АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/1359/15-цГоловуючий у 1-й інстанції Грицак Р.М.
Провадження № 22-ц/789/1274/15 Доповідач - Дикун С.І.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2015 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Дикун С.І.

суддів - Парандюк Т. С., Храпак Н. М.,

при секретарі - Коваль О.І.

з участю сторін - представника апелянта ОСОБА_1- ОСОБА_2; представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_5, ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третьої особи - ОСОБА_5 про визнання недійсним договору іпотеки,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 серпня 2015 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. У рахунок погашення заборгованості за договором позики від 03.02.2012 року, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_5, розмір якої станом на 15.01.2015 року становить 3627100 грн., що згідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 230000,00 доларів США, звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 05.04.2012 року - на приміщення кафе-магазину, що розташоване по АДРЕСА_1 приміщення № 1 та належить на праві власності ОСОБА_1, загальною площею 61,2 кв.м., а саме: 1-1 коридор пл. 8,3 кв.м., 1-2 приміщення пл. 29,2 кв.м., 1-4 кабінет пл. 7,2 кв.м., 1-5 приміщення пл. 2,8 кв.м., 1-6 вбиральня пл. 1,2 кв.м., 1-7 кладова пл. 1,2 кв.м., 1-8 коридор пл. 6,2 кв.м., 1-9 кладова пл. 5,1 кв.м. у спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів та за ціною визначеною експертом - суб'єктом оціночної діяльності в сумі 3118300 грн. Стягнуто з ОСОБА_5, ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 3654 грн. судових витрат. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третьої особи ОСОБА_5 про визнання недійсним договору іпотеки від 05 квітня 2012 року, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, що посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Швалюк А.В. та зареєстрований в реєстрі за №297 - відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить рішення Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2015 року скасувати. Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову; зустрічний позов задовольнити повністю, яким визнати недійсним договір іпотеки від 05 квітня 2012 року, що укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Швалюк А.В. Здійснити часткове відтворення технічного запису судового засідання, а саме: дата запису - 10 та 13 серпня 2015 року. Вилучити з матеріалів справи надані позивачем 13.08.2015 року копії вимоги від 22.07.2013 року та висновок про вартість майна. Прийняти нові докази. Винести окрему ухвалу щодо дій суб'єкта оціночної діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_9

Апелянт посилалася на те, що рішення суду є незаконним та необгрунтованим, ухвалене з порушенням норм Конституції України, матеріального та процесуального права, суперечить фактичним обставинам справи, а також недоведеністю обставин, що мають значення для справи. На час укладення договору іпотеки гроші за договором позики не були передані. У позовній заяві позивач не зазначив змісту позовних вимог до відповідача. Позивачем не зазначено спосіб реалізації предмету іпотеки, а зазначено лише альтернативність у способі реалізації предмету іпотеки. У договорі позики не зазначено дати отримання коштів, а інших доказів передачі коштів позивачем не надано, а судом не здобуто. Не взято до уваги протоколи допиту свідків з мотивів ненадання оригіналів вказаних протоколів. Позивачем не виконано умови договору позики, оскільки гроші були передані в доларах ( 230000 дол. США), а не в гривнях (1840000 грн.) як передбачено умовами договору. Суд встановив початкову ціну реалізації предмету іпотеки на підставі недопустимого доказу - висновку про вартість майна, а не на підставі звіту про оцінку майна як того вимагає ст. 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні". Судом звернено стягнення на майно щодо якого було здійснено самочинне будівництво. У результаті проведення самочинного будівництва по АДРЕСА_1 протягом січня-березня 2012 майно втратило тотожність з тим, на яке у власника наявне право власності (змінило площу та цільове призначення).

Крім того, апелянт посилається на порушення норм процесуального законодавства. А саме, що суд першої інстанції у порушення вимог ЦПК України долучив до матеріалів справи надані позивачем докази без наведення обгрунтування несвоєчасності їх подання з поважних причин, що є фактичним наданням переваг іншій стороні, а також свідчить про відсутність об'єктивності та упередженості суду. Судом порушено вимоги статті 215 ЦПК України щодо змісту рішення суду.

У судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, зіславшись на доводи, викладені у ній.

Представник позивача-відповідача ОСОБА_3 апеляційної скарги не визнала, рішення суду вважає законним та обгрунтованим.

Третя особа ОСОБА_5 подала до суду письмову заяву про розгляд справи за її відсутності, при вирішенні скарги покладається на думку суду.

Перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в межах вимог, заявлених у суді першої інстанції та доводів апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Судом установлено, що 03 лютого 2012 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 укладено договір позики грошей, який посвідчений приватним нотаріусом Швалюк А.В., за умовами якого ОСОБА_5 позичила у ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1840000,00 гривень, що на день посвідчення договору еквівалентно 230000,00 доларів США згідно з курсом Національного банку України, без нарахування відсотків, строком до 03 лютого 2013 року. (а.с. 9)

05 квітня 2012 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Швалюк А.В. був посвідчений договір іпотеки, укладений між ним ОСОБА_3 (Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець), за умовами якого Іпотекодавець в якості забезпечення виконання зобов'язань, що виникло в боржника ОСОБА_5 на підставі договору позики грошей від 03 лютого 2012 року, передала в іпотеку Іпотекодержателю приміщення кафе-магазину загальною площею 61,2 кв.м., що розташоване в АДРЕСА_1, приміщення № 1, а саме: 1-1 коридор пл. 8,3 кв.м., 1-2 приміщення пл. 29,2 кв.м., 1-4 кабінет пл. 7,2 кв.м., 1-5 приміщення пл. 2,8 кв.м., 1-6 вбиральня пл. 1,2 кв.м., 1-7 кладова пл. 1,2 кв.м., 1-8 коридор пл. 6,2 кв.м., 1-9 кладова пл. 5,1 кв.м. Вказане приміщення є власністю Іпотекодавця і належить йому на підставі договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Середою І.А. 21 жовтня 2011 року. (а.с.10) 05 квітня 2012 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Швалюк А.В. на підставі ст.73 Закону України "Про нотаріат" накладена заборона відчуження зазначеного в договорі приміщення кафе-магазину до виконання /припинення/ розірвання договору (а.с.11).

З Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 17255395 від 03.02.2014 року вбачається, що в даний Реєстр внесено приміщення кафе-магазину загальною площею 61,2 кв.м., що розташоване в АДРЕСА_1, приміщення № 1, а саме: 1-1 коридор пл. 8,3 кв.м., 1-2 приміщення пл. 29,2 кв.м., 1-4 кабінет пл. 7,2 кв.м., 1-5 приміщення пл. 2,8 кв.м., 1-6 вбиральня пл. 1,2 кв.м., 1-7 кладова пл. 1,2 кв.м., 1-8 коридор пл. 6,2 кв.м., 1-9 кладова пл. 5,1 кв.м., загальною площею 61,2 кв. м., належного на праві власності ОСОБА_1 (а.с.12)

Відповідно до витягу про державну реєстрацію прав від 08.11.2011 року №34925491 власником нежитлового приміщення, приміщення кафе-магазину у у АДРЕСА_1, приміщення №1 є ОСОБА_1 (а.с.13)

Згідно із п. 14 іпотечного договору Іпотекодержатель набуває права задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у випадках невиконання Боржником основного зобов'язання.

Звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися будь-яким із способів на вибір Іпотекодержателя: а саме шляхом укладення Догвору про задоволення вимог Іпотекодержателя, шляхом звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або шляхом подання до Тернопільського міськрайонного суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із ст.10, 11, 60 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів або рівну кількість речей того ж роду і якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.І ст. 628 ЦК України).

У відповідності до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Надання ОСОБА_3 коштів ОСОБА_5 за Договором позики грошей від 03 лютого 2012 року підтверджується самим Договором, підписавши який позичальник підтвердила, що обумовлена сума позики нею вже отримана.

Крім цього, отримання коштів ОСОБА_5 від ОСОБА_3 не заперечив у суді першої інстанції представник ОСОБА_5

ОСОБА_5 кошти позичені за Договором позики грошей від 03.02.2012 року не повернула, що не заперечується сторонами, тобто не виконала зобов'язання, у строк, передбачений договором, всупереч ст. 530 Цивільного кодексу України, прострочивши виконання зобов'язання перед кредитором.

