АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі :

головуючого - Шахової О.В.

суддів: Поливач Л.Д.,Вербової І.М.

при секретарі Бугай О.О.

розглянула в відкритому судовому засіданні у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Нью Кепітал Лайн», треті особи: прокуратура Голосіївського району м. Києва,Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, КП «ЖЄО-107 Голосіївського району»,ОСОБА_3, ОСОБА_4 про зобов‛язання вчинити дії,відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої пошкодженням майна за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та заступника прокурора міста Києва на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2009 року ОСОБА_1 звернулася до суду з зазначеним позовом, який обґрунтовувала тим, що вона та її донька третя особа ОСОБА_3 є співвласниками квартири АДРЕСА_1. У листопаді 2008 року відповідач ТОВ «Нью Кепітал Лайн» без відповідних дозволів, погоджень та проектів, самовільно розпочало будівельні роботи з перепланування нежитлових приміщень на першому поверсі в будинку АДРЕСА_3, у результаті чого в її квартирі появились пошкодження.

Позивачка неодноразово доповнювала та уточняла свої вимог і остаточно за заявою від 24 червня 2015 року просила зобов'язати відповідача відновити самочинно демонтовані несучі та самонесучі конструкції приміщень №№ 25 та 26 по АДРЕСА_3 відповідно до технічних паспортів від 5 грудня 2007 року та від 28 березня 2007 року, стягнути на її користь з відповідача матеріальну шкоду в сумі 706 164,36 грн, з яких 94 698,71 грн становить вартість відновлювального ремонту, 498 178,15 грн - упущеної вигоди, 100 000 грн - моральної шкоди та витрати понесені на проведення судової технічної експертизи в сумі 13 287,50 грн.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду позивач ОСОБА_1 та заступник прокурора міста Києва подали апеляційні скарги та посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права просять рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує, зокрема, що у суду першої інстанції не було підстав для відмови їй в позові, оскільки на підтвердження своїх доводів та обставин вона надала достатньо належних доказів, у той час як матеріали справи не містять доказів наявності ушкоджень конструктивних елементів квартири другого поверху №4 до початку проведення будівельних робіт на першому поверсі у 2008 році.

Так згідно пояснень свідків станом на серпень-вересень 2008 року її квартира мала охайний вигляд, тріщин на стінах та шпалерах не спостерігалось.

Згідно акту обстеження технічного стану будинку № АДРЕСА_3 від 7 лютого 2005 року її квартира №4 не міститься в переліку квартир, які обстежувалися через наявність ушкоджень і ушкодження в її квартирі не зафіксовано.

Згідно з актом будівельної лабораторії КП «Київжитлоспецексплуатація» від 31.10.2008 року №159/17, при обстеженні технічного стану приміщень №№25, 26 деформацій на поверхні зовнішніх і внутрішніх стін виявлено не було .

Судом не враховані її доводи, що до грудня 2008 року скарг і заяв щодо появи тріщин в квартирі №4 до експлуатуючої організації та інших компетентних органів не надходило, а також інші докази про неушкодженість фасадів будинку, які випливають, наприклад, із листа першого заступника голови Голосіївської РДА у м. Києві О. Незнала від 01.04.2009 року № 6-4-586: тріщин на фасаді будинку не виявлено.

Появу ушкоджень конструктивних елементів в квартирі №4 було вперше зафіксовано в акті комісійного обстеження від 02.02.2009 року, складеного працівниками КП ЖЕО-107за її зверненнями.

Судом не було досліджено акт ДП «Київжитлоспецексплуатація» від 30.04.2012 року №176/25 і висновки фахівців КП «Київжитлоспецексплуатація» (структурний підрозділ КМДА), на думку позивачки, заслуговують на особливу увагу, оскільки на цей підрозділ покладено обов'язок опікуватися станом житлового фонду міста Києва. Його фахівці добре обізнані з гідрогеологічними умовами, в яких розташований та протягом тривалого часу експлуатується будинок АДРЕСА_3.

