Номер провадження: 22-ц/785/3638/15
Головуючий у першій інстанції Дяченко В. Г.
Доповідач Панасенков В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Панасенкова В.О.

суддів: Парапана В.Ф.

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Добряк Н.І.,

за участю: представника позивача, ПАТ "Державний ощадний банк України", - Мозгової М.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі Філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2015 року за позовом Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі Філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", до ОСОБА_4, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, ОСОБА_5, ОСОБА_6, 1998 року народження, Суворовський РВ ГУДМС України в Одеській області, Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення,

в с т а н о в и л а:

28 липня 2014 року Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі Філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" (далі - Банк) звернулося до суду з вказаним позовом до ОСОБА_4, який згодом, 11 листопада 2014 року, уточнив та зазначив третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, обґрунтовуючи вимоги тим, що 06 грудня 2007 року між Банком та відповідачем ОСОБА_4 був укладений договір про іпотечний кредит №2188-н, за яким позичальнику було передано грошові кошти в розмірі 429000 грн. на строк до 06 грудня 2027 року із сплатою 14 відсотків річних за користування кредитними коштами з погашенням кредиту та відсотків за користування кредитом щомісячно згідно Графіку. Одночасно в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором був укладений договір іпотеки №2188-н, за яким відповідачем передано в іпотеку домоволодіння, загальною площею 49,9 кв.м., жилою площею 38,5 кв.м., який розташований на земельній ділянці, площею 1243,00кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Банк виконав свої зобов'язання належним чином та передав позичальнику кредит в розмірі 429000 грн., але відповідач порушив зобов'язання за кредитним договором , а тому станом на 15 травня 2014 року виникла заборгованість в розмірі 677456,74 грн., у тому числі, за кредитом - 425784,79 грн., за відсоткам за користування кредитом за період 01 січня 2008 року по 15 травня 2014 року - 165881,64 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання за основним боргом - 30250,13 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання по процентам - 55540,18 грн. 04 червня 2014 року Банком були направлені Вимоги відповідачу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1, поштою рекомендованим листом з повідомленням про усунення порушення в 30-денний строк та про звільнення житлового приміщення та зняття за реєстрації, які не виконані. Тому Банк вимушений звернутись до суду за захистом порушеного права.

Посилаючись на ці обставини, та на ст. ст. 525, 526, 549, 554, 625 ЦК України, ст. ст. 7, 12, 33, 35, 39, 40 Закону України "Про іпотеку", позивач просив суд у рахунок погашення заборгованості відповідача ОСОБА_4 перед Банком за кредитним договором у розмірі 677456,74 грн., з яких: за кредитом - 425784,79 грн., за відсоткам за користування кредитом - 165881,64 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання за основним боргом - 30250,13 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання по процентам - 55540,18 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме, домоволодіння, загальною площею 49,9 кв.м., жилою площею 38,5 кв.м., який розташований на земельній ділянці, площею 1243,00 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_4 на праві приватної особистої власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 07 грудня 2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поведенковою І.І., за реєстровим номером 3417, зареєстрованого в державному реєстрі правочинів за реєстровим номером 2551137,

шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, яка буде встановлена на підставі оцінки суб'єктом оціночної діяльності на момент продажу, визначити вищий пріоритет Банку на предмет іпотеки за договором іпотеки за договором іпотеки як єдиного іпотекодержателя вказаного домоволодіння,

виселити відповідача ОСОБА_4 та третіх осіб ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з вказаного домоволодіння та стягнути з відповідача судові витрати в сумі 3654 грн. (а.с. 1-3, 58-60).

