АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого: Соколової В.В.

суддів: Усика Г.І., Нежури В.А.

при секретарі Троц В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» на рішення Подільського районного суду м. Києва від 02.10.2014 у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк», треті особи: ОСОБА_2, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач 10.11.2010 звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи тим, що виконавчий напис вчинено з порушенням чинного законодавства України, оскільки нотаріус не пересвідчилася у безспірності заборгованості боржника перед стягувачем.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 02.10.2014 позов задоволений.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 09.08.2007, яким пропонується звернути стягнення на предмет іпотеки у вигляді житлових приміщень, загальною площею 659,00 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, за неналежне виконання умов Кредитного договору №49.4/157/05-Н від 28.12.2005

Справа № 2607/15125/12
№ апеляційного провадження:22-ц-796/2195/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Роман О.А.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.
Не погоджуючись з рішенням суду, представником ПАТ «Кредитпромбанк» подана апеляційна скарга, в якій зазначається про незаконність рішення суду у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. Відповідач наголошує на тому, що виконавчий напис нотаріуса є однією з форм позасудового захисту прав та законних інтересів кредитора і такий спосіб не виключає можливості кредитора звертатись до суду з позовними заявами про стягнення заборгованості та іншими заявами, передбаченими чинним законодавством. При цьому відсутній взаємозв'язок між тим, яким шляхом захисту своїх прав скористається кредитор в першу чергу, а яким в другу. А тому мотиви суду про те, що сума заборгованості була визначена судом після вчинення виконавчого напису, свідчить про відсутність безспірності на момент вчинення напису, вважає необґрунтованими. Також в апеляційній скарзі звертається увага на порушення порядку ухвалення заочного рішення, оскільки в одному з судових засідань брав участь представник відповідача, надав свої пояснення з приводу позовних вимог, при цьому позивач не брав участі в судовому розгляді, в матеріалах справи відсутня його заява про заочний розгляд справи та відсутня відповідна ухвала суду.

В зв'язку з наведеним просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні заявлених позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення заявлених позовних вимог.

Позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Інші учасники процесу в судове засідання не з'явились, повідомлені про місце і час розгляду справи. Приватний нотаріус ОСОБА_3 в листі від 06.02.2015 просила розглянути справу без її участі, одночасно надавши письмові пояснення по суті справи. Інші учасники процесу причини неявки суду не повідомили. Тому, в порядку ст. 305 ч. 2 ЦПК України, неявка цих осіб не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Задовольняючи позовні вимог суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис посвідчено для забезпечення виконання умов договору №49.4/157/05-N від 28.12.2005, але сума, яка підлягає до стягнення, була визначена судом після його вчинення, а тому заборгованість, визначена у виконавчому написі, не може бути безспірною.

Проте погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вважає за можливе.

Судом встановлено, що 28.12.2005 між ВАТ «Кредитпромбанк», правонаступником якого є відповідач, і ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №49.4/157/05-N, згідно якого останньому банк відкрив мультивалютну кредитну лінію на суму 1965000 дол. США строком до 26.12.2025 з виплатою 15% річних за користування коштами, а також передбачені штрафні санкції у випадку неналежного виконання його умов (а.с.151-159).

В якості забезпечення повернення кредиту 03.03.2006 між вказаними особами був укладений договір іпотеки №33/157/322/06, предметом якого є нерухоме майно, нежитлові приміщення загальною площею 659,00 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.160-163).

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Положеннями ст. 33 Закону України «Про іпотеку», передбачено звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі: 1) рішення суду, 2) виконавчого напису нотаріуса або 3) згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (тобто шляхом позасудового врегулювання).

09.08.2007 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинений виконавчий напис, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - нежитлові приміщення, загальною площею 659 кв.м. розташовані за адресою: АДРЕСА_1, у зв'язку з не виконанням ОСОБА_1 умов вищевказаного Договору (а.с.150)

Виконавчий напис був вчинений 09.08.2007, відповідно, дані правовідносини регулюються Інструкцією про Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5 (Зареєстрована в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за N 283/8882) (надалі - Порядок).

Згідно ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. п. 3.1, 3.2, 3.5 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та органі - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі-Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Згідно з даним Переліком для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком: а саме оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, наявність наданих банком документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, виключає його неправомірність. При цьому, як вбачається, законодавством не передбачено перевірку цього розрахунку нотаріусом, цей розрахунок нотаріус приймає як безспірний документ.

На момент розгляду справи судом першої інстанції в матеріалах справи були відсутні документи, на підстав яких було вчинено виконавчий напис, а тому висновок суду про недодержання умови безспірності вимог кредитора зроблений ним без з'ясування всіх обставин справи, тобто без наявності на те підстав.

За клопотанням представника відповідача, апеляційним судом витребувані у приватного нотаріуса матеріали на підставі яких був вчинений оспорюваний виконавчий напис.

З наданих матеріалів судом встановлено, що 07.08.2007 до приватного нотаріуса звернувся ВАТ «Кредитпромбанк» з письмовою заявою про вчинення виконавчого напису, з наданням відповідних документів а саме:

§ Оригінал іпотечного договору № 33/157/N/Z-05 від 28.12.2005, укладеного між Банком та ОСОБА_1

§ Оригінал іпотечного договору № 33/157/322/06 від 03.03.2006, укладеного між Банком та ОСОБА_1;

§ Розрахунок заборгованості станом на 06.07.2007

§ Копія повідомлення № 8525/49.4-9888-49 про вимогу дострокового повернення кредиту

§ Копія кредитного договору № 49.4/157/05-N від 28.12.2005

§ Копія додаткової угоди № 1 від 03.03.3006

§ Копія додаткової угоди № 2 від 29.12.2006

§ Виписка з особового рахунку боржника станом на 06.08.2007

А отже висновок суду першої інстанції про те, що сума, яка підлягає до стягнення, не може вважатися безспірною є безпідставним, оскільки нотаріусу був наданий як розрахунок заборгованості, так виписка з особового рахунку боржника, що підтверджує наявність цієї заборгованості (т.2 а.с.88-90,92-99), що, виходячи з наведених норм законодавства, є достатнім для вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Згідно п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

З матеріалів справи вбачається, що 20.07.2006 позивач отримав вимогу Банку щодо дострокового повернення кредиту від 31.05.2006 , що підтверджується його особистою розпискою (т.2 а.с.91,100). А отже і вказані вимоги законодавства були додержані при вчиненні виконавчого напису.

Слід погодись і з доводами апеляційної скарги, що виконавчий напис нотаріуса, який вчиняється на іпотечному договорі є однією з форм позасудового захисту прав та законних інтересів кредитора. Такий спосіб не виключає можливості кредитора звертатись до суду з позовними заявами про стягнення заборгованості та іншими заявами, передбаченими чинним законодавством. При цьому відсутній взаємозв'язок між тим, яким шляхом захисту своїх прав скористається кредитор, оскільки вибір способів захисту здійснюється ним на власний розсуд. А тому посилання суду на подальше стягнення суми заборгованості в судовому порядку є необґрунтованим.

В уточнених позовних вимогах позивач також вказує на порушення норм законодавства що регулюються питання спільної власності, оскільки предмет іпотеки придбаний ним в період перебування у шлюбі. З наданої копії свідоцтва про шлюб вбачається, що дружиною позивача значиться ОСОБА_2 і шлюб укладений 13.05.1989 (т.1 а.с.164). Разом з тим, вказана копія не є належним доказом перебування позивача у шлюбі на момент придбання та передачі в іпотеку спірного майна 2005-2007 рр. Згідно умов іпотечного договору ОСОБА_1, як іпотекодавець, підтверджував, що має всі необхідні права та повноваження для підписання цього договору та повного розпорядження майном.

Крім того, з умов п. 2.6. кредитного договору вбачається, що ОСОБА_2 виступила поручителем за належне виконання позивачем умов кредитним договором згідно договору поруки № 33/157/N/Р1-05 від 28.12.2005, тобто несе цивільну відповідальність поряд з позивачем.

При цьому, також не вбачається порушень прав позивача або наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів ОСОБА_2, яка з вимогами про захист порушеного права спільної власності не зверталась.

Отже, при вчиненні 09.08.2007 виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про задоволення вимог ВАТ «Кредитпромбанк» шляхом звернення стягнення на нерухоме майно - нежитлові приміщення, загальною площею 659 кв.м. розташовані за адресою: АДРЕСА_1, у зв'язку з не виконанням ОСОБА_1 умов вищевказаного Договору, не вбачається порушення вимог чинного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, постановляючи рішення про задоволення позовних вимог, в порушення ст.212 ЦПК України не перевірив допустимість та достовірність доказів, якими позивач обґрунтовував свої вимоги, а відповідач заперечував проти позову, не надав належної оцінки цим доказам, що потягнуло за собою неправильне вирішення даного спору.

Крім того, ухвалюючи заочне рішення судом першої інстанції також допущено порушено норм процесуального права. Так, проведення заочного розгляду справи можливе лише у разі наявності умов, визначених у ст. 224 ЦПК України. Законодавець встановив, що у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або якщо зазначені ним причини визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Таким чином, суди повинні дотримуватись таких умов проведення заочного розгляду справ: неявка відповідача в судове засідання; належне повідомлення відповідача про час і місце судового засідання; відсутність поважних причин неявки відповідача; відсутність клопотання відповідача про розгляд справи за його відсутності; відсутність заперечень позивача проти заочного розгляду справи. Лише за наявності всіх п'яти умов суд може провести заочний розгляд справи.

В матеріалах даної справи містяться пояснення відповідача по суті спору та клопотання про розгляд справи у відсутність його представника (т.1 а.с.231,238). При цьому не вбачається заяви позивача та ухвали суду про заочний розгляд справи.

А отже слід погодитись з доводами апеляційної скарги щодо проведення судом першої інстанції заочного розгляду справи та ухвалення заочного рішення з порушенням норм ст. 224 ЦПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 309 цього Кодексу порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

З огляду на викладене має місце порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що дає підставити скасувати рішення та ухвалити нове про задоволення заявлених позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» - задовольнити.

Рішення Подільського районного суду м. Києва від 02.10.2014 - скасувати та ухвалити нове.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк», треті особи: ОСОБА_2, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: