Справа № 219/5086/2014-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2015 року Артемівський міськрайонний суд Донецької області

у складі: головуючого судді Харченко О.П.,

при секретарі Шкурат К.В.,

з участю позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП БАНК» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільненні, виплату моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

22.09.2014 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача - Публічного акціонерного товариства «ОТП БАНК» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільненні, виплату моральної шкоди , який в подальшому уточнив щодо скасування наказу про звільнення та розміру заробітної плати ,яку він просить суд стягнути з відповідача. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що з 11.06.2011 року він працював у відповідача на посаді провідного фахівця з розвитку мережі продажів сектору розвитку мережі продажів Донецького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів з робочим місцем у м. Артемівську. До функції його роботи входило обслуговування північного округу Донецької області і останні дні він працював у офісі відділу ПАТ «ОТПБАНК» у м. Донецьку по пр.Київському, 20 а. Наприкінці червня 2014 р. Донецька філія банку не працювала з клієнтами у звязку із проведенням АТО , але усі працівники і він теж, до 01.09.2014 року щоденно були на роботі та виконували доручену їм роботу. 01.09.2014 р. він отримав заробітну плату через банківський термінал та був здивований , оскільки сума виплат значно перевищувала його щомісячну заробітну плату, а коли зателефонував у відділ кадрової адміністрації , то йому повідомили, що сума виплачена з урахуванням вихідної допомоги у звязку із його звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України. Позивач стверджує, що ніяких наказів про попередження про звільнення, самого наказу про звільнення, пропозицій про вакантні робочі місця у відповідача він не отримував, не був з такими ознайомлений і на час звернення до суду з позовом відповідач не видав йому трудову книжку. 03.09.2014 р. він отримав цінний лист від 27.08.2014 р. ,в якому його сповістили про його звільнення 01.09.2014 року за статтею 40 п.1 КЗпП України та про необхідність прибути до м. Києва за трудовою книжкою, але ні трудова книжка , ні наказ про звільнення відповідачем йому не був надісланий. Лише після телефонної вимоги на його прохання 17.09.2014 року він отримав простою кореспонденцією довідку про середню заробітну плату та доходи. Інші документи, в тому числі наказ про звільнення йому не були надіслані. Позивач вказав, що йому навіть невідомо у звязку із чим до нього застосували п.1 ст.40 КЗпП України, бо за два місяці до його звільнення не був наданий наказ про скорочення штату , припинення чи ліквідацію та йому не пропонували інші місця аналогічної роботи , незважаючи на те, що в інших містах були вільні місця і ще раніше він просив перевести його до м. Одеси. Позивач вважає своє звільнення незаконним та вказує, що незаконними діями відповідача йому була заподіяна моральна шкода, яка полягає у тому, що за три роки роботи він заробив собі авторитет, статус сумлінного працівника, а відповідач звільнив його незаконно , сподіваючись , що він не звернеться до суду у звязку із АТО. З 02.09.2014 року він не може нормально жити, спати вночі, думає про роботу. У нього підскочив тиск, він став приймати сердечні та заспокійливі ліки. Він також намагався вирішити питання в досудовому порядку, але адміністрація його ігнорує. Позивач просить суд скасувати наказ № 3187/14-01К від 21.08.2014 року ПАТ «ОТП Банк» щодо його звільнення , поновити його в ПАТ «ОТП БАНК» на посаді провідного фахівця з розвитку мережі продажів сектору розвитку мережі продажів Донецького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів та стягнути з ПАТ «ОТП БАНК» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2014 року по 09 червня 2015 року включно у сумі 53114 грн. 04 коп. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн. . Судові витрати покласти на відповідача.

