Апеляційний суд Житомирської області
Категорія 53 Доповідач Трояновська Г. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

Головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів Миніч Т.І., Павицької Т.М.

з участю секретаря Ковальської Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного управління водних ресурсів про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, матеріальної допомоги у розмірі посадового окладу та відшкодування моральної шкоди

за апеляційною скаргою Житомирського обласного управління водних ресурсів на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 22 жовтня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:

У вересні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з названим позовом. В обґрунтування вимог зазначав, що з 25.04.2004 року працював на посаді головного гідротехніка Житомирського обласного виробничого управління меліорації і водного господарства, яке в подальшому було перейменовано на Житомирське обласне управління водних ресурсів, а з 10.06.2013 року - на посаді провідного інженера-гідротехніка. Наказом №24-к від 12.08.2015 року його звільнено з роботи за п.2 ст.40 КЗпП України у зв"язку з невідповідністю займаній посаді. Вважаючи, що звільнення здійснено з порушенням норм трудового законодавства, просив визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення, поновити його на роботі на посаді провідного інженера-гідротехніка з 14.08.2015 року, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням податків та інших обов"язкових платежів з 14.08.2015 року по день ухвалення рішення суду, стягнути з відповідача на його користь матеріальну допомогу у розмірі його посадового окладу та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 22 жовтня 2015 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Житомирського обласного управління водних ресурсів №24-к від 12.08.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера-гідротехніка відділу водних об'єктів та техногенного-екологічної безпеки Житомирського обласного управління водних ресурсів з 14.08.2015 року у зв"язку з невідповідністю займаній посаді за п.2 ст.40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера-гідротехніка відділу водних об"єктів та техногенного-екологічної безпеки Житомирського обласного управління водних ресурсів з 14.08.2015 року. Стягнуто з Житомирського обласного управління водних ресурсів на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з урахуванням податків та інших обов"язкових платежів в сумі 6 492,11 грн. та моральну шкоду в розмірі 1 000 грн. В частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено негайне виконання рішення суду. В задоволенні інших вимог позову відмовлено. Стягнуто з Житомирського обласного управління водних ресурсів в дохід держави 487,20 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, Житомирське обласне управління водних ресурсів подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та постановити нове про відмову у задоволенні позовних вимог. Вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом було порушено принцип змагальності сторін та ухвалено рішення у відсутності представника відповідача. Вказує, що ОСОБА_1 повинен був вжити заходів для отримання необхідних знань і документації з метою належного виконання своїх посадових обов"язків, однак він не намагався це зробити ні за власний рахунок і не ініціював проходження такого навчання за рахунок установи. Вказує, що рішення атестаційної комісії від 23.03.2015 року, викладене в протоколі №31 не є предметом цього спору і не оскаржувалось позивачем, тому має юридичну силу і є належним та допустимим доказом. Суд зробив необґрунтований висновок про порушення відповідачем порядку створення атестаційної комісії при проведенні повторної атестації 19.06.2015 року та про невиконання відповідачем обов'язку щодо пропозиції ОСОБА_1 переведення на інші вакантні посади в управлінні.

Розглянувши справу в межах, визначених ст.303 ЦПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи наказом №13-к від 25.02.2004 року ОСОБА_1 прийнято на посаду головного гідротехніка Житомирського обласного виробничого управління меліорації і водного господарства, яке 02.09.2011 року перейменовано в Житомирське обласне управління водних ресурсів /а.с.17, а.с.99/.

Відповідно до наказу №10-к від 10.06.2013 року ОСОБА_1 з 01.07.2013 займав посаду провідного інженера-гідротехніка /а.с.17/. В період роботи позивача на займаній посаді, а саме 09.08.2014 року, розроблено новий текст посадової інструкції провідного інженера-гідротехніка відділу водних об'єктів та техногенно-екологічної безпеки, відповідно до якої встановлено додаткові кваліфікаційні вимоги до працівника, що займає вказану посаду - знання персонального комп'ютера, наявність свідоцтва на проведення технічного нагляду /а.с.100-101/.

Листом Державного агентства водних ресурсів України №236/7/11-15 від 17.01.2015 року "Про проведення атестації" у відповідності до вимог Закону України від 12.01.2012 року №4312-VI "Про професійний розвиток працівників " та згідно листа Державного агентства водних ресурсів України від 10.04.2013 року №1719/7/11-13 повідомлено керівників водогосподарських організацій про необхідність проведення атестації працівників один раз на три роки /а.с.41/.

