АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: головуючого судді: Махлай Л.Д.,

суддів: Левенця Б.Б., Мазурик О.Ф.

при секретарі: Хилюк І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручини - Мінюкової Тетяни Павлівни, ОСОБА_4 про оскарження постанови про відмову у вчиненні виконавчого напису, посвідченні договору купівлі - продажу та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и л а :

у лютому 2015 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручини - Мінюкової Т.П. та ОСОБА_4, у якому просив визнати постанову про відмову у вчиненні виконавчого напису та посвідченні договору купівлі - продажу від 12.02.2015 року неправомірною та зобов`язати приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручину - Мінюкову Т.П. вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки від 31.07.2014 року шляхом надання йому права продажу предмета іпотеки третій особі та посвідчити договір купівлі - продажу іпотечного майна.

Справа № 760/3447/15 - ц
Апеляційне провадження № 22-ц-796/8478/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Коробенко С.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Махлай Л.Д.
В обгрунтування позову зазначав, що 31.07.2013 року між ним та ОСОБА_4 було укладено договір позики, посвідчений нотаріально, за яким він надав у позику 100 000 грн. У забезпечення виконання зобов`язань цього ж дня укладено договір іпотеки, за яким ОСОБА_4 передала в іпотеку будинок АДРЕСА_1. У зв`язку із значною девальвацією національної валюти він неодноразово звертався до позичальника щодо дострокового повернення коштів. 30.12.2014 року ОСОБА_4 листом повідомила його про те, що повернути кошти не може, визнала факт порушення нею зобов`язання та вказала, що не заперечує проти звернення стягнення на предмет іпотеки. 09.02.2015 року він звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, проте у вчиненні такого напису постановою від 12.02.2015 року йому відмовлено з посилання на те, що у Державному реєстрі прав на нерухоме майно та їх обтяжень є інші обтяження на підставі постанови про арешт майна боржника від 24.10.2014 року та ухвали суду від 14.01.2015 року про вжиття заходів забезпечення позову. Враховуючи, що зобов`язання за договором іпотеки мають вищий пріоритет перед іншими зобов`язаннями вважає таку постанову неправомірною.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 27.03.2015 року позов задоволено. Визнано постанову приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручини - Мінюкової Т.П. від 12.05.2015 року про відмову у вчиненні нотаріальної дії протиправною та зобов`язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручину - Мінюкову Т.П. вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки від 31.07.2013 року, реєстровий № 672, шляхом надання ОСОБА_2 права продажу предмету іпотеки третій особі на умовах, визначених договором іпотеки, та посвідчити відповідний договір купівлі - продажу іпотечного майна. Стягнуто з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручини - Мінюкової Т.П. та ОСОБА_4 на користь позивача судовий збір у розмірі 243,60 грн.

ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою на дане рішення, у якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову в позові посилаючись на те, що зазначене рішення порушує його права та інтереси. Зокрема між ним та ОСОБА_4 01.01.2010 року було укладено письмовий договір позики, за яким він надав у позику 537 700 доларів США. Оскільки ОСОБА_4 не виконала зобов`язання щодо повернення коштів він звернувся до суду з позовом до неї про стягнення боргу. Ухвалою Пустомилівського районного суду Львівської області від 24.10.2014 року у порядку забезпечення позову накладено арешт на всі грошові кошти, рухоме та нерухоме майно ОСОБА_4 у межах ціни позову 10 352 962,20 грн. Суд не залучив його до участі при розгляді даної справи та фактично вивів із під арешту майно, яке є забезпеченням його позову.

У судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник відповідачки ОСОБА_4 - ОСОБА_8 просила апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші сторони у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку, причини неявки не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у їх відсутності, за правилами ч. 2 ст. 305 ЦПК України.

Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 31.07.2013 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 укладено договір позики, за яким остання отримала у позику 100 000 грн. терміном до 31.07.2023 року. Договір позики сторони посвідчили нотаріально.

