АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
апеляційне провадження Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/796/3464/2015
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2015 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі :

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- ГаращенкаД.Р.

при секретарі - Шалапуда Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2014 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Житомирській області, ОСОБА_3 про визнання рішення атестаційної комісії недійсним, скасування наказу про звільнення, негайне поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и л а:

Рішенням Дніпровського районного суду м Києва від 26 грудня 2014 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Житомирській області, ОСОБА_3 про визнання рішення атестаційної комісії недійсним, скасування наказу про звільнення, негайне поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2 просить скасувати рішення Дніпровського районного суду м Києва від 26 грудня 2014 року та ухвалити нове рішення про задоволення його позову в повному обсязі.

Зазначав, що вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим. Відмовляючи в задоволенні його позову, суд першої інстанції проігнорував вимоги ч.6 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року, яка передбачає, що безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії. При проходженні ним, як керівником Служби автомобільних доріг у Житомирській області, атестації 02 квітня 2013 року у складі атестаційної комісії був його безпосередній керівник ОСОБА_3, який на той час виконував обов»язки голови Укравтодору і підписав наказ про його звільнення. Вказані обставини є підставою для визнання рішення атестаційної комісії Державного агентства автомобільних доріг України про невідповідність його займаній посаді недійсним. Проте, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні вказаних позовних вимог. Недійсність рішення атестаційної комісії є підставою для визнання незаконним наказу про його звільнення з посади начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так як саме рішення атестаційної комісії від 02 квітня 2013 року стало підставою для його звільнення.

В судове засідання позивач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_4 не з»явились, про день та час слухання справи судом повідомлені у встановленому законом порядку, ОСОБА_2 причину своєї неявки суду не повідомив, його представник ОСОБА_4 18.02.2015 року направив на адресу Апеляційного суду м.Києва електронне повідомлення № 4 про те, що не може з»явитись в судове засідання у зв»язку з хворобою та перебуванням у Вінницькій області, просив відкласти розгляд справи, проте доказів на підтвердження вказаних обставин суду не надав, а тому, колегія суддів не може визнати причину його неявки в судове засідання поважною і вважає можливим слухати справу у відсутності позивач та його представника.

Представник Державного агентства автомобільних доріг України Діденко Антон Олександрович та представник Служби автомобільних доріг у Житомирській області Войдевич Оксана Анатоліївна проти доводів апеляційної скарги заперечували, посилаючись на те, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними.

Відповідач ОСОБА_3 в судове засідання не з»явився, про день та час слухання справи судом повідомлений у встановленому законом порядку, причину неявки суду не повідомив, а тому, колегія суддів вважає можливим слухати справу в його відсутності.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Житомирській області, ОСОБА_3 про визнання рішення атестаційної комісії недійсним, суд першої інстанції посилався на те, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області та Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор)- це окремі установи, які мають окремі повноваження, види діяльності, окремі штати працівників. Начальник Служби автомобільних доріг у Житомирській області не входить до штатної структури Укравтодору; керує одноособово очолюваною ним організацією, а Укравтодор не виконує функцій управління її діяльністю. Крім цього, голова Укравтодору є державним службовцем і його діяльність та взаємовідносини із підлеглими врегульовані Законами України «Про державну службу» та «Про центральні органи виконавчої влади», тоді як начальник Служби автомобільних доріг у Житомирській області не є посадовою особою апарату Укравтодору, не є державним службовцем. Всі ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_3, який входив до складу атестаційної комісії, не був безпосереднім керівником позивача на час проходження ним атестації 02 квітня 2013 року і підстав для визнання рішення цієї атестаційної комісії недійсним немає.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони не відповідають встановленим обставинам справи, дослідженим доказам та вимогам закону з огляду на наступне.

Згідно вимог п.2 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров»я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Згідно з абзацом 1 ст. 1, ч. ч. 4, 5, б ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Атестація проводиться за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення.

Атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

Безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії.

Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Зобов'язано Кабінет Міністрів України у тримісячний строк після набрання чинності цим Законом: подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів України у відповідність із цим Законом; привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади своїх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом. Закон опублікований 4 лютого 2012 року в газеті «Голос України»

Як встановлено судом, позивач працював у відповідача на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області з 23 червня 2010 року.

06.11.2012 року Державне агентство автомобільних доріг України видало наказ № 425 про проведення атестації керівників державних підприємств, установ та організацій, що входять до сфери Укравтодору, яким було затверджено графік проведення атестації керівників державних підприємств, установ та організацій, які працюють на посадах понад один рік та затверджено склад атестаційної комісії. За затвердженим графіком позивач повинен був проходити атестацію 11 грудня 2012 року. До складу атестаційної комісії був включений перший заступник голови Державного агентства автомобільних доріг України ОСОБА_3

03.12.2012 року першим заступником голови Державного агентства автомобільних доріг України ОСОБА_3 було видано наказ № 461 про перенесення атестації керівників державних підприємств, установ та організацій, що входять до сфери Укравтодору на 1-й квартал 2013 року. Відповідно до нового графіку, атестація позивач була призначена на 02 квітня 2013 року.

Згідно з протоколом № 4 засідання атестаційної комісії Державного агентства автомобільних доріг України від 02 квітня 2013 року, комісія у складі: голови комісії ОСОБА_8, членів комісії: ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 прийняли рішення, про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи. Внаслідок недостатньої кваліфікації має місце неналежне виконання ОСОБА_2 своїх обов»язків. Рекомендовано запропонувати ОСОБА_2 вакантну посаду заступника начальника з ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг Служби автомобільних доріг у Житомирській області, яка більше відповідає його кваліфікації.