Наказом начальника Житомирського обласного управління водних ресурсів №6 від 19.01.2015 року затверджено Положення про порядок проведення атестації керівників, професіоналів та фахівців Житомирського обласного управління водних ресурсів та цього ж дня наказом №5 призначено з 23.03.2015 року проведення атестації керівників, заступників, головних інженерів водогосподарських організацій та спеціалістів апарату обласного управління водних ресурсів; затверджено кількісний та персональний склад атестаційної комісії, затверджено перелік орієнтовних питань, які виносяться на атестацію; затверджено графік проведення атестації керівників водогосподарських організацій та фахівців облводресурсів та доведено до відома працівників під підпис/а.с.42-48,53-62/.

Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії №31 від 23.03.2015 року за результатами атестації атестаційною комісією призначено провести повторну атестацію на протязі року ОСОБА_1 /а.с.63/

Наказом №26 від 24.03.2015 року "Про результати періодичної атестації керівників та фахівців облводресурсів " затверджено результати атестації керівників та фахівців апарату облводресурсів та наказано провести 19 червня 2015 року повторну атестацію з працівниками, які за рішенням атестаційної комісії не пройшли атестацію, зокрема ОСОБА_1 - провідному інженеру-гідротехніку відділу водних об"єктів та техногенно-екологічної безпеки /а.с.65/.

Наказом №38 від 23.04.2015 року "Про проведення повторної атестації фахівців облводресурсів " визначено дату проведення повторної атестації - 19 червня 2015 року для працівників, які не пройшли атестацію, зокрема, ОСОБА_1 - провідному інженеру-гідротехніку відділу водних об"єктів та техногенно-екологічної безпеки /а.с.67/.

Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії №35 від 19.06.2015 року за результатами атестації атестаційною комісією прийнято рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді /а.с.70/.

19.06.2015 року атестаційною комісією складено акт про те, що комісією в присутності ОСОБА_1 зачитано його атестаційний лист, який він відмовився підписувати./а.с.72/.

Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії №36 від 10.08.2015 року атестаційною комісією внесено пропозицію керівнику облводресурсів про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера-гідротехніка на підставі п.2 ст.40 КЗпП України /а.с.73/.

Наказом №24-к про припинення трудового договору від 12.08.2015 року звільнено з 14.08.2015 року ОСОБА_1 - провідного інженера-гідротехніка відділу водних об"єктів та техногенно-екологічної безпеки у зв'язку з невідповідністю працівника займаній посаді, на підставі п.2 ст.40 КЗпП України /а.с.77/.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Як роз"яснено у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Згідно ч. 4 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестація проводиться за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення.

Відповідно до п.2.3. Положення про порядок проведення атестації керівників, професіоналів та фахівців Житомирського обласного управління водних ресурсів від 19.01.2015 року строки, графік проведення атестації, перелік орієнтовних питань, що вносяться на атестацію , узгоджуються з відповідним профспілковим комітетом.

Відповідних узгоджень профспілкового комітету до суду першої інстанції відповідачем подано не було, а тому суд обґрунтовував рішення про часткове задоволення позову і цими обставинами.

До суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою додано Витяги із протоколу №2 від 19.01.2015 року та із протоколу №5 від 27 квітня 2015 року засідання профкому первинної профспілкової організації Житомирського обласного управління водних ресурсів про погодження профкомом наказів, пов'язаних з проведенням атестації.

Проте, зазначені докази не мають вирішального значення при розгляді спору, оскільки інші обставини, встановлені судом першої інстанції, з якими погоджується колегія суддів, дають підстави вважати про наявність порушень в діях відповідача, які призвели до незаконного звільнення позивача з роботи.

Так, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що атестаційною комісією при проведенні атестації 23.03.2015 року допущені процедурні порушенні, а саме не прийнято рішення про відповідність чи невідповідність позивача займаній посаді, як того вимагає п.3.15 Положення та ч.1 ст. 13 Закону України „Про професійний розвиток працівників", в протоколі №31 від 23.03.2015 року в порушення п.3.27 Положення відсутні дані щодо розподілу голосів під час голосування.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не ознайомлений з наказом № 38 від 23.04.2015 року про проведення повторної атестації фахівців облводресурсів, призначеної на 19.06.2015 року, що суперечить положенням ч.4 ст.11 Закону України „Про професійний розвиток працівників" /Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення /а.с.67-69/.

Відповідно до п.6 ст.11 зазначеного Закону безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії . На порушення наведених положень закону безпосередній керівник позивача Куц Г.П. /начальник відділу водних об'єктів та техногенно-екологічної безпеки / був включений до атестаційної комісії та міг впливати на думку членів атестаційної комісії навіть не беручи участі у голосуванні /а.с.67-68/.