Відповідач подав до суду заперечення на позов, у якому вказав, що на підставі наказу № 1888/12-01к від 02.08.2012 року позивач ОСОБА_1 дійсно був призначений на посаду провідного фахівця з розвитку мережі продажів сектору розвитку мережі продажів Донецького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів з 17.08.2012 року . Відповідач не погоджується з доводами позивача на тій підставі , що 24.06.2014 року рішенням №179 Правління АТ «ОТП Банк» у звязку із недоцільністю подальшого ведення бізнесу було погоджено припинити діяльність Кредитно- контрольного офісу ПАТ «ОТП Банк» в м.Донецьку по пр..Київському 20а. На виконання цього рішення 25.06.2014 р. банк підготував 25.06.2014р. попередження про вивільнення відповідача ОСОБА_1, в якому були вказані підстави для звільнення , дата вивільнення 01.09.2014р. та перелік запропонованих вакантних посад. 27.06.2014 р. позивач відмовився від особистого підпису на попередженні про вивільнення , про що було складено відповідний акт старшим фахівцем з діловодства ОСОБА_3, фахівцем з діловодства ОСОБА_4 та фахівцем з кредитування ОСОБА_5. 21 серпня 2014 р. наказом № 3187/14-01К ОСОБА_1 було звільнено з 01.09.2014 року у звязку із скороченням штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Відповідач вважає ,що виконав усі вимоги закону, його вини у заподіянні позивачеві моральної шкоди не має, до того ж , на його думку , позивачем заподіяння такої шкоди у вказаному ним розмірі не доведено. Просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

У судовому засіданні позивач заявлені ним вимоги підтримав за вказаними ним у позовній заяві мотивами та просив їх задовольнити. Він також суду пояснив, що просить суд додатково врахувати, що із самого тексту попередження видно, що він був складений у м. Києві, а не у м. Донецьку , де він в той час працював, акт також був складений у м Києві , а підписали його ніби-то працівники у м. Донецьку і в ньому не вказано, де ж саме він нібито відмовився від ознайомлення з попередженням і коли саме . Також із тексту акту вбачається, що особи, які його підписали, навіть не читали , що вони підписали, бо там сказано «її вивільнення», а він особа чоловічої статі, про що також було відомо вказаним там працівникам. Тож цей акт фіктивний, тому він наполягає, щоб працівники , які його підписали дали свідчення після попередження за дачу завідомо неправдивих показань у суді та під присягою та він проти того, щоб суд враховував будь-які письмові пояснення, бо вони неправдиві і це видно із самого тексту попередження. Що стосується моральної шкоди, то крім моральних переживань він також був з вини відповідача два місяці без засобів до існування, оскільки йому не надсилали трудову книжку і він не міг стати на облік до центру зайнятості.

Представник відповідача позов не визнала за вказаними у письмовому запереченні мотивами та просила у задоволенні позову відмовити у повному обсязі ,вважаючи дії банку такими ,що ґрунтуються за законі.

Вислухавши сторони та пояснення свідків, дослідивши матеріали справи суд приходить до висновку, що заявлені у позові вимоги слід задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно Постанови №14 Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009року "Про судове рішення у цивільній справі" рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що викладені в п. 2 Постанови від 18.12.2009 року №14 "Про судове рішення у цивільній справі", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК України, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність і допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються нормами трудового законодавства, а саме Кодексом законів про працю України.

В п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 6 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів"із наступними змінами роз'яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Як встановлено із оглянутої у судовому засіданні трудової книжки позивача (а.с.212) він дійсно працював у відповідача з 17.08.2012 року згідно наказу №1888/12-01к від 02.08.2012р. на посаді провідного фахівця з розвитку мережі продажів сектору розвитку мережі продажів Донецького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів з робочим місцем у м.Артемівську.(а.с.45).

Факт роботи позивача саме у м. Артемівську також підтвердили у суді свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Згідно п.2 виданого у м. Києві 21.08.2014 року наказу № 3187/14-01К по ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_1 звільнено 01 вересня 2014 року у звязку із скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку відповідно до ст.44 КЗпП України на підставі рішення правління №179 від 24.06.2014р. ,попередження про майбутнє вивільнення від 25.06.2014р. (а.с.22).

Звертаючись до суду за захистом свого порушеного права позивач ОСОБА_1 наполягав, що він не знав про те, чому його було звільнено з роботи, з жодним наказом чи розпорядження про звільнення він не був ознайомлений та про своє звільнення за ст.40 п.1 КЗпП України узнав випадково 01.09.2014 року, коли звернувся по телефону до головного офісу за розясненням щодо розміру отриманої заробітної плати.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, як на підставу свої вимог і заперечень.

