АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Доповідач - Желепа О.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого Желепи О.В.

суддів Кабанченко О.А., Заришняк Г.М.

при секретарі Гарматюк О.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року в справі за поданням старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Деснянського управління юстиції в м. Києві Логвинської Каріни Леонідівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1, -

ВСТАНОВИЛА:

Старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Деснянського районного управління юстиції у м. Києві Логвинська КЛ. звернулась до Деснянського районного суду м. Києва з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1

Своє подання обґрунтовувала тим, що на виконанні у відділі ДВС Деснянського РУЮ у м. Києві перебуває наказ Господарського суду м. Києва № 910/1664/14 від 11.11.2014 року про стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь TOB «Триалтранс» коштів в розмірі 219656,13 грн. Державним виконавцем відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» 25.11.2014 року відкрито виконавче провадження, про що повідомлено боржника у визначеному законодавством порядку. У відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження» боржнику надано строк для добровільного виконання рішення до 02.12.2014 року. Однак, боржником у строк, наданий для самостійного виконання, рішення не виконано. Відповідно до ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавцем розпочато примусове виконання рішення та вжито всіх, передбачених чинним законодавством заходів примусового виконання рішення, однак, у зв'язку зі свідомим невиконанням боржником своїх обов'язків, які він має змогу виконати, та зобов'язань, покладених на нього рішенням, останнє залишається невиконаним.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 11.08.2015 року подання старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Деснянського управління юстиції в м. Києві Логвинської Каріни Леонідівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 - задоволено.

Тимчасово обмежено ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов'язань покладених на неї судовим рішенням.

Виконання ухвали покладено на Державну прикордонну службу України.

Не погодившись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила її скасувати та відмовити в задоволені подання в повному обсязі.

В апеляційній скарзі посилалася на те, що вона має невиконані зобов'язання у справі щодо сплати боргу, що виник не з її вини, а в наслідок дії третьої сторони. Вона на даний час не має коштів для виконання рішення суду. Проте, не ухиляється від своїх обов'язків. Вживає всіх, передбачених Законом заходів, для стягнення на свою користь з іншої особи грошових коштів, з метою їх подальшої передачі стягувучу. Скарга також містить доводи про те, що на даний час боржник перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років, не веде господарську діяльність та не отримує будь-яких доходів, окрім допомоги на утримання дитини, на які державним виконавцем також накладено арешт.

Так як у боржника відсутнє майно та доходи за рахунок яких вона може виконати рішення суду, висновок суду про свідоме ухилення від виконання рішення суду є помилковим.

Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення представника боржника, який доводи скарги підтримав, представників стягувача та державного виконавця, які заперечували проти задоволення скарги, з'ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

В силу ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Пунктом 2 ст. 6 цього Закону передбачено як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон наявність невиконаних зобов'язань, але лише до моменту виконання зобов'язань, або забезпечення заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Згідно п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язання за рішенням.

У зв'язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, передбачених ч. 6 ст. 12 Закону № 606-ХІV, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання рішення Господарського суду м. Києва 27.10.2014 року, яке набрало законної сили 11.11.2014 року видано наказ № 910/1664/14 від 11.11.2014 року, яким стягнуто з фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Триалтранс» 205 600 грн. 42 коп. основного боргу, 9 748 грн. 74 коп. - 5% річних, 4 306 грн. 97 коп. витрат по сплаті судового збору. Наказ дійсний для пред'явлення до виконання до 11.11.2015 року.

25.11.2014 року відкрите виконавче провадження по виконанню вказаного виконавчого документа, копію постанови про відкриття провадження було надіслано сторонам виконавчого провадження для відома та одночасно до виконання.

Згідно відповіді УДАІ ГУ МВС України в м. Києві за боржником транспортні засоби не зареєстровані.

Відповідно до відповіді Пенсійного фонду України про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи - в органах ПФУ інформацію не знайдено.

Згідно відповіді ДПС України про джерела отримання доходів боржників - фізичних осіб в органах ДПС України інформація стосовно боржників - фізичних осіб щодо сум доходу нарахованого (сплаченого) податковим агентом на користь платників податку, та сум утриманого з них податку в ДРФО відсутня.

Як вбачається з відповіді ДПС України Інформація про номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах України боржниками юридичними особами та/або фізичними особами підприємцями - боржник має відкриті рахунки.

Згідно інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна інформацію не знайдено.

