Номер провадження: 22-ц/785/5456/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач Журавльов О. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Журавльова О.Г.,

суддів: Комлевої О.С., Гайворонського С.П.,

при секретарі Сілукової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_2 цивільну справу за поданням державного виконавця відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області про розшук боржника ОСОБА_3, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 травня 2015 року,

встановила:

У квітні 2015 року державний виконавець відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області звернувся до суду з зазначеним поданням, посилаючись на те, що на виконанні державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області знаходиться виконавчий лист № 523/1361/15 від 17.03.2015 року виданий Суворовським районним судом м. Одеси про відібрання малолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, у боржника ОСОБА_3 і повернення малолітньої дитини матері ОСОБА_5 за попереднім місцем проживання АДРЕСА_1.

На теперішній час рішення суду не виконано, у звязку з тим, що боржник ухиляється від виконання зобовязань за рішенням суду, на підставі чого, державний виконавець просив оголосити розшук боржника ОСОБА_3

Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 травня 2015 року подання державного виконавця було задоволено. Оголошено в розшук боржника ОСОБА_3

Вказане судове рішення оскаржує в апеляційному порядку ОСОБА_3 через свого представника ОСОБА_6 В скарзі апелянт з посиланням на порушення судом норм процесуального права просить оскаржуване судове рішення скасувати та відмовити державному виконавцю у задоволені подання.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування чи місцезнаходження боржника фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини державний виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Згідно ст. 375 ЦПК України розшук боржника або дитини оголошується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання субєкта подання про оголошення боржника фізичної особи як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе за умови доведення факту відсутності відомостей про місце проживання, перебування чи місцезнаходження боржника фізичної особи.

Оскільки, судом першої інстанції розглянуто подання на підставі ст. 377-1 ЦПК України, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, то саме на державного виконавця покладається тягар доказування. Тим більше, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, щодо надання відомостей про місце свого проживання, перебування чи місцезнаходження.

Задовольняючи подання державного виконавця суд першої інстанції виходив з того, що боржник за місцем свого проживання не знаходиться, рішення суду у добровільному порядку не виконує та ухиляється від виконання зобовязань.

Проте, судом не зясовано з посиланням на належні та допустимі докази саме відсутність боржника ОСОБА_3 за місцем свого проживання, перебування чи місцезнаходження. При цьому актом державного виконавця від 27.03.2015 року безперечно не підтверджено відсутність боржника за місцем свого фактичного проживання. Навпаки матеріали справи містять заяву ОСОБА_3, в якій він зазначає свої засоби звязку, вказує місце свого фактичного проживання, в тому числі і місце своєї реєстрації.

Крім того, жодних належних доказів про те, що ОСОБА_3 перешкоджає виконанню рішення суду про відібрання дитини державним виконавцем не надано та матеріали справи не містять.

Одночасно, із наданих ОСОБА_3 до суду апеляційної інстанції доказів встановлено, що ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, у звязку із необхідністю здійснення підприємницької діяльності постійно за місцем свого проживання не знаходиться. В період з 02.04.2015 року по 18.04.2015 року та з 02.05.2015 по 26.05.2015 року за рекомендацію невролога медичного центру «МЕДІКАП» щодо оздоровлення та відпочинку сина ОСОБА_4, разом з останнім перебував на санаторно-курортному лікування у м. Трускавець. 02.06.2015 року добровільно виконав рішення суду та передав сина ОСОБА_4 його матері ОСОБА_5, що підтверджено актом державного виконавця першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції. 02.06.2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладено попередній договір щодо визначення місця проживання їх неповнолітнього сина ОСОБА_4

За таких обставин, враховуючи встановлене, судова колегія вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК України підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні подання держаного виконавця.

Керуючись ст. ст. 209, 312 ч. 1 п. 2, 315, 319, 324 ЦПК України, судова колегія,

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 травня 2015 року скасувати та постановити нову ухвалу.

У задоволенні подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області про розшук боржника ОСОБА_3 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий О.Г.Журавльов

Судді

ОСОБА_2

ОСОБА_7