Справа № 363/2164/14 Головуючий у І інстанції Підкурганний В.В.
Провадження № 22-ц/780/2671/15 Доповідач у 2 інстанції Мережко М. В.
Категорія 03.06.2015
РІШЕННЯ

Іменем України

03 червня 2015 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі :

Головуючого - Мережко М.В.

Суддів - Данілова О.М. , Коцюрби О.П.

При секретарі - Франюк Т.В.

апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства « Енергобанк» на рішення Вишгородського районного суду Київської області від

26 січня 2015 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю « Артпласт Інвест» до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової Алли Володимирівни , 3-я особа - Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, Публічне акціонерне товариство « Енергобанк» про визнання виконавчого напису недійсним.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів ,-

В с т а н о в и л а :

У травні 2014 р. позивач звернувся в суд із зазначеним позовом.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 29 квітня 2014 року позивачу стало відомо про постанову відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 18 квітня 2014 року про відкриття провадження про звернення стягнення на майно , а саме будівлі і споруди за адресою ; Київська область , м. Вишгород , « Карат»/ , промисловий майданчик « (в літері «А» - цегляна та залізобетонна будівля корпусу № 4 загальною площею 6 486,7 кв.м. , в літері «Б» - КПП цегляне загальною площею 15,4 кв.м. , цегляна огорожа № 1-3 , вимощення №1 ) ,що належать товариству на праві власності . Підставою відкриття виконавчого провадження став виконавчий напис № 880 від 02 квітня 2014 року , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою А.В.

Виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням норм чинного законодавства України , Закону України « Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.

При вчиненні напису , нотаріус не перевірив , чи є заборгованість безспірною, не визначив її дійсний розмір.

Враховуючи ,що відповідачем були порушені вимоги діючого законодавства при винесенні виконавчого напису , позивач просив визнати виконавчий напис недійсним та скасувати .

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 26 січня 2015 року задоволено позов .

В апеляційній скарзі ПАТ « Енергобанк» просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення , яким відмовити у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі зазначали, що судом неповно з»ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи, суд не взяв до уваги , що виконавчий напис вчинено на підставі іншого договору іпотеки , укладеного 18 грудня 2007 року , а не на підставі договору від 14 грудня 2010 року , який визнаний недійсним і на що посилається позивач у позову.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та

обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з"ясованих обставин справи, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами , які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, як на підставу свої вимог і заперечень.

Відповідно до ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в інтересах яких заявлено вимоги.

Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Суд ,задовольняючи позовні вимоги , виходив із того , що нотаріусом були порушені вимоги Закону України « Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.

Однак такі висновки суду не відповідають обставинам справи і не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до п.16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01 блерезн6я 2013 року «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат").

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Як видно із матеріалів справи , в забезпечення договору кредиту про відкриття кредитної лінії № 712-89 від 18 грудня 2007 року , був укладений договір іпотеки 18 грудня 2007 року між банком та ТОВ « Артпласт Інветс» ( т.1 а.с. 125-130) . Предметом іпотеки є - майно , за адресою « Київська область , м. Вишгород, «Карат» , промисловий майданчик 2 , корпус №4 .

На підставі ст. 87 Закону України « Про нотаріат» , та на підставі Переліку документів ,за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів ,затвердженого постановою КМ України від 29 червня 1999 року №1172 риватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бочкарьова А.В. вчинила 02 квітня 2014 року виконавчий напис № 880 , яким звернула стягнення на майно ;

корпус № 4 ( літери»А») загальною площею 2 760 кв.м. , КПП ( літери «Б» ) загальною площею 15,4 кв.м. , огорожа ( № 1-3) , за адресою ; Київська область,Вишгородський район, м. Вишгород , «Карат», промисловий майданчик ,2 ,що належить на праві власності ТОВ « Артпласт Інвест» на користь ПАТ « Енергобанк» в рахунок погашення заборгованості за кредитом про відкриття кредитної лінії № 712-89 від 18 грудня 2007 року та додаткових угод , договорів про внесення змін , та договорів переведення боргу до нього в розмірі 5 757 809,58 доларів США що за курсом НБУ станом на 24 березня 2014 року становить 58 709 505 ,34 грн ( 1 долар США = 10,1965 грн ) , з яких -

· заборгованість за кредитом - 4 479 999,74 доларів США = 45 680 317,35 грн

· - заборгованість за відсотками - 1 149 512,92 доларів США = 11 721 008,49 грн

· пеня за прострочення сплати кредиту - 51 847,12 доларів США = 528 659,19 грн,

· пеня за прострочення сплати відсотків - 48 140,19 доларів США = 490 861,47 грн .

· Три відсотки річних за прострочення сплати відсотків - 14 607,12 доларів США = 139 717,31 грн

· Три відсотки річних за прострочення сплати кредиту - 13 702,48 доларів США = 148 941,53 грн за період із 01 січня 2013 року по 24 березня 2014 року ( т,1 а.с. 11-12 ).

·

На підставі виконавчого напису відділом примусового виконання рішень Державна виконавча служба України винесла 18 квітня 2014 року постанову про відкриття виконавчого провадження ( а.с. 19-20).

Відповідно до ст.ст 34,36,87,88 Закону України « Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови ,що наявність заборгованості боржника перед стягувачем підтверджується документами , передбаченими ,затвердженим постановою КМ України від 29 червня 1999 року № 1172 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку за виконавчими написами нотаріуса, , і що з дня виникнення вимоги минуло не більше трьох років . Відповідно до зазначеного Переліку , стягувачем було надано документи , що підтверджують безспірність заборгованості .

Закон не передбачає покладення на нотаріуса обов»язку по перевірці наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження інших документів , не передбачених переліком.

Відповідно до ч.2 п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31 січня 1992 року « Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обгрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем - боржник.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30 березня 2012 року « Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК ).

Задоволення позову кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави не є перешкодою для пред'явлення позову про стягнення заборгованості з поручителя за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду справи заборгованість за кредитом не погашена. Задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред'явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена..

Пунктом 17 даної постанови передбачено, що зобов'язання припиняється з підстав, передбачених договором або законом (частина перша статті 598 ЦК). Такі підстави, зокрема, зазначені у статтях 599 - 601, 604 - 609 ЦК.

Наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, яке не виконано боржником, не припиняє правовідносин сторін кредитного договору, не звільняє останнього від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених частиною другою статті 625 ЦК, оскільки зобов'язання залишається невиконаним належним чином відповідно до вимог статей 526, 599 ЦК.

Відповідно до п. 23 вищевказаної постанови при вирішенні спорів за участю майнових поручителів суди мають виходити з того, що відповідно до статті 11 Закону України "Про заставу" , статей 1, 11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель є заставодавцем або іпотекодавцем. Відповідно до статті 546 ЦК застава (іпотека) та порука є різними видами забезпечення, тому норми, що регулюють поруку (статті 553 - 559 ЦК), не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем, оскільки він відповідає перед заставо/іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов'язання винятково в межах вартості предмета застави/іпотеки.

У зв'язку із цим солідарна відповідальність боржника та майнового поручителя нормами ЦК не передбачена.

Відповідно до п.37 постанови невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (частина третя статті 33 цього Закону), оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням статті 124 Конституції України .

При цьому суд не може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за кредитним договором. У такому випадку суд має зазначити в резолютивній частині рішення лише про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням суми заборгованості за кредитним договором, а сам розрахунок суми заборгованості має наводитись у мотивувальній частині рішення. Винятком є ситуація, коли особа позичальника є відмінною від особи іпотекодавця з урахуванням положення статті 11 Закону України "Про іпотеку" (або статті 589 ЦК щодо заставодавця).

Суд першої інстанції , на дані положення уваги не звернув , та прийшов до помилкового висновку ,що нотаріус порушив вимог діючого законодавства під час вчинення напису.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України « 2 від 12 червня 2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції пред'явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі чи залишення заяви без руху, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному статтею 33 ЦПК. У разі, якщо норма матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, вказує на те, що відповідальність повинна нести інша особа, а не та, до якої пред'явлено позов, і позивач не погоджується на її заміну, суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача з власної ініціативи. Після заміни неналежного відповідача або залучення співвідповідача справа розглядається спочатку в разі її відкладення або за клопотанням нового відповідача чи залученого співвідповідача та за його результатами суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. ЦПК не передбачає можливості заміни позивача за ініціативою суду.

З огляду на вимоги діючого законодавства , позиції Верховного Суду України , Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі , що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа, у даній справі про визнання недійсним виконавчого напису нотаріуса позивачем є ТОВ « Артпласт Інвест»( боржник), а відповідачем має бути ПАТ « Енергобанк» ( стягувач) , а не нотаріус, який є неналежним відповідачем відповідно до змісту ст. 33 ЦПК України , а відтак висновок суду про задоволення позову є помилковим.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в порядку ст. 303 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги,вимог заявлених в суді першої інстанції , колегія суддів вважає ,що рішення суду підлягає скасуванню, ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 303,307,309,313-315,316,319 ЦПК України, колегія суддів

В и р і ш и л а ;

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства « Енергобанк» - задовольнити .

Рішення Вишгородського районного суду Київської області

від 26 січня 2015 року - скасувати. Ухвалити нове рішення .

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Артпласт Інвест» до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової Алли Володимирівни , 3-я особа - Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, Публічне акціонерне товариство « Енергобанк» про визнання виконавчого напису недійсним. - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено протягом двадцяти днів у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий

Судді