У поданні про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, державний виконавець зазначає, що боржник у наданий державним виконавцем строк для самостійного виконання рішення, заборгованість стягувачу не погасив. Поведінка боржника у відносинах із стягувачем та ВДВС свідчить про його небажання виконувати судове рішення. Крім того божник не вчиняє будь-яких дій для погашення заборгованості, що доводить про ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов'язань, тобто боржник ухиляється від виконання рішення суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 виходив з того, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього згідно рішення суду, яке набрало законної сили та виконується в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження», вжиті державним виконавцем заходи, спрямовані на виконання рішення суду не досягли бажаного результату.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, оскільки вважає, що суду не було надано достатньо доказів на підтвердження того, що боржник ухиляється від виконання судового рішення.

Слід зазначити, що чинне законодавство не містить визначення поняття «ухилення» і практика Конституційного Суду України щодо його офіційного тлумачення відсутня.

У сучасній українській мові слово «ухилення» тлумачиться так: - відступати, відхилятися, вивертатися; - намагатися не робити чого-небудь, не брати участі в чомусь; уникати; - навмисно не давати відповіді на запитання або говорити про щось інше.

Отже, з погляду значення словосполучення «ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-ХІІ та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-ХІV, означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання».

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК України, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Саме по собі невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Заслухавши представника боржника, представників стягувача та державного виконавця, колегія суддів встановила, що боржник на даний час не працює, не займається підприємницькою діяльністю з поважних причин, та не має грошових коштів для виконання судового рішення, так як перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Як пояснив представник боржника, всі кошти,які мала їх родина, вони сплатили добровільно ТОВ «Триалтранс» до ухвалення рішення , за яким проводиться зараз стягнення. На даний час накладено арешт навіть на матеріальну допомогу, яку дружина отримує від держави до досягнення дитиною трьох років.

Крім того, державний виконавець пояснив, що на даний час відбувається судовий процес про виділ частки боржника із спільного майна подружжя, за рахунок якого може бути проведено виконання .

Державним виконавцем, на спростування доводів боржника про відсутність доходів на даний час, для виконання судового рішення, не було наведено переконливих доводів та надано доказів, які б свідчили про умисну поведінку боржника , яка перешкоджає діям державного виконавця для виконання своїх обов'язків.

Посилання стягувачів на те, що боржниця під час розгляду справи в господарському суді відчужила належне їй майно, не можуть свідчити про ухилення боржника від виконання, оскільки ці події відбувались до відкриття виконавчого провадження.

Не проживання боржника за місцем її реєстрації також не може свідчити про злісне ухилення останньої від виконання, оскільки за Конституцією України , кожна особа має право на вільний вибір місця свого проживання і це право не обмежено у осіб, які мають не виконані зобов'язання за судовими рішеннями.

За відсутності у державного виконавця та виконавчому провадженні доказів про те, що боржник отримувала виклики до державного виконавця та повідомлення про здійснення опису майна, відсутні підстави вважати, що остання умисно ухилилась від явки до державного виконавця та участі у виконавчих діях.

Крім того, колегія враховує практику Європейського суду в подібних спорах, так в рішенні по справі «Рейнер проти Болгарії» від 23.08.2006 року Європейський суд вказав, що «накладаючи обмеження на виїзд національна влада не оцінила поведінку заявника його майновий стан, а також будь-які ознаки, які би вказували, що повернення боргу ставиться під загрозу у разі, якби заявник покинув країну. Суд встановив, що «автоматична» природа обмеження на виїзд суперечить обов`язку національної влади згідно ст. 2 Протоколу № 4 згідно якого будь-яке обмеження на виїзд повинно бути виправданим з огляду на тривалість та індивідуальні особливості даної справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що подання державного виконавця не може бути задоволено, так як державним виконавцем не доведено, що боржник умисно, свідомо ухиляється від виконання судового рішення.

Подання також не може бути задоволено і з огляду на те, що в резолютивній частині державний виконавець зазначив обмежити боржника у праві виїзду до виконання рішення адміністративного суду. За рішеннями такого суду у боржника зобов'язання відсутні. Тобто резолютивна частина подання державним виконавцем викладена не у відповідності з фактичними обставинами та вимогами Закону, відповідно до яких повинно бути чітко зазначено до виконання яких зобов'язань суд має обмежити особу у праві виїзду.

Ухвала суду про обмеження також не відповідає цим вимогам, оскільки не містить даних про те, до виконання яких зобов'язань обмежуються права.

Враховуючи вимоги ст. 312 ЦПК України, не доведеність тих обставин, які суд вважав встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування ухвалу з постановленням нової про відмову в задоволенні подання державного виконавця.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312-315, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року скасувати та постановити нову, якою в задоволенні подання старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Деснянського управління юстиції в м. Києві Логвинської Каріни Леонідівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20-ти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий: Судді: