку кредитування банк має право переглянути умови кредитування, встановлені цим договором, про що повідомляє позичальника в письмовій формі за десять календарних днів до введення зазначених змін.

Пунктом 7.7 кредитного договору встановлено, що всі зміни та доповнення до цього договору вносяться в письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових договорів або шляхом надіслання банком позичальнику повідомлення у випадку, передбаченому п. 6.1.

На порушення вказаних умов кредитного договору відповідач ПАТ "Дельта Банк" не лише не уклав з позивачем додаткових договорів, а й не повідомив його в установлений договором спосіб про зміну умов (пунктів) договору стосовно реквізитів для сплати коштів.

Таким чином, не дотримання ПАТ "Дельта Банк" умов кредитного договору й порядку їх змін свідчить про прострочення кредитора.

Проте суд першої інстанції не звернув уваги на вказані обставини, неправильно встановив правовідносини, які виникли між позивач ОСОБА_3 та відповідачем ПАТ "Дельта банк", допустив порушення і неправильне застосування норм матеріального права, які привели до неправильно вирішення справи.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 діючого в інтересах ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково, а рішення Приморського районного суду м. Одеси 13.10.2014 року - скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 209, 307ч.1 п.1, 308, 315,319 ЦПК України, судова колегія,

В И Р І Ш И Л А

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 діючого в інтересах ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2014 року - скасувати,постановити нове рішення - визнати виконавчий напис, вчинений 02 грудня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 зареєстрований у реєстрі під №3478 за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру під АДРЕСА_1 яка належить на праві власності позивачу ОСОБА_3 для задоволення вимог стягувача ПАТ "Дельта Банк" в розмірі 563711 грн. 53 коп. - таким що не підлягає виконанню.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення , однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.В. Оверіна

Судді Л.А. Гірняк

Ю.І. Кравець