22.07.2013 року позивачем ОСОБА_3 направлено на адресу відповідачів ОСОБА_5, ОСОБА_1 вимогу про повернення суми позики та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку непогашення заборгованості, яка залишилася без належного реагування.

Відповідно до висновку про вартість, наданого суб'єктом оціночної діяльності - фізичною особою підприємцем ОСОБА_9, ринкова вартість нерухомого майна: приміщення кафе-магазину (літера "А"), загальною площею 61,2 кв.м., в т.ч.: 1-1 коридор пл. 8,3 кв.м., 1-2 приміщення пл. 29,2 кв.м., 1-4 кабінет пл. 7,2 кв.м., 1-5 приміщення пл. 2,8 кв.м., 1-6 вбиральня пл. 1,2 кв.м., 1-7 кладова пл. 1,2 кв.м., 1-8 коридор пл. 6,2 кв.м., 1-9 кладова пл. 5,1 кв.м. становить 3118300 гривень ( три мільйони сто вісімнадцять тисяч триста гривень). (а.с. 150)

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 23 грудня 2014 року (Справа №607/9949/14-ц) відмовлено у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третьої особи приватні нотаріуси Швалюк А.В., ОСОБА_5 про визнання недійсним договору іпотеки від 05 квітня 2012 року. Ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області від 03 березня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, а рішення суду першої інстанції залишено без змін. Судовими рішеннями, зокрема, установлено, що, укладений сторонами договір іпотеки містить усі істотні умови договору і підстав для визнання його недійсним немає. У договорі позички від 9 квітня 2012 року, який було укладено за спливом чотирьох днів після укладення договору іпотеки (5 квітня 2012 року), міститься такий же опис внутрішніх приміщень нежилого приміщення і загальна площа 61, 2 кв.м., як в договорі іпотеки, що свідчить про відсутність будь-яких перепланувань. Разом з тим, апелянт посилається на вищезгаданий договір позички приміщення від 9 квітня 2012 року, як на такий, що був укладений згідно вимог чинного законодавства, чинних на той час правовстановлюючих та технічних документів на приміщення №1 по АДРЕСА_1. З витягу із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень від 3 лютого 2014 року також вбачається, що такі перепланування відсутні, вони зафіксовані лише у технічному паспорті, виготовленому 10 червня 2014 року. Порівнюючи технічні паспорти від 14 листопада 2011 року та 10 червня 2014 року на нежиле приміщення по АДРЕСА_1, слідує висновок, що загальна площа з 61,2 кв.м. а 61,9 кв.м. змінилась - збільшилась на 0,70 кв.м. за рахунок демонтажу та перестановки перестінок в межах існуючих зовнішніх стін даного нежитлового приміщення.Стаття 18 Закону України «Про іпотеку» встановлює, що договір іпотеки повинен містити опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані.Колегія суддів вважає, що опис предмета іпотеки із зазначенням його адреси та посиланням на правовстановлюючі документи іпотекодавця є достатнім для його ідентифікації як нежилого приміщення.Крім цього, внутрішні перепланування не можуть бути підставою для визнання правочину недійсним.

В силу п. 3 ст. 61 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Згідно зі ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві також суму грошових коштів (суму позики або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості). Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш, як у 10 разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (стаття 1047 ЦК України ).

Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов'язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 18 вересня 2013 року у справі № 6-63цс13.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У відповідності до ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду. Частиною першою статті 33 та статті 39 Закону України «Про іпотеку» передбачено право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основними зобов'язаннями шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Аналогічні вимоги містить договір іпотеки укладений між сторонами.

Статтею 39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Частково задовольняючи позов ОСОБА_3, суд першої інстанції підставно виходив з того, що позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки у зв'язку із неналежним виконанням боржницею умов кредитного договору підлягають до задоволення, оскільки грунтуються на вимогах закону, умовах укладених договорів та фактичних обставинах справи.