В акті КП «Київжитлоспецексплуатація» від 30.04.2012 року №176/25 також зафіксовані ушкодження конструктивних елементів квартири №4, яких не було на момент обстеження експертом КНДІСЕ (11 серпня 2011 року). Нові тріщини і поширення тих, що зафіксовані експертом під час обстеження 11 серпня 2011 року, наявні в тих конструктивних елементах висновків додаткової експертизи від 07.04.2015 року, їх узгодженість з наявними доказами і відповідність фактичним обставинам.

Акт КП «Київжитлоспецексплуатація» від 30.04.2012 року №176/25 свідчить про причинно-наслідковий зв'язок між неправомірними діями ТОВ «Нью Капітал Лайн» з проведення самочинних будівельних робіт із втручанням в несучі і капітальні конструктивні елементи будинку і ушкодженнями квартири №4, а також про продовження руйнівних процесів.

Зазначені вище обставини не були досліджені судом та враховані при винесенні рішення по справі.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки висновкам додаткової будівельно-технічної експертизи, які на її думку є упередженими та проведені з порушенням вимог Закону України "Про судову експертизу" і у судовому засіданні 07.09.2015 року експерт не надав ґрунтовних відповідей по суті її заперечень.

Рецензії Харківського та Дніпропетровського науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України на висновок додаткової експертизи від 07.04.2015 року в цілому стосуються перевіркою дотримання експертом КНДІСЕ вимог відомчої «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень».

Зазначені рецензії містять фрагменти тексту, що є копіями, що свідчить про їх замовний характер, необ'єктивність та упередженість. Рецензії містять також відверто неправдиві відомості.

Судом не було враховано, що рецензенти не були ознайомлені з матеріалами справи та матеріалами експертизи КНДІСЕ від 28.02.2012 року, тому рецензенти Харківського та Дніпропетровського науково-дослідних інститутів судових експертиз не мали можливості оцінити об'єктивність та обґрунтованість висновкі додаткової експертизи від 07 квітня 2015 року, їх узгодженість з наявними доказами і відповідність фактичним обставинам.

Між тим, про наявність причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діями ТОВ «Нью Кепітал Лайн» з проведення самочинних будівельних робіт із втручанням в несучі і капітальні конструктивні елементи будинку і ушкодженнями квартири №4 свідчать думки висококваліфікованих фахівців у галузі будівництва та архітектури, оформлені у вигляді рецензій: дійсного члена РААБН, Академії будівництва України, доктора технічних наук, професора, експерта з робіт «Технічне обстеження будівель і споруд» О.С. Городецького; директора Державного підприємства «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва» (ДП «НДІБВ»), кандидата технічних наук О.М. Галінського; завідувача сектором ДП «НДІБВ», експерта з технічного обстеження будівель і споруд В.О. Басанського; заступника директора Державного підприємства «Науково-дослідний інститут будівельних конструкцій», кандидата технічних наук, лауреата Державної премії України в галузі архітектури, експерта з технічного обстеження будівель і споруд Ю.С. Слюсаренка. Висновки спеціалістів повною мірою узгоджуються з експертним висновком КНДІСЕ від 28.02.2012 року, висновком будівельної лабораторії КП «Київжитлоспецексплуатація» від 30.04.2012 року №176/25 щодо причин виникнення ушкоджень конструктивних елементів квартири АДРЕСА_2.

Таким чином, позивачка вважає, що зазначені порушення процесуального та матеріального права призвели до незаконного та необґрунтованого рішення суду.

В апеляційній скарзі заступник прокурора посилається на те, що за висновками експертів встановлено, що ремонтно-будівельні роботи у групах нежитлових приміщень № 25 і № 26 будівлі АДРЕСА_3 проведенні ТОВ «Нью Кепітал Лайн» з відхиленням від розробленої і затвердженої проектної документації та не відповідають положенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст. 29 Закону України «Про планування і забудову територій», п.п. 6.1.3, 10.1, 10.6 «Правил забудови міста Києва», п.п. 3.2, 3.3 ВСН 61-89 (р) «Реконструкция и капитальный ремонт жилых домов. Нормы проектирования».