Цього ж дня між цими ж сторонами укладено договір іпотеки, за яким ОСОБА_4 з метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики передала в іпотеку будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Сторони погодили між собою зміну строку виконання зобов`язання та вважають, строк повернення позики таким, що настав.

09.02.2015 року позивач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручини - Мінюкової Т.П. із заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки та про посвідчення договору купівлі - продажу предмету іпотеки третій особі.

12.02.2015 року нотаріусом винесено постанову про відмову у вчиненні виконавчого напису та посвідченні договору купівлі - продажу з посиланням на те, що при перевірці документів було встановлено, що в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень зареєстровані інші обтяження на підставі постанови про арешт майна боржника від 24.10.2014 року та ухвали суду від 14.01.2015 року про вжиття заходів забезпечення позову.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що інші обтяження зареєстровані пізніше ніж обтяження за іпотечним договором та іпотекодержатель має пріоритетне право задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а відтак відмова нотаріуса вчинити нотаріальні дії не відповідає вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони не в повній мірі відповідають встановленим обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 цього ж Закону нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України.

Відповідно до п. 1.1 та п. 1.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрованому у Міністерства юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

З матеріалів справи вбачається, та це не заперечувалося сторонами, що до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження внесено обтяження щодо нерухомого майна ОСОБА_4 № 8499254 від 24.10.2014 року за постановою головного державного виконавця ВДВС Пустомитівського РУЮ про арешт майна та обтяження № 8499333 від 14.01.2015 року за ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області про забезпечення позову.

У встановленому законом порядку спірний будинок із акту опису та арешту майна не виключений.

Відповідно до положень ст. 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції не звернув уваги на вищезазначені норми та помилково дійшов висновків про те, що нотаріус мала законні підстави для вчинення виконавчого напису та посвідчення договору купівлі - продажу будинку, на який за ухвалою суду, яка набрала законної сили та не була скасована накладено арешт у порядку забезпечення позову.

Крім того, суд першої інстанції зазначивши у рішенні про те, що безспірно встановлено, що строк повернення позики настав не врахував наступне.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до договору позики, який укладено між сторонами та посвідчено нотаріально ОСОБА_4 зобов`язалася повернути ОСОБА_2 100 000 грн. строком до 31 липня 2023 року включно.

Строк виконання зобов`язання є однією із суттєвих умов договору.

Матеріали справи не містять доказів про те, що сторони змінили строк виконання зобов`язання з 31 липня 2023 року на іншу дату у порядку, визначеному ст. 654 ЦК України.

Відповідно до положень ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне зобов`язання).

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

За змістом п. 2.3, 3.1, 3.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріуси вчиняють виконавчі написи лише у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору та за документами, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Оскільки сторони не вносили змін до договору позики, які б були нотаріально посвідчені щодо строку виконання зобов`язання та договором не передбачено виконання зобов`язання частинами (ч.2 ст. 1050 ЦК) порушення виконання зобов`язання не відбулося, оскільки строк його виконання 31.07.2023 року, а відтак відсутні підстави для застосування правових наслідків порушення виконання зобов`язання.

У такому випадку зазначення у листуванні між сторонами обставин про те, що відповідач порушила умови договору позики та визнання останньою позову суперечить вимогам вищезазначених норм. Строк виконання зобов`язання по договору позики ще не настав, а відтак і не відбулося невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, а тому не наступило право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач не звертався за вчиненням виконавчого напису з підстав порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором (ст. 12 Закону України «Про іпотеку») та це питання не було предметом даного спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 цього ж Кодексу порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Оскільки судом порушено норми матеріального права рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кручини - Мінюкової ТетяниПавлівни, ОСОБА_4 про оскарження постанови про відмову у вчиненні виконавчого напису, посвідченні договору купівлі - продажу та зобов`язання вчинити дії відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду.

Головуючий

Судді