Наказом Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) № 43-ВК від 02.04.2013 року ОСОБА_2 - начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області, було звільнено з 02.04.2013 року у зв'язку із невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. Підстави звільнення: відмова ОСОБА_2 від переведення на іншу посаду, протокол засідання атестаційної комісії Укравтодору від 02.04.2013 року № 4, погодження Житомирської обласної державної адміністрації. Даний наказ підписаний Першим заступником голови Укравтодору - ОСОБА_3

Висновок суду першої інстанції про те, що член атестаційної комісії Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) ОСОБА_3 на час проходження атестації ОСОБА_2 02.04.2013 року не був його безпосереднім керівником, а тому підстав для визнання вказаного рішення атестаційної комісії недійсним немає, колегія суддів вважає помилковим, а доводи апеляційної скарги в цій частині обґрунтованими з наступних підстав.

Указом Президента України від 22.11.2012 року № 648/2012 ОСОБА_17 було звільнено з посади голови Державного агентства автомобільних доріг України у зв»язку з обранням його народним депутатом, згідно підпункту 1.28 додатку до наказу Укравтодору № 4 обов»язки голови Державного агентства автомобільних доріг України виконував перший заступник голови Державного агентства автомобільних доріг України ОСОБА_3

Поняття безпосереднього підпорядкування визначено в ст..1 Закону України « Про засади запобігання та протидії корупції», відповідно до якої, безпосереднє підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення ( участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням.

З досліджених доказів вбачається, що на час проведення атестації позивача 02.04 2013 року перший заступник голови Державного агентства автомобільних доріг України ОСОБА_3 виконував обов»язки голови Державного агентства автомобільних доріг України, підписував наказ про перенесення дати атестації керівників державних підприємств, що входять до сфери управління Укравтодору від 03.12.2012 року та наказ про звільнення ОСОБА_2 від 02.04.2013 року, а тому був безпосереднім керівником позивача на час проходження ним атестації і входив до складу атестаційної комісії Державного агентства автомобільних доріг України, засідання якої щодо позивача відбулося 02 квітня 2013 року, що є порушенням вимог частини 6 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» та підставою для визнання вказаного рішення недійсним.

Проте, відповідно до вимог ч.1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення-в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

З атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що з рішенням атестаційної комісії Державного агентства автомобільних доріг України від 02 квітня 2013 року він був ознайомлений в цей же день, проте, в присутності членів комісії, відмовився поставити підпис про ознайомлення з результатами. В квітні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до Богунського районного суду м.Житомира з позовом про поновлення його на роботі, отже, в квітні 2013 року позивачу вже було відомо про рішення атестаційної комісії Державного агентства автомобільних доріг України від 02 квітня 2013 року, а з позовом про визнання вказаного рішення атестаційної комісії недійсним ОСОБА_2 звернувся лише 28.10.2014 року, тобто, з пропуском встановленого ст. 233 КЗпП України тримісячного строку для вирішення трудового спору, що є підставою для відмови в задоволенні позову в цій частині з підстав пропуску строку позовної давності.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Житомирській області, ОСОБА_3 в частині скасування наказу про звільнення, негайного поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції посилався на те, що в цій частині позовних вимог необхідно відмовити за пропуском позивачем встановленого ст. 233 КЗпП України місячного строку для звернення до суду з вказаним позовом.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів також погодитись не може з огляду на наступне.

Практичне застосування строку позовної давності при вирішенні спору можливе у разі встановлення, що право позивача, про захист якого він просить, є порушеним. Не можна відмовляти у задоволенні позову з підстав відсутності факту порушення права позивача та одночасно через пропуск позовної давності. У разі, коли суд на підставі досліджених у судовому засіданні доказів установить, що право позивача, про захист якого він просить, відповідачем не порушено, приймається рішення про відмову в задоволенні позову саме з цих підстав, а не через пропуск позовної давності. Якщо ж буде встановлено, що таке право позивача порушено і строк давності пропущено без поважних причин, суд, у разі наявності відповідної заяви, приймає рішення, яким відмовляє в позові у зв'язку із закінченням строку позовної давності, а при визнанні причини пропуску цього строку поважною порушене право має бути захищене.

Таким чином, відмовити в позові через пропуск без поважних причин строку звернення до суду можливо лише в тому разі, коли позов є обґрунтованим. У разі безпідставності позовних вимог при пропуску строку звернення до суду в позові належить відмовити за безпідставністю позовних вимог.

Оскільки підставою для скасування наказу Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) № 43-ВК від 02.04.2013 року про його звільнення та задоволення вимог про поновлення його на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 вказував недійсність рішення атестаційної комісії Державного агентства автомобільних доріг України від 02.04.2013 року, а колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про визнання рішення атестаційної комісії недійсним, то, відповідно, в задоволенні його позову про скасування наказу Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) № 43-ВК від 02.04.2013 року про його звільнення, про поновлення його на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідно відмовити за їх безпідставністю, а не за пропуском строку позовної давності, як вказав суд першої інстанції.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення Дніпровського районного суду м.Києва від від 26 грудня 2014 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Житомирській області, ОСОБА_3 про визнання рішення атестаційної комісії недійсним, скасування наказу про звільнення, негайне поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись п.2 ст. 40, ст. 233 КЗпП України, Законом України «Про професійний розвиток працівників», ст.ст. 303, 307, 309, 313, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2014 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Житомирській області, ОСОБА_3 про визнання рішення атестаційної комісії недійсним, скасування наказу про звільнення, негайне поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подачі скарги до суду касаційної інстанції.

Головуючий : Судді :