Однак, суд першої інстанції помилково вважав, що вказаний висновок не може бути взятий до уваги як доказ на підтвердження причинно-наслідкового зв'язку між проведенням товариством робіт та пошкодженням в квартирі позивача, оскільки він не містить чітких відповідей на поставлені судом питання, не є достатньо обґрунтованим та викликає сумніви в його правильності.

На порушення ст. 150 ЦПК та п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» судом було призначено не повторну, а додаткову судову будівельно-технічну експертизу, яка була проведена тим же експертом.

Унаслідок цього, в порушення ст. ст. 58, 212 ЦПК України, суд як доказ взяв висновок експерта від 07.04.2015 року, проведений за результатами додаткової судової будівельно-технічної експертизи, без врахування первинної судової будівельно-технічної експертизи.

Суд у своєму рішенні ніякими доказами не обґрунтував свій висновок, що рецензії проведені директором ДП «НДІБВ», кандидатом технічних наук Галінським О.М., завідуючим сектором ДП «НДІБВ», експертом Басанським В.О. та заступником директора ДП «НДІБК», кандидатом технічних наук, лауреатом Державної премії України в галузі архітектури, експертом з технічного обстеження будівель і споруд Слюсаренком Ю.С., не є допустимими доказами в розумінні ст. 59 ЦПК України.

Окрім цього, заступник прокурора м. Києва в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що є помилковими висновки суду про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов'язання товариства відновити самочинно демонтовані несучі та самонесучі конструкції приміщень № 25 та № 26 по АДРЕСА_3 відповідно до технічних паспортів БТІ від 05.12.2007 та від 28.08.2007 року не підлягають задоволенню, оскільки вона не є належним позивачем у справі, оскільки за законом вона як власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов'язані із позбавленням права володіння.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивачка ОСОБА_1 та прокурор прокуратури міста Києва свої апеляційні скарги, з підстав викладених в них підтримали та не заперечували проти апеляційних скарг одне одного.

Представники відповідача ТОВ «Нью Кепітал Лайн» проти апеляційних скарг заперечували, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, яке на їх думку ухвалено з дотриманням вимог закону.

Інші особи,які беруть участь у справі в судове засідання не заявилися, про розгляд справи повідомлені за законом належно.

Відповідно до ч.2 ст. 305 ЦПК неявка сторін,або інших осіб,які беруть участь у справі,належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи в апеляційному суді.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційну скаргу, в межах її доводів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з наступних підстав.

Відповідно до ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно зі ст.1192 ЦК України з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_1 є співвласником квартири АДРЕСА_3 на підставі свідоцтва про право власності на житло виданого 16 січня 1997 року держадміністрацією Московського району м. Києва.

ТОВ «Нью Кепітал Лайн» є власником нежилих приміщень з № 1 по № 12 та з № 1 по № 14 групи приміщень по АДРЕСА_3 на підставі договорів купівлі-продажу від 08.08.2008 року.

02.02.2009 року комісією КП «ЖЕО-107 Голосіївського району» на звернення позивача від 20 січня 2009 року складено акт, відповідно до якого обстежено її квартиру АДРЕСА_4 та виявлено тріщини на стіні та стелі кухні, площею 0.5 кв.м., в ванній кімнаті, площею 0,4 кв.м., вбиральні, загальною площею 0,4 кв.м., житловій кімнаті на стіні, площею 1,5 кв.м., та стелі 0,5 кв.м. Проте, встановити причини появи тріщин не можливо, оскільки відсутній доступ до приміщень першого поверху.

Згідно листа Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації № 6-7-586 від 01.04.2009 року на час візуального обстеження будинку ремонтні роботи в нежитловому приміщенні, розташованому на першому поверсі під квартирою № 4 не проводяться, тріщин на фасаді будинку не виявлено.

Згідно з розпорядженнями Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації № 1615 від 03.12.2008 року, № 1616 від 03.12.2008 року, № 1255 від 22.09.2008 року, № 1254 від 22.09.2008 року ТОВ «Нью Кепітал Лайн» було надано дозвіл на виконання робіт по опорядженню фасаду в частині нежилих приміщень №№ 25 (в літ.А), 26 (в літ.А) та на виконання робіт по переплануванню вказаних нежитлових приміщень з відновленням входу за адресою: АДРЕСА_3, під магазин непродовольчих товарів.

Зазначені дозволи були надані за умови одержання ордеру на виконання зазначених робіт в Головному управлінні контролю за благоустроєм та зовнішнім дизайном Київської міської державної адміністрації, замовлення паспорту на проведення робіт, погодження та затвердження його в Головному управлінні містобудування, архітектури та дизайну міського середовища м. Києва.

Ордер № 09010012 на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з проведенням опорядження фасаду нежилих приміщень був виданий Головним управлінням контролю за благоустроєм м. Києва 21.01.2009 року зі строком початку робіт 02.01.2009 року та строком закінчення робіт 02.05.2009 року.

24.11.2009 року Голосіївська районна у м. Києві державною адміністрацією своїми розпорядженнями № 929 та 930 затвердила Акти державної приймальної комісії по прийняттю в експлуатацію закінченого будівництвом перепланування нежилого приміщення № 25 з відновленням входу під магазин непродовольчих товарів та закінченого будівництвом перепланування нежилого приміщення № 26 з відновленням входу під магазин непродовольчих товарів по АДРЕСА_3.

Як зазначено в Актах державної приймальної комісії роботи з перепланування нежилих приміщень №№ 25, 26 були виконані протягом 2009 року.

Згідно постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.11.2013 року, залишеною без мін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11.12.2015 року, за позовом ОСОБА_1 розпорядження Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації № 1615 від 03.12.2008 року, № 1616 від 03.12.2008 року про надання дозволу на виконання робіт по переплануванню нежилих приміщень №№ 25, 26 з відновленням входу по АДРЕСА_3 під магазин непродовольчих товарів скасовані.

Також відповідно до зазначеного судового рішення були скасовані розпорядження Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації від 24.11.2009 року № 929, 930 про затвердження Актів державної приймальної комісії по прийняттю в експлуатацію закінченого будівництвом перепланування нежилого приміщення № 25 з відновленням входу по АДРЕСА_3 під магазин непродовольчих товарів та закінченого будівництвом перепланування нежилого приміщення № 26 з відновленням входу за адресою: АДРЕСА_3 під магазин непродовольчих товарів.

При розгляді даного спору Окружним адміністративним судом було встановлено, що фактично виконані ТОВ «Нью Кепітал Лайн» будівельні роботи не є переплануванням, оскільки були проведені роботи з влаштування нових входів до приміщень, і надання дозволу на проведення таких робіт відповідно до Правил забудови м. Києва, в редакції, яка була чинна на момент прийняття оскаржуваних розпоряджень, не відноситься до компетенції районних в м. Києві державних адміністрацій і повинні проводитись згідно вимог Закону України «Про архітектурну діяльність».

23 червня 2015 року ухвалою Вищого Адміністративного Суду України касаційну скаргу Державної архбудінспекції залишено без задоволення, а судові рішення від 2 липня та 21 жовтня 2014 року без змін. (а.с.238-243 т.5).

Судом встановлено, що перед початком проведення робіт з опорядження фасаду в межах нежилих приміщень по АДРЕСА_3, відповідачем ТОВ «Нью Кепітал Лайн» було замовлено обстеження технічного стану несучих та захисних конструкцій нежилих приміщень №№ 25, 26 житлового будинку, яке проведено Будівельною лабораторією «Київжитлоспецексплуатація» і під час обстеження встановлено, що зі сторони головного фасаду по матеріалу цегляного мурування проходить декілька радіальних тріщин, розкриттям 1-2 мм, які виникли в попередні роки. Ремонт фасадів будинку виконувався 20-22 р тому. Також при обстеженні не було виявлено деформацій на поверхні зовнішніх і внутрішніх несучих стін.

Під час розгляду справи судом призначалась та проведена судова будівельно-технічна експертиза № 2054/11/1177/12-43 від 28.02.2012 року, згідно висновків якої основною причиною виникнення деформацій в стінах житлової квартири № 4 ( ознаками яких є наявність станом на момент обстеження численних тріщин в оздоблювальних покриттях несучих і огороджувальних конструкцій), розташованої на другому поверсі будинку по АДРЕСА_3, могло бути нерівномірне розподілення існуючих навантажень частини несучих конструкцій, викликаних проведенням робіт по реконструкції з капітальним ремонтом в нижче розташованих нежилих приміщеннях № 25 першого поверху будівлі. Додатковими причинами появи частини тріщин в конструкціях стін і перегородок та їх оздоблювальних покриттях в приміщеннях квартири № 4 також могли бути: вплив на проміжку незначного періоду часу динамічного навантаження на конструкції будівлі, викликаного працюючими будівельними засобами малої механізації при проведенні окремих демонтажних та підготовлюючих робіт в приміщеннях першого поверху; нерівномірні усадки стін, викликані зносом цегляної кладки фундаментів внаслідок значного періоду експлуатації (понад 100 років); нерівномірні деформації ґрунтової основи фундаментів будинку внаслідок порушення її сформованого напружено-деформованого стану, зміною положення рівня ґрунтових вод; недосконалість окремих конструктивних рішень, застосованих при реконструкції або капітальному ремонті будинку в минулому.

Вартість ремонтно-будівельних робіт по усуненню пошкоджень в оздоблювальних покриттях несучих і огороджувальних конструкціях квартири №4 і відновлення попереднього стану становить 17 060 грн. 40 коп.

У рамках судового засідання судом першої інстанції допитано судового експерта ОСОБА_10, що проводив експертизу від 28 лютого 2012 року, який пояснив, що його висновок не може містити чітких відповідей щодо причин виникнення тріщин в квартирі позивачки, оскільки при проведенні експертизи не були надані документи, що стосуються технічного стану будинку до проведення робіт ТОВ «Нью Кепітал Лайн» та після проведення, документи щодо проведення будь-яких робіт в кв.4, документів щодо експлуатації будинку № 43-45, технічного стану прибудинкової території, наявності внутрішніх та зовнішніх факторів, що впливають на зміну технічного стану будівлі, а тому зазначені обставини не були предметом дослідження і у їх відсутність зробити обґрунтований висновок щодо причин виникнення тріщин в квартирі №4 не можливо. Оскільки квартира не може бути окремим об'єктом дослідження у даній експертизі без дослідження всього технічного стану будинку для надання обґрунтованого висновку необхідно дослідити додаткові документи.

Окрім експертного висновку від 28 лютого 2012 року, судом також проведена додаткова судова будівельно-технічна експертиза № 5218/5219/5220/14-43 від 7 квітня 2015 року за результатами якої, проведення з урахуванням наявної в матеріалах справи документації, що була відсутня станом на момент проведення первинної експертизи та результатів проведеного додаткового натурного обстеження конструктивних елементів і вбудованих приміщень житлового будинку по АДРЕСА_3, а також обстеження оточуючої забудови в місці розташування будинку, експерт прийшов до висновку, що найбільш ймовірними причинами виникнення пошкоджень в несучих і огороджуючих конструкціях будинку та їх опорядженні, з усіх інших можливих причин було: основний чинник - неодноразове порушення сформованого напружено-деформованого стану ґрунтової основи фундаментів будівлі на протязі її експлуатації, в тому числі у період проведення (орієнтовно 2003-2006 рр.) робіт по будівництву багатоповерхового комплексу на поруч розташованій земельній ділянці, що викликало їх нерівномірні деформації та стало причиною певної втрати стійкості положення конструкцій (з утворенням нових та розкриттям існуючих тріщин в несучих та огороджуючих конструкціях) будинку; додатковий чинник - частковий перерозподіл існуючих постійних та тимчасових навантажень на несучі конструкції будинку, а також вплив на проміжку незначного періоду часу динамічного навантаження на конструкції будівлі, викликаного працюючими будівельними засобами малої механізації, внаслідок проведення у 2008 році робіт по реконструкції з капітальним ремонтом в нижче розташованих нежитлових приміщеннях №25 та № 26 першого поверху будівлі, що могло викликати появу частини пошкоджень в конструкціях та їх опоряджувальних покриттях будинку.

Визначити станом на момент проведення дослідження, що могло бути основними, а що додатковими чинниками виникнення пошкоджень саме в конструкціях та їх опоряджувальних покриттях квартири позивача експерт не зміг, оскільки при проведеному у 1953 році обстеженні будівлі АДРЕСА_3 спеціалістами Державного інституту по проектуванню «Київпроект» була встановлена наявність ряду вертикальних тріщин в конструкціях стін головного та торцевих фасадів; після проведення в будинку АДРЕСА_3 і будівельних робіт по реконструкції (1968 р.), капітальному ремонті (1984 р.) та по частковому ремонту фасаду і ганків (1998-2000 р.р.) в конструкціях несучих стін ( в тому числі внутрішніх стін сходової клітини) знову було зафіксовано появу тріщин та інших пошкоджень; в період будівництва (орієнтовно2003-2006рр.) на поруч розташованій земельній ділянці багатофункціонального житлового та торгово-офісного комплексу по вул.Червоноармійська, 72, в несучих конструкціях будинку АДРЕСА_3 відбулось утворення нових тріщин та розширенням існуючих.

Ще до початку проведення у 2008 році робіт з реконструкції з капітальним ремонтом в розташованих на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 нежитлових приміщеннях № 25 та № 26 в несучих конструкціях стін будинку вже існували пошкодження у вигляді тріщин, які потребували проведення відновлювальних ремонтно-будівельних робіт. При цьому, в матеріалах справи та додатковій документації відсутні дані щодо технічного стану конструкцій в приміщеннях квартири № 4 безпосередньо перед початком проведення будівельних робіт в нижче розташованих нежилих приміщеннях №№ 25, 26.

Висновки експерта, щодо можливого впливу інженерно-геологічних факторів на конструктивні елементи будівлі, що призводять до їх руйнації, підтверджуються також листом ДП «Інститут «Київгео», що надісланий на адресу позивача за результатами розгляду її звернення, відповідно до якого одним із чинників, який впливає на конструктивні елементи будівлі може бути рівень підземної води. При зниженні останньої можуть проявлятись процеси уфозії (виніс грунту з під фундаменту та ущільнення грунту, при значному підйомі рівня навпаки - розущільнення основи), що призводить до осідання будівлі, в тому числі і нерівномірного.

Таке коливання рівня можливе при будівництві поряд означеним будинком з застосуванням водозниження (заглибленні приміщення, підземні паркінги і т. ін.).

Як від інженерно-геологічних, так і від інших факторів (динамічного навантаження, будівництва (поруч), реконструкції і т. ін.) руйнація виникає в першу чергу в найбільш ослаблених зонах будівлі.

При цьому експерт зазначив, що висновок експертизи від 28.02.2012 року про те, що основними причинами виникнення пошкоджень в квартирі № 4 могло бути проведення робіт ТОВ «Нью Кепітал Лайн» в 2008 році з реконструкції приміщень №№ 25,26 був зроблений на підставі наявних на той час матеріалів справи, а також при обстеженні лише приміщення квартири та нежилих приміщень по АДРЕСА_3 без дослідження інших документів і обставин, які були наявні в розпорядженні експерта при проведенні додаткової експертизи.

За погодженням з Міністерством юстиції Україи висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 07.04.2015 року № 5218/5219/5220/14-43 був направленим судом першої інстанції на незалежне зовнішнє рецензування.