У відповідності до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше , як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі

Частиною 3 статті 10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Таким чином, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Якщо сторона (її представник, повноваження якого не обмежені) визнавала обставини, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, суд посилається на це в рішенні як на підставу звільнення від доказування цих обставин (частина перша статті 61 ЦПК).

Законність дій роботодавця щодо правильності звільнення працівника залежить не тільки від того, наскільки вірно вибрана підстава для звільнення, але й дотримання чіткого порядку припинення трудового договору.

Тож з врахуванням цих вимог закону, враховуючи , що позивач не погоджується з доводами відповідача про ознайомлення його з розпорядженням чи наказом про наступне звільнення та з попередженням про таке звільнення , а також заперечує , що йому пропонували вільні посади, а він відмовився ,то відповідач повинен був довести суду ці обставини.

Судом встановлено і цей факт не заперечує відповідач, що однією з підстав для звільнення позивача з посади стало рішення правління банку №179 датоване 24.06.2014 р., про що також вказано у наказі про звільнення. (а.с.33,36,37). У вказаному рішенні №179 у п.1.1 правління банку затвердило припинення діяльності Кредитно- контрольного офісу ПАТ «ОТПБанк» в м. Донецьку по пр..Київському 20а у звязку із недоцільністю подальшого ведення бізнесу. Як вказано у ст..26 Статуту банку ,вона визначає припинення діяльності банку за двох умов : реорганізації та ліквідації банку. (а.с.100) Ст.26.1 Статуту вказує, що банк може бути реорганізований за рішенням акціонерів банку і може здійснюватися шляхом : злиття, приєднання , поділу, виділення ,перетворення . Реорганізація може бути здійснена за рішенням акціонерів банку. Жодна із вказаних у ст..26 статуту підстав та шляхів здійснення у рішенні правління №179 не вказана і у суді не доведена.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис не потребує додаткового доведення, і судові органи не можуть вимагати обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату.

Відповідно до положень ст. 62, ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство(в даному випадку банк) самостійно визначає свою організаційну структуру, визначає кадрову політику, встановлює чисельність працівників, штатний розпис та підбирає на вакантні посади кваліфікованих спеціалістів

Разом з тим, суд зобовязаний перевірити , чи дійсно у відповідача відбулося скорочення штату працівників, на яке , як на підставу для звільнення позивача вказав у наказі про його звільнення ,банк-відповідач.

З цією метою судом неодноразово витребувалися у банка відповідача штатні розписи на час прийняття рішення про скорочення штату та на час звільнення позивача, але ці вимоги суду представником ігнорувалися. Суд був змушений постановити письмову ухвалу від 23.12.2014 року (а.с.49) , в якій вказав відповідачеві перелік документів необхідних для обєктивного та правильного вирішення справи , в тому числі вищевказані штатні кошториси (розписия). Незважаючи на таку вимогу,представником відповідача був суду наданий лише витяг з штатного розпису станом на 31.05.2014 року, затверджений 22.01.2015 року (а.с.162), а вищевказані штатні розписи суду не були надані .

Враховуючи, що згідно закону кожна із сторін має право розпоряджатися належними їй правами на свій розсуд , суд приходить до висновку , що у відповідача відсутні докази, які б підтверджували факт скорочення штату відповідачем у встановленому законом порядку , включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість працівників, яких це може стосуватися, терміни проведення звільнень, що свідчить про те, що фактично скорочення штату у встановленому законом порядку не відбувалося. У відповідача відсутній внутрішній локальний документ, яким було б визначено перелік посад, які підлягають скороченню, кількість звільнених працівників за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та прийнятих на роботу в цілому за період з 25.06. 2014 року по день звільнення позивача; відсутні відомості про те, що нові штатні одиниці в штатний розклад відповідача не вводилися, вакансії не створювалися, сторонні особи на створені вакансії не приймалися.

Більше того, відповідачем наданий суду наказ №308 від 30 вересня 2014 року (а.с.106) «Про закінчення простою у відділеннях Донецької регіональної дирекції» з якого вбачається , що діяльність відділення «Київське» в м. Донецьку , де працював позивач і де ,як він пояснив був простій, поновлена і з 01.10.2014 року закінчений простій .

