АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/6459/15 Справа № 203/7618/14-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Калиновський А.Б.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого Калиновського А.Б.

Суддів Гайдук В.І., Єлізаренко І.А.

При секретарі Видюковій Ю.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську апеляційну скаргу

ОСОБА_2 на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Кіровський відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису, вчиненого 11.07.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, таким, що не підлягає виконанню. Посилався на те, що оспорюваним виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно по пр. Пушкіна, 49 в м. Дніпропетровську, що належить йому на праві власності та яке, передано ним в іпотеку за договором № PM-SME301/128/2008 від 26 березня 2008 року, укладеного між ним та ПАТ "ОТП Банк".

Вважаючи, що виконавчий напис не відповідає вимогам закону, просив визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 26.03.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» (після зміни найменування ПАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір, за умовами якого останній отримав кредит в сумі 240 000 доларів США, зі строком повернення не пізніше 26.03.2023 року.

27.04.2009 року, 25.08.2009 року та 28.02.2011 року між банком та ОСОБА_2В, укладались додаткові угоди №№1,2,3, якими вносились зміни до кредитного договору від 26.03.2008 року.

В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором, 26.03.2008 року між банком та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, предметом якого були нежитлові приміщення, розташовані по пр. Пушкіна, 49 в м. Дніпропетровську, що належали позивачу на праві власності.

Договорами №1 від 27.04.2009 року та №2 від 28.02.2011 року сторонами вносились зміни до договору іпотеки.

Відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 05.03.2010 року ПАТ «ОТП «Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за зазначеними вище кредитним договором та договором іпотеки від 26.03.2008 року.

11.07.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було вчинено виконавчий напис, за яким запропоновано звернути стягнення на майно, що належить ОСОБА_2 та є предметом іпотеки, згідно відповідного договору від 26.03.2008 року, за рахунок коштів від реалізації якого задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі залишку заборгованості за кредитом в сумі 191981 долари США, що в еквіваленті складає 2244990 грн. 11 коп.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 суд виходив з того, що позивач, отримавши досудову вимогу про дострокове виконання зобовязань та погашення заборгованості за кредитом в повному обсязі, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її непогашення, її не виконав, а тому у нотаріуса були підстави для вчинення виконавчого напису.

З таким висновком суду погодитись не можна.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства Юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п. 1.9.1 кредитного договору №CM-SME301/128/2008 від 26.03.2008 року, укладеного між позивачем та ЗАТ "ОТП Банк", незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобовязань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником своїх боргових та інших зобовязань за цим договором. При цьому, зобовязання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобовязань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання ним відповідної вимоги.(а.с. 35).

Як видно з матеріалів справи, нотаріусом, на підтвердження відправлення досудової вимоги боржнику, надано до суду опис вкладення в цінний лист з переліком документів, в якому значиться вимога про погашення заборгованості вих. № 1285 09.04.2014 року, який був відправлений за поштовим номером 447.(а.с. 170).

Проте, як видно з витягу з офіційного сайту Укрпошти, дані про відправлення за номером 447 відсутні, тому що не зареєстровані в системі.

Крім того, банк не надав суду будь-яких доказів на підтвердження отримання досудової вимоги боржником ОСОБА_2, як того вимагає законодавство та умови кредитного договору.

Згідно зі ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 1 постанови КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Проте, відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України, право дострокового повернення коштів у кредитора виникає у разі прострочення повернення позичальником чергової частини позики.

Як видно з матеріалів справи та не заперечується сторонами, останній щомісячний платіж було здійснено позивачем 21.04.2011 року. Виконавчий напис на договорі іпотеки було вчинено приватним нотаріусом 11.07.2014 року, тобто з пропуском трирічного строку, передбаченого ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».

Вирішуючи спір, суд на вказані обставини справи та вимоги закону уваги не звернув, не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про дострокове погашення заборгованості, не врахував, що трирічний строк для вчинення виконавчого напису нотарусом пропущено та помилково дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Враховуючи викладене, а також те, що у нотаріуса не було підстав для вчинення виконавчого напису, оскільки досудова вимога належним чином не направлялась та не була отримана боржником та пропуск трирічного строку для його вчинення, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, з відповідача на користь ОСОБА_2 підлягають стягненню судові витрати у розмірі 121,80 грн. за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 314 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2015 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Кіровський відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований у реєстрі за №26251, за іпотечним договором № PM-SME301/128/2008 від 26 березня 2008 року про звернення стягнення на нерухоме майно - будівлі комерційного призначення з торговельними приміщеннями літ. А-8 на 3-му поверсі приміщення №6, 10,11,12,13,14,15, на технічному поверсі приміщення №1, загальною площею 132,5 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, буд. 49, що належить на праві власності ОСОБА_2.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 121,80 грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: