Номер провадження: 22-ц/785/1915/15
Головуючий у першій інстанції Целух А. П.
Доповідач Бабій А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Бабія А. П.

суддів Варикаші О. Д., Ступакова О. А.

при секретарі Стадніченко А. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Правекс-банк", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа Перший Малиновський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Правекс-банк" на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19. 03. 2014 р.,

в с т а н о в и л а:

31. 10. 2011 р. ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Правекс-банк" (далі ПАТ КБ "Правекс-банк"), приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа Перший Малиновський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Перший Малиновський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис 675 від 30. 07. 2009 р. приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_3 по звернення стягнення з позивача на користь ПАТ КБ "Правекс-банк" заборгованості еквівалентній 219264,75 доларів США та 1700 грн. тому, що 03. 11. 2006 р. від його імені у якості поручителя з Акціонерним комерційним банком "Правекс-банк" (на теперішній час ПАТ КБ "Правекс-банк") був укладений договір поруки, за яким поручитель зобов'язався нести солідарну майнову відповідальність перед банком за виконання в повному обсязі зобов'язань ОСОБА_4 за договором про відкриття кредитної лінії від 03. 11. 2006 р., який не укладався, не підписувався ОСОБА_4, яка за цим договором грошових коштів не отримувала і з приводу чого в судовому порядку розглядаються спори за позовом банку до ОСОБА_4 про стягнення з неї заборгованості і за зустрічним позовом ОСОБА_4 до банку про визнання договорів недійсними, а також у зв'язку з тим, що він не отримував від банку вимоги про усунення порушень в передбачений законом строк. Внаслідок здійснення виконавчого напису нотаріусом 08. 08. 2011 р. головним державним виконавцем Першого Малиновського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції було відкрито виконавче провадження за цим виконавчим написом.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 19. 03. 2014 р. зазначений позов ОСОБА_2 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 675 від 30. 07. 2009 р. приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення з ОСОБА_2 заборгованості, еквівалентної 219264,75 доларів США та 1700 грн. на користь ПАТ "Правекс-банк".

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 01. 07. 2014 р. за відсутності сторін відмовлено у задоволенні заяви представника ПАТ "Правекс-банк" про перегляд вказаного заочного рішення суду.

В апеляційній скарзі ПАТ КБ "Правекс-банк" ставиться питання про скасування заочного рішення суду як незаконного та необґрунтованого. Зокрема, вказується на те, що поручитель був належним чином повідомлений про розмір заборгованості по кредиту і своєчасно отримав вимогу про сплату заборгованості, що підтверджується його підписом, і у зв'язку з невиконанням вимоги в 30-денний строк банк був вимушений звернутися до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, який нотаріусом було вчинено відповідно до вимог закону.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_5, представник ОСОБА_2, просив відхилити апеляційну скаргу ПАТ "Правекс-банк", а рішення суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України неявка в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши доводи скарги і перевіривши матеріали справи, судова колегія приходить до наступного.

Задовольняючи позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що на порушення вимог закону "при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не було перевірено чи сплинув 30-денний строк з моменту одержання ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушень та сам факт отримання такої письмової вимоги; не перевірено документів в підтвердження та обґрунтування безспірності заборгованості ОСОБА_2 перед стягувачем ПАТ КБ "Правекс-банк"; не дотримано форми виконавчого напису, який має вчинятися на оригіналі документу, що встановлює заборгованість", а також врахував, що на час вчинення виконавчого напису нотаріусом 30. 07. 2009 р. по вказаним правовідносинам з 07. 07. 2009 р. існував спір в судових органах за позовом ПАТ КБ "Правекс-банк" до ОСОБА_4, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості.

Проте з таким висновком суду в повному обсягу погодитися не можна з таких підстав.

Згідно зі ст. ст. 553, 554 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку; у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, а за п. 288 Інструкції виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.). Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 від 29 червня 1999 року для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди (угод); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, тобто перевіряє щоб зазначені документи не були спірні.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до положень ст. ст. 10, 11 ЦПК України сторони мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін.