Відповідач не надав суду докази про те, що позивач ОСОБА_1 був ознайомлений із рішенням правління банку №179 від 24.06.2014р. , яке вказане підставою для його звільнення, інших наказів чи розпоряджень щодо наступного вивільнення працівників за скороченням штату суду не надано. Це підтверджує доводи позивача, що він не знав про наступне скорочення штату працівників.

У якості доказу поінформованості про наступне звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України позивача ОСОБА_1 відповідач надав ксерокопії письмового попередження , датованого 25.06.2014 р.(а.с.31) та ксерокопію акту від 27.06.2014 року (а.с.32).

При цьому представник відповідача у судовому засіданні пояснив, що позивач відмовився ознайомлюватися з попередженням про наступне звільнення , в якому і є посилання на відповідне рішення правління банку №179 та йому були запропоновані вакантні посади і про це був складений відповідний акт.

При цьому представник відповідача просив застосувати до надісланих до суду письмових пояснень ОСОБА_3 ст..64 ЦПК України та прийняти письмові пояснення цієї особи як письмові докази ,оскільки допитати її неможливо.

Враховуючи позицію позивача, який повністю не визнав вказані письмові пояснення (а.с.180-181) , наполягаючи на тому, що свідок ОСОБА_3 не попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань суду та не приведена судом до присяги , а також ту обставину, що згідно пояснень відповідача свідок мешкає у м. Харкові та може бути допитана судом у режимі відео конференції, а значить доводи представника щодо неможливості допиту свідка необґрунтовані , то суд вважає, що підстав для прийняття письмових пояснень ОСОБА_3 як допустимих та належних доказів по справі у суду не має. При цьому суд враховує, що сторони не наполягали на проведенні допиту свідка ОСОБА_3 у режимі відео конференції.

Що стосується доводів позивача про прийняття судом як належних доказів письмових пояснень свідка ОСОБА_8 М,В. то суд також вважає, що ці показання теж не можливо врахувати як такі, що є допустимими та належними , оскільки хоча свідок і зазначає, що не має можливості прибути у судове засідання у звязку із відсутністю можливості отримати пропуск та що вона попереджена за дачу завідомо неправдивих показань суду ,але із надісланих на електронну адресу суду пояснень не видно, у якому саме місті знаходиться свідок, до того ж відсутність пропуску не свідчить про неможливість допиту.

Як встановлено у ст.64 ЦПК України :письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу.

Разом з тим суд зазначає, що відповідачем не надані для огляду оригінали попередження та акту з підписами осіб , які вказані як такі, що їх підписали , а надані лише завірені невідомим для суду підписом невідомої особи та печаткою відділення банку у м. Краматорську . З врахуванням тієї обставини, що позивач наполягав на наданні оригіналів цих документів, стверджуючи , що вони не існували під час вирішення питання про його звільнення про що також подавав письмове клопотання (а.с.183-184), а також тієї обставини, що суд повинен був пересвідчитись, що такі документи дійсно існували та були підписані вказаними особами суд приходить до висновку , що відповідачем не надано суду доказу реального існування попередження та акту, на які посилається відповідач з підписами вказаних у них осіб.

Суд також погоджується із доводами позивача щодо тієї обставини, що надана суду ксерокопія акту містить у собі суперечливі та недостовірні дані, не містить у собі конкретних даних про місце та час його складання , акт складений у м. Києві ,а він там на той час не знаходився. Дійсно, у акті вказане місце його складання м. Київ, де на дату складання 27.06.2014 року не знаходився ні позивач, ні особи , які вказані як такі,що його склали та підписали. Цю обставину не заперечує і відповідач, посилаючись, що текст акту був складений у м. Києві та надісланий електронною поштою до м. Донецька, де в цей день працював позивач та вказані у ньому особи. Акт не містить у собі даних в який день та в який саме час робочого дня , у якому приміщенні чи місці та з яких причин позивач відмовився від ознайомлення з попередженням про вивільнення. Не містить у собі відомостей щодо відмови від ознайомлення , дати такої відмови та про складання акту і ксерокопія самого попередження , датованого від 25.06.2014р. . За таких обставин з акту не можливо встановити, про яке саме попередження та про яке вивільнення йде мова у акті . Тож беззаперечних доказів того, що позивача ознайомлювали саме з попередженням датованим 25.06.2014р. суду відповідачем не надано, а позивач категорично заперечує цю обставину.