Також суд обгрунтовано не визнав за можливе задовольнити зустрічні позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання недійсним договору іпотеки від 05 квітня 2012 року, оскільки обставин, на які посилалась позивач, що на момент укладення договору іпотеки був відсутній (неукладений) договір позики, для забезпечення якого він укладався, судом не встановлено.

Не заслуговують на увагу твердження апелянта, що суд першої інстанції відкрив провадження у справі та розглянув справу за позовною заявою первісного позову, котра не відповідає вимогам процесуального права, ст.39 Закону України "Про іпотеку", оскільки, як вбачається із позовної заяви ОСОБА_3 та заяви про уточнення позовних вимог, позов відповідає вимогам ст.119-120 ЦПК України. Крім того, в силу ч.3 ст.309 ЦПК України, будь-які порушення вимог процесуального права можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, коли вони призвели до невірного вирішення справи, чого по даній справі не установлено.

Посилання представника ОСОБА_1- ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, що в договорі позики не зазначено дати отримання коштів, а тому договір позики від 03 лютого 2012 року не може бути доказом передачі коштів, а інших доказів передачі коштів позивачем не надано, а судом не здобуто, колегія суддів вважає безпідставними. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш, як у 10 разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (стаття 1047 ЦК України ). Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Статтею 1051 ЦК України позичальнику надано право оспорювати договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором .

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Однак, жодна із сторін письмового нотаріально посвідченого договору позики грошей від 03 лютого 2012 року, ні позикодавець ОСОБА_3, ні позичальник ОСОБА_5, у жодному випадку не заперечували ні самого договору, ні виконання його умов щодо передачі грошей у позику, про що вони ствердили у суді першої інстанції, що свідчить проведений запис технічними засобами судових засідань, письмові пояснення сторін ОСОБА_3 та ОСОБА_5, заперечення на апеляційну скаргу. А тому, посилання апелянта про визнання ОСОБА_3 обставин безгрошовості договору позики грошей не відповідають дійсності.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з роз'ясненнями, які містяться в п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», необхідно звернути увагу судів, що зі змісту абз. 2 ч. 1 ст. 218 ЦК України не може доводитися свідченням свідків не лише заперечення факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин, а й факт його вчинення, а також виконання зобов'язань, що виникли з правочину.

В силу вищенаведеного, твердження представника апелянта - котра не є стороною по договору позики грошей, про його безгрошовість, зокрема із посиланнями на покази свідків, протоколи допиту по кримінальній справі, не можуть прийматися апеляційним судом.

Колегія суддів не може погодитись із доводами апелянта про невірне визначення судом ціни предмету іпотеки.

Положеннями ч. 1 ст. 39 Закону «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої ст. 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Виходячи зі змісту поняття «ціна», як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, аналізу норм ст.ст. 38, 39 Закону «Про іпотеку» слід дійти висновку, що у розумінні норми ст. 39 Закону «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою ч. 6 ст. 38 цього Закону.

Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України у справі № 6-61цс15 від 27 травня 2015 року, яка є обов'язковою для застосування судами України.

Відповідно до ч.6 ст.38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього. ( Частина 6 статті 38 із змінами, внесеними згідно із Законом N 3273-IV ( 3273-15 ) від 22.12.2005 )

Тобто, у справі, яка переглядається, суд вірно зазначив початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої реалізації, визначеної відповідно до ч. 6 ст. 38 Закону «Про іпотеку» відповідно до висновку про вартість майна, наданого суб'єктом оціночної діяльності - фізичною особою підприємцем ОСОБА_9, зробленого на підставі звіту про оцінку майна, роглянутого судом, а саме: ринкова вартість нерухомого майна - приміщення кафе-магазину (літера "А"), загальною площею 61,2 кв.м., в т.ч.: 1-1 коридор пл. 8,3 кв.м., 1-2 приміщення пл. 29,2 кв.м., 1-4 кабінет пл. 7,2 кв.м., 1-5 приміщення пл. 2,8 кв.м., 1-6 вбиральня пл. 1,2 кв.м., 1-7 кладова пл. 1,2 кв.м., 1-8 коридор пл. 6,2 кв.м., 1-9 кладова пл. 5,1 кв.м. становить 3118300 гривень. (а.с. 150)

Доказів на порушення суб'єктом оціночної діяльності - фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 процедури оцінки майна, її необ'єктивності чи неякісності, а також встановлення іншої ціни на даний об'єкт нерухомості, не надано.