В силу ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

В матеріалах справи, які знаходилися на розгляді суду першої інстанції і на підставі яких суд першої інстанції ухвалив рішення, відсутні докази, які б підтверджували висновок суду першої інстанції, що "при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не було перевірено чи сплинув 30-денний строк з моменту одержання ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушень та сам факт отримання такої письмової вимоги; не перевірено документів в підтвердження та обґрунтування безспірності заборгованості ОСОБА_2 перед стягувачем ПАТ КБ "Правекс-банк"; не дотримано форми виконавчого напису, який має вчинятися на оригіналі документу, що встановлює заборгованість", у зв'язку з чим це мотивування висновку суду першої інстанції не відповідає матеріалам справи.

Разом з тим, на підставі наявних у справі доказів, в тому числі наданих сторонами апеляційному суду в порядку ст. 303 ч. 2 ЦПК України, судом встановлено, що згідно нотаріально посвідченого договору поруки від 03. 11. 2006 р., укладеного між ОСОБА_2 і Акціонерним комерційним банком "Правекс-банк", поручитель ОСОБА_2 зобов'язався нести солідарну майнову відповідальність перед банком за виконання в повному обсязі зобов'язань гр. ОСОБА_4 за договором про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06Ф від 03. 11. 2006 р. та можливих змін та доповнень до нього щодо сплати процентів, неустойки (штрафу, пені), вчасного та у повному обсязі погашення основної суми боргу за кредитом до 03. 11. 2009 р. у розмірі 200000 доларів США та будь-якого збільшення цієї суми, яке прямо передбачено умовами кредитного договору, відшкодування збитків та іншої заборгованості.

З копії вимоги АКБ "Правекс-Банк" від 01. 04. 2009 р. № 54942/38, адресованої ОСОБА_2, видно, що банк повідомив ОСОБА_2 про порушення ОСОБА_4 зобов'язань по договору про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06Ф від 03. 11. 2006 р., наявність станом на 31. 03. 2009 р. загальної заборгованості ОСОБА_4 перед банком по цьому кредитному договору в розмірі 206078 доларів США і згідно з договором поруки від 03. 11. 2006 р. та вимагав виконати взяті на себе зобов'язання та сплатити заборгованість протягом 30 календарних днів з моменту отримання даної вимоги з попередженням, що в іншому випадку до нього буде застосовано механізм примусового стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом з написом, що з листом ознайомлений 22. 06. 2009 р., від імені ОСОБА_2 та з підписом.

З заяви про вчинення виконавчого напису від 23. 07. 2009 р. № 87807/38 АКБ "Правекс-Банк" на ім'я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 видно, що банк просить вчинити виконавчий напис на договорі поруки від 03. 11. 2006 р. у зв'язку з невиконанням ОСОБА_4 зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06Ф від 03. 11. 2006 р. і загальна заборгованість ОСОБА_2 і ОСОБА_4, що підлягає стягненню на користь банку за період з 11. 11. 2008 р. по 23. 07. 2009 р. становить 219264,75 доларів США з наданням оригіналу договору поруки від 03. 11. 2006 р. реєстровий № 4371; копії договору про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06Ф від 03. 11. 2006 р.; розрахунку заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06Ф від 03. 11. 2006 р.; копії вимоги ОСОБА_4 з розпискою про вручення; копії вимоги ОСОБА_2 з розпискою про вручення; копії довіреності про повноваження особи, що підписала заяву.