До того ж суд змушений погодитися з доводами позивача, що акт містить у собі недостовірні дані щодо того, що в ньому вказано про попередження особи жіночої статі про «її вивільнення» , в той час як акт повинен був складатися відносно нього.

Більше того суд звертає увагу, що при звільненні позивача у наказі про звільненні були вказані лише дві підстави для звільнення : рішення правління №179 від 24.06.2014р. та попередження про майбутнє вивільнення від 25.06.2014р. (а.с.22), акт про відмову з ознайомленням у наказі не вказаний ,не має про нього відміток чи посилання на цей акт і на самому попередженні . Отже, видаючи наказ про наступне звільнення позивача відповідач не пересвідчився, чи був попереджений належним чином про звільнення позивач.

Суд також зазначає, що відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_1 не у день його фактичного звільнення -01.09.2014 року ,а наперед -21.08.2014 року, не дочекавшись сплину двохмісячного строку для його попередження встановленого законом, бо попередження датоване 25.06.2014р.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Тож достовірних та безсумнівних доказів щодо такого попередження позивача суду відповідачем не надано.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Звертаючись до суду з позовом, та у судових засіданнях ОСОБА_1 вказував, що він був би згоден з переводом на іншу роботу у іншій установі банку відповідача , в тому числі ,у звязку із проведенням АТО в м.Донецьку був згоден на переїзд до іншого міста, був згоден на мирне вирішення його позову, щоб не втрачати роботу, але відповідач не запропонував йому таку роботу, хоча мав багато вакансій у інших містах та інших відділеннях банку,в тому числі за його спеціальністю.

Не погоджуючись із цими доводами позивача представник банку суду пояснив, що дійсно у відповідача існувала велика кількість вакансій у різних відділеннях та містах і позивачеві пропонувалися три ваканті місця роботи в інших містах у попередженні про вивільнення від 25.06.2014 р., але позивач відмовився від ознайомлення з попередженням, а тому відповідач йому більше іншої роботи не пропонував.

Із наданого суду журналу реєстрації наказів з особового складу за 2014 рік вбачається ,що у період з 25.06.2014 року по день вивільнення 01.09.2014 року позивача відповідач здійснював багато численний прийом та звільнення працівників.(а.с.125-158).На вимогу суду відповідачем ,з посиланням на великий обсяг інформації , не були надані відомості щодо вакантних місць та накази про звільнення та прийом для огляду тому із цих даних не можливо встановити , які саме ваканті місця існували у двомісячний період , що передував звільненню позивача. Разом з тим суд враховує, що відповідач не заперечує, що крім вказаних у попередженні трьох вакантних місць за спеціальністю позивача існували і інші в інших містах,але вони не були запропоновані позивачеві лише на підставі того, що існував акт про відмову від ознайомлення з попередженням.

Вивченням інших доказів по справі також встановлено, що позивачеві у період до дня звільнення не були запропоновані інші робочі місця, наявні у відповідача.

В п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 6 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" із наступними змінами та доповненнями роз'яснено, що при розгляді трудових спорів, пов'язаних зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату, чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу. При цьому мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

До такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, який відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковим для всіх судів України.

Ці вимоги закону відповідачем не були виконані, напроти, відповідач на порушення закону наперед - 21.08.2014 року, не дочекавшись сплину двохмісячного строку для попередження позивача датованого 25.06.2014р. та не врахувавши, що в цей період він також був зобовязаний до дати звільнення запропонувати позивачеві наявні у нього вакансії, які могли зявитися і у цей проміжок часу звільнив позивача з роботи за п.1 ст.40 КЗпП ,вказавши у наказі датою звільнення 01.09.2014 року.

Окрім того, згідно ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".

Доказів про те, що відповідачем виконувались вимоги ст.42 КЗпП України суду не надано, в той час як позивач під час розгляду справи посилався, що він мав трирічний стаж роботи за своєю спеціальністю , мав гарну ділову репутацію , певний досвід та добрі результати роботи, мав відповідну освіту фахівця, яка може свідчити про високу кваліфікацію, оскільки він також виконував обовязки керівника іншим персоналом у м.Артемівську.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і п.2 і 3 ст.41 цього Кодексу; може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Детальне вивчення статуту ПАТ «ОТП Банк» свідчить про те, що в ньому є посилання на профспілкову організацію у ст.ст.11.10,11.11 статуту (а.с.88). На вимогу суду представник відповідача не надав суду довідку про наявність чи відсутність профспілкової організації у відповідача (а.с.49). Але суд ,у відповідності з ст..61 ЦПК України враховує, що позивач підтвердив у суді доводи представника відповідача про те, що у відповідача не створена профспілкова організація і він не є її членом , тому порушень ст..43 КЗпП України з боку відповідача судом не виявлено.

Як встановлено у частині 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Проаналізувавши усі надані сторонами суду докази у їх сукупності , суд приходить до висновку,що у судовому засіданні знайшли своє підтвердження викладені у позові доводи позивача щодо незаконності його звільнення ,тому його вимоги щодо скасування наказу про його звільнення та про поновлення його на роботі на займаній ним посаді підлягають задоволенню.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно п.6 (абз.5) Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно із п. 171.1 ст. 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податків з доходів у вигляді заробітної плати є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Як вбачається з довідки №06-051-19-3-1/12161 від 21.10.2014 року виданої відповідачем (а.с.159), останніми робочими місяцями, що передували звільненню позивача були липень та серпень 2014 року. Середньоденна заробітна плата складає суму 270 гривень 99 копійок ,з таким розрахунком погодився позивач і відповідач.

Оскільки 01.09.2014 року був днем простою та днем звільнення та вважається робочим днем, то середній заробіток за час вимушеного прогулу слід вираховувати з 02 вересня 2012 року по 09.06.2015 року ( вересень 2014 року - 21 робочий день, жовтень - 23 р.д., листопад - 20 р.д., грудень - 23 р.д., січень 2015 року - 20 р.д., лютий - 20 р.д., березень- 21 р.д.,квітень -21 р.д., травень-18 р.д., червень -6 р.д.) тобто за 193 робочі дні, а не за 196 р.д. як помилково порахував позивач. (а.с.202).

Таким чином середній заробіток за весь час вимушеного прогулу складає суму : 270,99 грн.х193 дні = 52301 грн.07 коп.

Згідно довідки відповідача при звільненні позивачеві було виплачено вихідну допомогу 5999 грн.36 коп. (а.с.210), що визнає і позивач.

Позивач з 27.10.2014 р. перебуває на обліку у центрі зайнятості (а.с.212-213) .За перший місяць після постановки на облік позивачеві не сплачувалась допомога у звязку із отриманням вихідної допомоги. В подальшому за два наступні місяці позивачеві було виплачено вихідну допомогу згідно закону у однаковому розмірі : листопад та грудень 2014р. по 4454,64 грн., а в подальшому січень 2015р.- 4543,73, лютий 2015- 3362,68, березень 2015-3756,81, квітень 2015- 3662,14 грн. (а.с.206).

Усього на день постановлення рішення суду -09.06.2015 р. позивач отримав допомогу на загальну суму : 5999 грн.36 коп. + 4454,64 грн.,+ 19780 грн.= 30234 грн..

Відповідно до роз'яснень Верховного Суду України, що містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується одержана вихідна допомога, допомога по безробіттю.

За таких обставин на відшкодування позивачу заробітку за час вимушеного прогулу з відповідач слід стягнути : 52301 грн.07 коп.- 30234 грн..= 22067 грн.07 коп.. без утримання податків й інших обов'язкових платежів, а в задоволенні іншої частини вимог по стягненню середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Абз. 1 п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснює, що відповідно до ст. 237 - 1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності виду діяльності чи галузевої належності.

Згідно із ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Моральну шкоду позивач ОСОБА_1 обґрунтовує порушенням його трудових прав, що також призвело до змін у звичному способі життя та погіршення самопочуття.

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права ( наприклад поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли у результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин, які мають значення для правильного вирішення спору ( статті 3,4,11,31 ЦПК України).