Так, згідно з рецензією від 10.08.2015 року, яка виконана завідувачем сектору Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз, висновок експерта від 7 квітня 2015 року за викладенням матеріалу та порядком складання висновку відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і оцінений рецензентом як обґрунтований, достовірність якого не викликає сумнівів.

Позитивна рецензія щодо обґрунтованості висновку від 7 квітня.2015 року та його відповідності вимогам нормативно-правових актів наданий також завідувачем лабораторії Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що на підтвердження заявлених доводів про те, з вини відповідача ТОВ «Нью КепіталЛайн» та внаслідок проведення ним в листопаді 2008 року робіт по реконструкції з капітальним ремонтом у нежилих приміщеннях без належних дозволів, інженерно-технічних, гідрогеологічних обстежень та відповідних проектів, а також з порушенням будівельних норм і стандартів, остання належних та допустимих доказів заподіяння її матеріальної та моральної шкоди не надала.

Погодившись з позицією позивача щодо проведення ТОВ «Нью Кепітал Лайн» будівельних робіт у нежилих приміщеннях будівлі № 43-45 з порушенням Закону України «Про архітектурну діяльність», Правил забудови м. Києва, з порушенням будівельних норм і правил, оскільки зазначені обставини встановлені судовими рішеннями і підтверджені експертом у ході проведення експертизи суд першої інстанції вважав, що матеріали справи не містять обґрунтованих і беззаперечних доказів, які б свідчили про наявність наслідково-причинного зв'язку між проведеними ТОВ «Нью Кепітал Лайн» будівельними роботами і пошкодженнями, які виникли в квартирі позивача на початку 2009 року.

Такі висновки суду добуто на підставі повного та всебічного з'ясування обставин справи, перевірки доводів і заперечень сторін, надання належної правої оцінки зібраним у справі доказів та застосування правових норми, які регулюють дані правовідносини, з огляду на що рішення суду відповідає матеріалам справи та вимогам закону, є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається.

Колегія суддів погоджується також з висновками суду першої інстанції в частині відмови ОСОБА_1 в задоволені її вимог щодо зобов'язання відповідача відновити самочинно демонтовані несучі та самонесучі конструкції приміщень №№ 25,26 по АДРЕСА_3 відповідно до технічних паспортів від 5 грудня 2007 року та від 28 березня 2007 року та не приймає доводи апеляційної скарги заступника прокурора з приводу того, що оскільки ОСОБА_1 як власнику квартири АДРЕСА_3, внаслідок проведених відповідачем робіт з реконструкції з переплануванням приміщень №№ 25, 26 в цьому будинку, створено загрозу для життя і здоров'я і вона, за законом є належним позивачем щодо зобов'язання вчинити зазначені дії, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Пунктом 5 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 6 «Про практику застосування ст. 376 ЦК України» роз'яснено, що у випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (ст. 391 ЦК України).

Отже, за змістом статті 376 ЦК України вимоги про знесення самочинного будівництва інші особи можуть заявляти за умови доведеності факту порушення прав цих осіб самочинною забудовою.

Відповідно до положень статті 38 Закону України № 3038-VI від 17 лютого 2011 року «Про регулювання містобудівної діяльності» право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об'єктів містобудування належить також відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю. Такий позов може бути пред'явлено до суду у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із визначенням строку для добровільного виконання припису, та/або якщо перебудова об'єкта є неможливою.

На вимогу ст.ст.391,396 ЦК України позивач не надала належних та допустимих доказів про те, що існує реальна небезпека порушення її права власності чи законного володіння зі сторони відповідача.

Встановивши відсутність факту порушення прав позивача в результаті проведення відповідачем будівельних робіт у нежилих приміщеннях першого поверху по АДРЕСА_3, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_1 не є належним позивачем за вимогами про зобов'язання відновити попередній стан приміщень, реконструкція яких була проведена з порушенням норм діючого законодавства.