За виконавчим написом від 30. 07. 2009 р., приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29. 06. 1999 р. № 1172 запропонував стягнути заборгованість в сумі еквівалентній 219264,75 доларів США з ОСОБА_2, що виникла у нього перед Акціонерним комерційним банком "Правекс банк" за посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 договором поруки від 03. 11. 2006 р. за р. № 4371, у випадку порушення зобов'язань ОСОБА_4 за кредитним договором № 3295-004/06Ф від 03. 11. 2006 р., заборгованість ОСОБА_4 виникла за період з 01. 10. 2008 р. по 23. 07. 2009 р. За рахунок стягнутої заборгованості в сумі еквівалентній 219264,75 доларів США запропоновано задовольнити вимоги Акціонерного комерційного банку "Правекс банк" у розмірі: кредит в сумі, еквівалентній 194401 доларів США, пеня за несвоєчасну сплату кредиту в сумі еквівалентній 13004 доларам США, відсотки в сумі, еквівалентній 11418,75 доларів США, пеня за несвоєчасну сплату процентів в сумі, еквівалентній 441,00 доларам США і з метою відшкодування кредитору внесеної за вчинення виконавчого напису плати 1700,00 грн. (зареєстровано в реєстрі за № 675).

Вказані фактичні обставини у справі сторонами не спростовані та підтверджені матеріалами справи.

Таким чином, згідно наявних у справі та наданих банком документів до заяви про вчинення виконавчого напису нотаріусу не був наданий оригінал вищевказаного договору про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06Ф від 03. 11. 2006 р., з урахуванням умов та виконанням якого пов'язані обов'язки ОСОБА_2 щодо заборгованості перед банком, що є обов'язковою умовою для вчинення зазначеного виконавчого напису і відсутність цього оригіналу договору виключало можливість видачі оспорюваного виконавчого напису, що випливає і з доводів апеляційної скарги.

Крім того, апеляційний суд враховує, що рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12. 09. 2013 р., визнано недійсними договір про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06/Ф від 03. 11. 2006 р. та договір про внесення змін та доповнень від 26. 11. 2007 р. до договору про відкриття кредитної лінії № 3295-004/06/Ф від 03. 11. 2006 р., оформлені між ОСОБА_4 та АКБ "Правекс-банк" (на теперішній час ПАТ КБ "Правекс-банк"). Визнано недійсним іпотечний договір від 03. 11. 2006 р., оформлений між ОСОБА_4 і та АКБ "Правекс-банк" (на теперішній час ПАТ КБ "Правекс-банк"), посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 та зареєстрований в реєстрі за № 4352. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 10 від 22. 01. 2010 р. приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на житловий будинок з надбудовами та спорудами та земельну ділянку, загальною площею 0,0583 га, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1, та які належать на праві власності ОСОБА_4

При цьому, з ухвали апеляційного суду Одеської області від 15. 10. 2014 р., яким це рішення суду залишено без змін, вбачається, що оригінал договору про відкриття кредитної лінії так і не був наданий банком ні на експертизу, ні суду.

В апеляційній скарзі не оспорюється висновок суду першої інстанції, що суд врахував, що на час вчинення виконавчого напису нотаріусом 30. 07. 2009 р. по вказаним правовідносинам з 07. 07. 2009 р. існував спір в судових органах за позовом ПАТ КБ "Правекс-банк" до ОСОБА_4, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості.

Аналізуючи обставини справи з урахуванням наведених правових положень у сукупності апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно по суті задовольнив позов ОСОБА_2 до ПАТ "Правекс-банк", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа Перший Малиновський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з викладенням цього у резолютивній частині рішення, але мотивувальна частина рішення підлягає зміні з наведених вище підстав.

З урахуванням зазначених обставин на підставі вимог ст. 11 ЦПК України щодо розгляду справи в межах заявлених позивачем вимог і відповідно до вимог ст. ст. 303, 309 ЦПК України апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає зміні в мотивувальній частині з ухваленням нового рішення з підстав викладених вище, а в іншій частині рішення суду належить залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 209, 304, 307 ч. 1 п. 3, 313-316, 317, 318, 319, 325, 327 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а:

Змінити мотивувальну частину заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19. 03. 2014 р. з підстав, викладених у даному судовому рішенні.

В іншій частині заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19. 03. 2014 р. залишити без змін.

Судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області А. П. Бабій

О. Д. Варикаша

О. А. Ступаков