Враховуючи, що КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди у разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 нього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості тяжкості вимушених змін у житті позивача, то суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення цих позовних вимог.

При цьому суд вважає, що незаконним звільненням позивачу було завдано моральної шкоди у вигляді порушення нормальних життєвих зв'язків через втрату єдиного джерела доходів, необхідність докладати додаткових зусиль для організації свого життя, однак вказаний позивачем розмір відшкодування в достатній мірі не обґрунтований і завищений та вважає достатнім розмір відшкодування в сумі 500 грн., яку належить стягнути з відповідача на користь позивача, задовольнивши дану позовну вимогу частково.

Обґрунтовуючи суму моральної шкоди суд враховує характер, тривалість та обсяг спричинених моральних страждань внаслідок незаконного звільнення, вимушених змін в житті позивача, ступінь вини відповідача, оскільки судом з'ясовано наявність такої шкоди, протиправність діяння відповідача по незаконному звільненню позивача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправними діями заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд також враховує, що позивачеві була виплачена вихідна допомога при звільненні (вересень 2014р) та допомога по безробіттю (листопад 2014 р.), тож його доводи щодо тієї обставини, що він протягом двох місяців не мав засобів до існування знайшли своє підтвердження частково, лише за жовтень 2014 р.

Сторони вважали надані ними докази по справі достатніми.

Згідно роз'яснень, викладених у п.12 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №10 від 17 жовтня 2014 року у випадках об'єднання в одній заяві вимог як майнового , так і немайнового характеру судовий збір згідно з частиною третьої статі 6 Закону №3674 -VI підлягає сплаті за ставками, встановленими для позовів майнового характеру, так і за ставками, встановленими для позовних заяв зі спорів немайнового характеру.

Оскільки позивач згідно п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільняється від сплати судового збору, то з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави за вимоги майнового характеру 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп. та за вимоги немайнового характеру 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп..

Керуючись ст. ст. 3, 10, 11, 15, 23,60, 79, 88, 212-215, 229,360-7 ,367 ЦПК України, ст.23 ЦК України ,п.1ч.1 ст. 40, ст.ст.42, 43, 49-2,233,235,237-1 КЗпП України, 171 Податкового кодексу України, ст. 62, ч. 3 ст. 64 ГК України,ст.5 Закону України «Про судовий збір», Постановою Пленуму ВС У від 18.12.2009 року №14 "Про судове рішення у цивільній справі" із змінами та доповненнями, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про застосування судами законодавства про оплату праці»із наступними змінами та доповненнями, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»із наступними змінами та доповненнями, суд

в и р і ш и в :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільненні, виплату моральної шкоди - задовольнити частково.

Скасувати пункт 2 наказу № 3187/14-01К від 21.08.2014 року ПАТ «ОТП Банк» щодо звільнення ОСОБА_1 01 вересня 2014 року у звязку із скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 в ПАТ «ОТП БАНК» на посаді провідного фахівця з розвитку мережі продажів сектору розвитку мережі продажів Донецького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів.

Стягнути з ПАТ «ОТП БАНК» (01033 м. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р 1в Головному Управлінні НБУ по м. Києву і Київській області, МФО 321024, ідентифікаційний код 21685166) на користь ОСОБА_1 ІПН НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 вересня 2014 року по 09 червня 2015 року включно у сумі 22 067 (двадцять дві тисячі шістдесят сім) грн. 07 коп. Сума вказана без утримання податків та інших обовязкових платежів.

Стягнути з ПАТ «ОТП БАНК» (01033 м. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р 1в Головному Управлінні НБУ по м. Києву і Київській області, МФО 321024, ідентифікаційний код 21685166) на користь ОСОБА_1 ІПН НОМЕР_1 моральну шкоду у розмірі 500 (пятсот) грн. 00 коп.

Стягнути з ПАТ «ОТП БАНК» (01033 м. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р 1в Головному Управлінні НБУ по м. Києву і Київській області, МФО 321024, ідентифікаційний код 21685166) судовий збір на користь держави за вимоги майнового характеру 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп. та за вимоги немайнового характеру 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України рішення суду в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Донецької області через Артемівський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя О.П.Харченко