Щодо тверджень, викладених у апеляційних скаргах стосовно не вірної оцінки судом першої інстанції поданих позивачем доказів слід зазначити, що зазначені доводи були предметом оцінки суду першої інстанції і з урахуванням відповідей експерта, наданих в ході його допиту в судовому засіданні, який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та позитивної рецензії на зазначений висновок, наданої фахівцями двох державних судових експертних установ, надав перевагу саме висновку експерта від 7 квітня 2015 р., згідно якої не можливо встановити, що могло бути основними, а що додатковими чинниками виникнення пошкоджень в конструкціях та їх опоряджувальних покриттях квартири позивача.

Оцінюючи висновки судової будівельно-технічної експертизи № 2054/11/1177/12-43 від 28.02.2012 року суд виходив з того, що на підтвердження причинно-наслідкового зв‛язку між проведенням ТОВ «Нью Кепітал Лайн» робіт з реконструкції з переплануванням приміщень по АДРЕСА_3 та виникненням пошкоджень в квартирі позивача, відсутні чіткі відповіді на поставлені судом питання, висновки ґрунтуються на припущеннях, і складені без дослідження всіх обставин, які впливають на стан конструктивних елементів будинку, які могли призвести до їх пошкоджень, під час проведення зазначеної експертизи на дослідження не були надані документи щодо технічного стану квартири позивача, будівлі та прилеглої території до проведення робіт відповідачем, дозвільна документація на проведення будівельних робіт в приміщеннях, окрім цього, допитаний судом експерт не зміг надати відповідей щодо дійсних причин виникнення тріщин.

Визнавши, таким чином висновок експерта від 28 лютого 2012 року неповним та неякісним, суд першої інстанції, відповідно до ч.1 ст. 150 ЦПК для визначення можливого впливу інших факторів на зміну технічного стану будинку, що потягло пошкодження квартири позивача і призначив додаткову судову будівельно-технічну експертизу, яка була проведена 7 квітня 2015 року.

Також, є такою, що ґрунтується на законі надана судом правова оцінка рецензіям фахівців ДП «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва», ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» ( складених на замовлення Прокуратури Голосіївського району у кримінальному провадженні), на висновок судового експерта від 7 квітня 2015 року та експертний висновок професора Городецького О.С., який обґрунтовано виходив з того, що зазначені рецензування були проведені з порушенням Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, затвердженого Міністерством юстиції України, відповідно до якого рецензування висновків експертів проводиться співробітниками Науково-дослідних установ судових експертиз, які мають кваліфікацію судового експерта з тієї експертної спеціальності, за якою складено поданий на рецензування висновок, та не менше ніж трирічний стаж експертної роботи.

Таким чином, висновки суду першої інстанції зроблено щодо всіх заявлених позивачем вимог та на підставі поданих сторонами доказів, яким дана правильна правова оцінка. У рішенні наведені мотиви, з яких суд надає перевагу одним доказам над іншими і його висновки в цій частині є обґрунтованими.

Надані позивачем у судовому засіданні на обґрунтування апеляційної скарги докази, а саме: листи Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві від 29 вересня 2015 року, Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса від 12 серпня 2015 року, рецензії Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 27 серпня 2015 року колегія судів не приймає до уваги, оскільки зазначені документи були надані позивачу після ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного судового рішення та не були предметом дослідження у суді першої інстанції.

Крім того, зазначені документи не містять належних та допустимих доказів про те, що існує реальна небезпека порушення права власності чи законного володіння позивача зі сторони відповідача, а відтак - не можуть впливати на законне та обґрунтоване судове рішення суду першої інстанції.

У зв'язку з наведеним неможливо погодитись з доводами апеляційних скарг про неналежну оцінку доказів та невідповідність викладених у рішенні суду висновків обставинам справи. Наведені в апеляційній скарзі доводи, з урахуванням зазначеного не відносяться до тих, з якими процесуальне законодавство пов'язує можливість ухвалення рішення щодо скасування або зміни оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ст.308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303,304, 307,308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та заступника прокурора міста Києва відхилити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів.

Головуючий

Судді