Зважаючи на вищенаведене, доводи апелянта, що висновок про вартість майна не є допустимим доказом не заслуговують на увагу колегії суддів.

Безпідставними вважає колегія суддів посилання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, що суд прийняв до уваги висновок про оцінку іпотечного майна від 05 серпня 2015 року з порушенням ч.1,2 ст.131ЦПК України, тобто не до або під час попереднього судового засідання по справі. За вимогами ч.2 ст.131 ЦПК України докази, подані з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, не приймаються у випадках, якщо сторона не доведе, що докази подані несвоєчасно з поважних причин. Оскільки такий висновок було виготовлено 05 серпня 2015 року, що унеможливило його подачу до або під час попереднього судового засідання по справі, суд підставно прийняв його до уваги.

Колегія суддів не може погодитись із твердженнями апелянта, що судом звернено стягнення на майно, щодо якого було здійснено самочинне будівництво та яке втратило тотожність з тим, на яке у власника наявне право власності. З витягу із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень від 3 лютого 2014 року також вбачається, що такі перепланування відсутні, вони зафіксовані лише у технічному паспорті, виготовленому 10 червня 2014 року. Порівнюючи технічні паспорти від 14 листопада 2011 року та 10 червня 2014 року на нежиле приміщення по АДРЕСА_1, слідує висновок, що загальна площа з 61,2 кв.м. а 61,9 кв.м. змінилась - збільшилась на 0,70 кв.м. за рахунок демонтажу та перестановки перестінок в межах існуючих зовнішніх стін даного нежитлового приміщення. Стаття 18 Закону України «Про іпотеку» встановлює, що договір іпотеки повинен містити опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані. Колегія суддів вважає, що опис предмета іпотеки із зазначенням його адреси та посиланням на правовстановлюючі документи іпотекодавця є достатнім для його ідентифікації як нежилого приміщення - предмета іпотеки. Зазначені обставини встановлені судовими рішеннями, що набрали законної сили, по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третьої особи приватні нотаріуси Швалюк А.В., ОСОБА_5 про визнання недійсним договору іпотеки від 05 квітня 2012 року. А також, статтею 17 Закону України «Про іпотеку» передбачено вичерпний перелік підстав для припинення іпотеки, а саме: іпотека припиняється у разі припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі, якщо іпотекодержатель її не відновив. Однак, обставин знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі судом не встановлено і сторона ОСОБА_1 таких обставин не довела.

Надуманими є також доводи апелянта про невідповідність рішення суду вимогам ст.215 ЦПК України, як такі, що спростовуються викладом самого рішення, де відображено як доводи сторін, прийняті судом, так і їх спростування, у разі відхилення, без надання переваг жодній із сторін, із дотриманням принципу диспозитивності. Зважаючи на вищенаведені обставини, колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта про порушення судом права ОСОБА_1 на справедливий судовий розгляд, передбачених Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, оскільки порушення положень Конвенції у даному випадку не встановлено.

Не можуть бути прийняті на скасування рішення суду доводи представника ОСОБА_1- ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, що суд безпідставно відмовив у задоволенні зустрічного позову про визнання недійсним іпотечного договору, оскільки кошти за договором позики були передані після підписання іпотечного договору, а тому він є неукладеним. На підтвердження договору позики подано письмовий нотаріально посвідчений договір позики від 03 лютого 2012 року, котрий не оспорюється жодною із сторін цього договору, сторони договору підтвердили про належне виконання позикодавцем своїх обов'язків щодо передачі грошей. А письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику. Твердження апелянта, що обставина передачі грошей після підписання іпотечного договору визнається позикодавцем ОСОБА_3 спростовується самим же ОСОБА_3

Згідно зі ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Підстав для скасування рішення суду із доводів, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 304,307,308,315,317,319,324,325 ЦПК України,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з часу набрання законної сили.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області С.І. Дикун