Згідно протоколу атестаційної комісії №35 від 19.06.2015 року ОСОБА_1 не конкретно відповів на поставлені запитання, не врахував зауваження згідно протоколу №31 від 23.03.2015 року /а.с.70/

Відповідно до протоколу №31 від 23.03.2015 року комісія висловила зауваження та пропозиції, які стали підставою для повторної атестації позивача - відсутність свідоцтва на проведення технічного нагляду, незнання персонального комп'ютера. /а.с.63/. Саме на ці обставини посилається відповідач як на підставу невідповідності позивача займаній посаді.

В суді апеляційної інстанції позивач пояснив, що користується комп'ютерною технікою, як і інші працівники, на рівні виготовлення друкованим способом інформацій, листів. Глибоко, як і інші працівники, комп'ютерними технологіями не володіє. Вказав, що досконало знає комп'ютер лише ОСОБА_3, у випадку необхідності інші працівники звертаються до нього за допомогою. Вказаних обставин сторона відповідача, в тому числі і ОСОБА_3, який брав участь у судовому засіданні, не заперечили.

Сторона відповідача також не спростувала пояснень позивача щодо його вимог до роботодавця про направлення його на навчання для отримання певного свідоцтва, оскільки він не взмозі самостійно провести оплату навчання.

Відповідно до ч.3 ст.13 Закону України „Про професійний розвиток працівників" у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

На порушення наведених норм закону позивачу не було запропоновано пройти навчання для підвищення професійного рівня та не запропоновано інших посад, що відповідають його професійному рівню.

Частиною 2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1.2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем такого обов'язку не виконано і запропоновано ОСОБА_1 переведення на посаду водія, незважаючи на те, що виконання такої роботи потребує наявності водійського посвідчення, яке у позивача відсутнє. При цьому суд правильно встановив, що відповідно до штатного розпису на 2015 рік у Житомирському облводресурсі на день звільнення ОСОБА_1 були наявні і інші вакантні посади, які позивачу не пропонувалися /а.с.74-76/.

В суді апеляційної інстанції позивач пояснив, що має вищу освіту за спеціальністю - інженер водного господарства, стаж роботи інженером понад 30 років, а тому міг бути переведений, зокрема, на посаду провідного інженера-гідротехніка відділу експлуатації водогосподарських систем, яка є вакантною та яка не потребує наявності свідоцтва на проведення технічного нагляду, проте, окрім роботи водія, інших посад роботодавець не пропонував. Сторона відповідача зазначених обставин не спростувала, матеріали справи містять докази про вакантність цієї посади та посадову інструкцію /а.с.74-76, 172/.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на день проведення повторної атестації, а тому слід дійти висновку, що позивач належним чином виконував свої посадові обов'язки.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який повно та всебічно з'ясував усі обставини справи, правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, що звільнення позивача з роботи було незаконним та дійшов обгрунтованого висновку про поновлення його на роботі.

Суд першої інстанції правильно визначив середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчисленого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 та розмір відшкодування моральної шкоди відповідно до положень ст.237-1 КЗпП України.

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив, позивач рішення суду не оскаржував, а тому колегія суддів вважає, що він погодився з ним.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що рішення атестаційної комісії від 23.03.2015 року, викладене в протоколі №31 не є предметом цього спору і не оскаржувалась позивачем, тому має юридичну силу і є належним та допустимим доказом, є необгрунтованим, оскільки зазначене рішення є одним із доказів, яке підлягало перевірці і оцінці судом у сукупності з іншими доказами.

Доводи відповідача про порушення судом принципу змагальності сторін та ухвалення рішення у відсутності представника відповідача та неможливості подання певних доказів, є безпідставними, оскільки за період розгляду справи з 08.09.2015 року по 22.10.2015 року у судовому засіданні чотири рази робились перерви за участі представників відповідача, що неодноразово давало можливість відповідачу надати докази про погодження наказів, пов'язаних з проведенням атестації, проте відповідні витяги із протоколів засідання профкому були подані лише разом з апеляційною скаргою.

Інші доводи апеляційної скарги спростовуються рішенням суду та додаткового обгрунтування не потребують.

Відповідно до ч.1 ст.308 ЦПК України суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами та досліджених у судовому засіданні доказів, повно і всебічно з"ясувавши обставини, на які посилаються сторони як на підставу своїх вимог і заперечень.

Рішення суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 209, 218, 303, 307, 308, 313, 314, 315, 317, 319, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Житомирського обласного управління водних ресурсів відхилити.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 22 жовтня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий Судді