Справа розглянута за відсутністю відповідача ОСОБА_4 та третіх осіб ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Заочним рішенням суду першої інстанції позов задоволено частково. Суд звернув стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 07 грудня 2007 року, а саме, домоволодіння, загальною площею 49,9 кв.м., жилою площею 38,5 кв.м., який розташований на земельній ділянці, площею 1243,00 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_4 на праві приватної особистої власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 07 грудня 2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поведенковою І.І., за реєстровим номером 3417, зареєстрованого в державному реєстрі правочинів за реєстровим номером 2551137, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, яка буде встановлена на підставі оцінки суб'єктом оціночної діяльності на момент продажу. Вирішено питання про розподіл судових витрат. В решті позову відмовлено (а.с. 77-78).

В апеляційній скарзі позивач, Банк, просить заочне рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, а саме виселити ОСОБА_5, ОСОБА_6 з житлового будинку та зняти їх з реєстраційного обліку, та викласти резолютивну частину рішення суду згідно із вимогами ст. 39 Закону України "Про іпотеку", мотивуючи тим, що суд першої інстанції порушив норми процесуального і матеріального права, а саме, судом не враховано те, що всі мешканці на вимоги Банку мають звільнити житловий будинок добровільно, а у разі відмови у звільненні будинку підлягають примусовому виселенню за рішенням суду, а також резолютивна частина рішення не містить посилання на зобов'язання в

рахунок погашення якого відбувається звернення стягнення на предмет іпотеки, не містить загального розміру вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателя з вартості предмету іпотеки (а.с. 82-83).

Відповідач ОСОБА_4, треті особи, ОСОБА_5, ОСОБА_6, та представники третіх осіб, Суворовськго РВ ГУДМС України в Одеській області, Органу опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, в судове засідання не з'явилися, про розгляд справи сповіщені належними чином.

За змістом ст. ст. 11, 27 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд.

Тому у відповідності до ч. 2 ст. 305 ЦПК України у даному випадку їх неявка в суд не перешкоджає розглядові справи і не порушує право на доступ до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги позивача, Банку, пояснення на апеляцію представника Банку Мозгової М.П., перевіривши матеріали справи, документи, надані Банком суду апеляційної інстанції, законність і обґрунтованість заочного рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Таким чином, заочне рішення суду першої інстанції переглядається в апеляційному порядку в частині вирішення вимог про виселення мешканців домоволодіння, яке є предметом іпотеки, та викладення резолютивної частини заочного рішення суд згідно із вимогами ст. 39 Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 589, ст. 590 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі невиконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку) та виселення всіх мешканців (ч. 2 ст. 39 Закону України "Про іпотеку").

За ст. 38 і ч.2 ст. 39 Закону України "Про іпотеку", за якими Банк як іпотекодержатель має право на продаж предмету іпотеки та на виселення мешканців з житла, що є предметом іпотеки.

Судом першої інстанції встановлено, що 06 грудня 2007 року між Банком та відповідачем

ОСОБА_4 був укладений договір про іпотечний кредит №2188-н, за яким позичальнику було передано грошові кошти в розмірі 429000 грн. на строк до 06 грудня 2027 року із сплатою 14 відсотків річних за користування кредитними коштами з погашенням кредиту та відсотків за користування кредитом щомісячно згідно Графіку (а.с. 5-9).

Одночасно в забезпечення виконання зобов'язань за договором іпотечного кредиту був укладений іпотечний договір №2188-н, за яким відповідачем передано в іпотеку домоволодіння, загальною площею 49,9 кв.м., жилою площею 38,5 кв.м., який розташований на земельній ділянці, площею1243,00кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 10-15).

Банк виконав свої зобов'язання належним чином та передав позичальнику кредит в розмірі 429000 грн., але відповідач порушив зобов'язання за кредитним договором, а тому станом на 15 травня 2014 року виникла заборгованість в розмірі 677456,74 грн., у тому числі, за кредитом - 425784,79 грн., за відсоткам за користування кредитом за період 01 січня 2008 року по 15 травня 2014 року - 165881,64 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання за основним боргом - 30250,13 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання по процентам - 55540,18 грн. (а.с. 26-29).

04 червня 2014 року Банком були направлені Вимоги відповідачу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1, поштою рекомендованим листом з повідомленням про усунення порушення в 30-денний строк та про звільнення житлового приміщення та зняття з реєстрації, які залишились без задоволення (17-23).

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2012 року по цивільній справі №1527/9466/12 за позовом ПАТ "Державний ощадний банк України" до ОСОБА_9, ОСОБА_10 про стягнення заборгованості за кредитним договором,позов Банку задоволений. Суд стягнув в солідарному порядку з ОСОБА_9, ОСОБА_10 на користь Банку в розмірі 541384,38 грн.. яка складається з наступних складових: основної борг - 419456,87 грн., прострочення за кредитом - 6327,92 грн., за відсотками - 93300, 13 грн., пеня за прострочення відсотків 20873,03 грн., пенею за основним боргом - 1426,43 грн., та судові витрати в рівних частках.

Рішення суду набрало законної сили та звернуто до примусового виконання.

Однак, як вбачається доданих апеляційному суду документів, рішення суду першої інстанції не виконується відповідачами добровільно, постановою головного державного виконавця другого Суворовського відділу ДВС Одеського міського управління юстиції Хорунжа В.Г. від 19 червня 2014 року виконавчий лист з примусового виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2012 року повернутий Банку у зв'язку з неможливістю його виконання.

Згідно зі статтями 256, 257 ЦК України, позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

У випадку неналежного виконання позичальником кредитного зобов'язання позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких згідно з умовами договору визначено періодичними щомісячними платежами, має обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

За правилами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Тобто пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й до тих пір поки зобов'язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

Правова природа пені така, що позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Отже, стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.

За правилами п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов'язання не може перевищувати одного року. Виходячи з правової природи пені, яка нараховується за кожен день прострочення, право на позов про стягнення пені за кожен окремий день виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність за позовом про стягнення пені відповідно до статті 253 ЦК України обчислюється по кожному дню, за який нараховується пеня, окремо, починаючи з дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 06 листопада 2013 року у справі № 6-116цс 13, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів України.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини 4 статті 267 ЦК України).

Як роз'яснено в п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 р. "Про судове рішення у цивільній справі", встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові на цих підставах, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Як вже зазначалось, за змістом ст. ст. 11, 27 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у

справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов'язки.

Однак відповідачі не з'явилися в судове засідання суду першої інстанції не скористались своїм правом на звернення до суду з заявою про застосування строку позовної даності, тому апеляційний суд позбавлений можливості застосувати цей строк за своєю ініціативою.

Колегія суддів вважає, що наданий Банком суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції розрахунок заборгованості відповідача ОСОБА_4 за кредитним договором й знайшов своє підтвердження пр. розгляді справи й заслуговує на увагу.

За таких обставин, вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно виходив з того, що позичальник, відповідач ОСОБА_4, не виконав взяті на себе зобов'язання за кредитним договором в сумі, строки та на умовах, що передбачені вказаним договорам та договором іпотеки. Тому права позивача були порушені і у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України підлягають судовому захисту шляхом стягнення звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості за кредитом в розмірі 677456,74 грн., у тому числі, за кредитом - 425784,79 грн., за відсоткам за користування кредитом за період 01 січня 2008 року по 15 травня 2014 року - 165881,64 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання за основним боргом - 30250,13 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання по процентам - 55540,18 грн. (а.с. 26-29). При цьому це не буде подвійним стягненням, оскільки рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2012 року по цивільній справі №1527/9466/12 за позовом ПАТ "Державний ощадний банк України" до ОСОБА_9, ОСОБА_10 про стягнення заборгованості за кредитним договором відповідачами не виконано.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що законних підстав для виселення всіх мешканців житлового будинку, який є предметом іпотеки немає, з огляду на наступне.

Частиною ч. 3 ст. 47 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Згідно ч. 4 ст. 9 ЖК УРСР ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.

Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 39 Закону України "Про іпотеку" одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Суд вправі відмовити у задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов'язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

За змістом положень статей 33, 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки

відповідно до цього Закону. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку".

У частинах 1 та 2 статті 40 Закону України "Про іпотеку" зазначено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Аналогічний порядок щодо виселення всіх громадян, що мешкають у житловому будинку або житловому приміщенні, на які звернуто стягнення як на предмет іпотеки, передбачено ч. 3 ст. 109 ЖК Української РСР.

Ураховуючи зазначене, примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду тільки за певних умов: якщо добровільно мешканці не звільнять житловий будинок або житлове приміщення, на яке звернуто стягнення, як на предмет іпотеки, протягом одного місяця з дня отримання письмової вимоги іпотекодержателя або нового власника, або в інший погоджений сторонами строк.

У пункті 43 постанови № 5 від 30 березня 2012 року "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин" Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив, що при розгляді позову іпотекодержателя про виселення мешканців із житлового будинку чи житлового приміщення в разі задоволення вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки суд має враховувати таке.

Згідно з частиною четвертою статті 9, статті 109 Житлового кодексу України, статей 39- 40 Закону України "Про іпотеку" виселення мешканців із житлового будинку чи житлового приміщення, яке є предметом іпотеки, проводиться в порядку, встановленому законом. При цьому суд за заявою іпотекодержателя одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки за наявності підстав, передбачених законом, ухвалює рішення про виселення мешканців цього житлового будинку чи житлового приміщення

При цьому примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду тільки за певних умов: якщо мешканці добровільно не звільнили житловий будинок чи житлове приміщення, на яке звернуто стягнення як на предмет іпотеки, протягом одного місяця з дня отримання письмової вимоги іпотекодержателя або нового власника або в інший погоджений сторонами строк.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачем не надано доказів щодо невиконання вищевикладених вимог Банку, оскільки позивач направив відповідачу ОСОБА_4 та третій особі ОСОБА_5 письмові вимоги про усунення порушень з виплати заборгованості по кредиту та про виселення відповідача та його родини, але в матеріалах справи відсутні докази того, що вказані вимоги були отримані відповідачем ОСОБА_4 та його дружиною (а.с. 21,22).

Судом встановлено, що в спірному будинку, який належить на праві власності відповідачу ОСОБА_12,з 05 березня 2010 року зареєстровані та проживають його дружина ОСОБА_5 та їх син ОСОБА_6, 1998 року народження (а.с. 23). Відповідач ОСОБА_4 як зазначає Банк в

позовній заяві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, проживає за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 1, 58).

Однак позивач в установленому порядку не заявив позовні вимоги щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та не залучив їх до участі у справі у якості відповідачів, тому наслідком цього буде порушення права особи на справедливий суд, а крім цього таке рішення у подальшому не може бути виконано.

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційного суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що недотримання вищевказаної процедури виселення є підставою для відмови у позові про виселення з приміщення, що є предметом іпотеки і на яке звертається стягнення, тому вимоги Банку про виселення є передчасними.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи в частині відмови у задоволенні позову про виселення не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи, та скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову в частині вимог про виселення.

Водночас твердження позивача Банку, в апеляційній скарзі про те, що рішення суду не відповідає вимогам закону, оскільки суд не зазначив у резолютивній частині рішення суду положень ст. 39 Закону України "Про іпотеку", заслуговують на увагу за таких підстав.

Згідно ст. 39 Закону України "Про іпотеку", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються загальний розмір вимог та усі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки: опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У пунктах 39, 41, 42 постанови № 5 від 30 березня 2012 року "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин" Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив, що з урахуванням положень частини третьої статті 33, статті 36, частини першої статті 37 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

У зв'язку з наведеним суди мають виходити з того, що з урахуванням цим норм права не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки в такий спосіб і набуття іпотекодержателем права власності на нього за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо його передбачено договором. Тому в разі встановлення такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки в договорі іпотекодержатель на підставі частини другої статті 16 ЦК має право вимагати застосування його судом.

Відповідно до частини першої статті 590, статті 578 ЦК звернення стягнення на предмет

застави/іпотеки здійснюється лише за рішенням суду, якщо для укладення такого договору щодо майна фізичної особи вимагалось отримання згоди чи дозволу іншої особи чи органу.

При вирішенні спору про звернення стягнення на предмет іпотеки суд має дати оцінку співмірності суми заборгованості за кредитом та вартості іпотечного майна, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов'язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

Оскільки вказане положення закону є оціночним, то суд має належним чином його мотивувати, співставити обставини зі змістом цього поняття, визначитись, чи не суперечить його застосування загальному змісту та призначенню права, яким урегульовано конкретні відносини (зокрема про право на першочергове задоволення вимог за рахунок предмета застави), та врахувати загальні засади цивільного законодавства - справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК).

Резолютивна частини рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки має відповідати вимогам як статті 39 Закону України "Про іпотеку", так і положенням пункту 4 частини першої статті 215 ЦПК. Зокрема, у ньому в обов'язковому порядку має зазначатись: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації (при цьому суд може зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).

При цьому суд не може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за кредитним договором. У такому випадку суд має зазначити в резолютивній частині рішення лише про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням суми заборгованості за кредитним договором, а сам розрахунок суми заборгованості має наводитись у мотивувальній частині рішення. Винятком є ситуація коли особа позичальника є відмінною від особи іпотекодавця з урахуванням положення статті 11 Закону України "Про іпотеку" (або статті 589 ЦК щодо заставодавця).

Тому резолютивну частину заочного рішення суду необхідно викласти в наступній редакції: у рахунок погашення заборгованості відповідача ОСОБА_4 перед Банком за кредитним договором у розмірі 677456,74 грн., з яких: за кредитом - 425784,79 грн., за відсоткам за користування кредитом - 165881,64 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання за основним боргом - 30250,13 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання по процентам - 55540,18 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме, домоволодіння, загальною площею 49,9 кв.м., жилою площею 38,5 кв.м., який розташований на земельній ділянці, площею 1243,00 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1,яке належить ОСОБА_4 на праві приватної особистої власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 07 грудня 2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поведенковою І.І., за реєстровим номером 3417, зареєстрованого в державному реєстрі правочинів за реєстровим номером 2551137,

шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на це вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Таким чином, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме ст. 215 ЦПК України, та матеріального права, а саме, ст. 39 Закону України "Про іпотеку" у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду та ухвалення нового рішення, у якому викласти резолютивну частини рішення в нової редакції.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 3, 309 ч. 1 п. 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі Філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", задовольнити частково, заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2015 року змінити й ухвалити нове рішення.

Резолютивну частину заочного рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2015 року викласти в наступній редакції:

У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Петрівськ Тарутинського району Одеської області, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, перед Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі Філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", , МФО 328845, розрахунковий рахунок №0001 в Одеському облуправлінні АТ "Ощадбанк", за договором про іпотечний кредит №2188-н від 06 грудня 2007 року, у розмірі 677456,74 грн., з яких: за кредитом - 425784,79 грн., за відсоткам за користування кредитом - 165881,64 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання за основним боргом - 30250,13 грн., пеня за несвоєчасне виконання зобов'язання по процентам - 55540,18 грн.,

звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме, домоволодіння, загальною площею 49,9 кв.м., жилою площею 38,5 кв.м., який розташований на земельній ділянці, площею 1243,00 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1,яке належить ОСОБА_4 на праві особистої приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 07 грудня 2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поведенковою І.І., за реєстровим номером 3417, зареєстрованого в державному реєстрі правочинів за реєстровим номером 2551137,

шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на це вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій з наданням Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України" в особі Філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" відповідних прав.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду Одеської області: В.О. Панасенков

В.Ф. Парапан

Р.Д. Громік