Номер провадження: 22-ц/785/4/15
Головуючий у першій інстанції Роїк Д.Я.
Доповідач Бабій А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Бабія А. П.

суддів Варикаші О. Д., Станкевича В. А.

при секретарі Стадніченко А. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовними вимогами ОСОБА_2 і ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа ОСОБА_5, про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, стягнення матеріальної та моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 20. 06. 2012 р.,

в с т а н о в и л а:

10. 08. 1999 р. ОСОБА_2, як власник будинку АДРЕСА_2 в м. Одесі і землекористувач земельної ділянки за цією ж адресою, звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 про примусове усунення перешкод в користуванні дорожкою-проїздом і встановлення паркану на діючій межі земельних ділянок АДРЕСА_3 м. Одесі з тих підстав, що отримавши у тимчасове користування ОСОБА_4 земельну ділянку площею 312 кв. м. на підставі рішення органу місцевого самоврядування подружжя ОСОБА_4 самовільно змінило межу землекористування з земельною ділянкою ОСОБА_3 шляхом перенесення забору і на ділянці ОСОБА_3 самовільно побудували споруди тощо, що було встановлено рішеннями судів, в тому числі з визнанням недійсним рішення про надання ОСОБА_4 користування земельної ділянки площею 312 кв. м. ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 2-5).

В подальшому справа неодноразово розглядалася судами, а позовні вимоги у справі змінювалися і згідно останніх уточнень до позовних вимог від 23. 09. 2010 р., які зареєстровані судом 07. 10. 2010 р., та доповнень до цих уточнень від 11. 08. 2011 р., які зареєстровані судом 11. 08. 2011 р. ОСОБА_2, як власник будинку по АДРЕСА_2 в м. Одесі, і ОСОБА_3, як власник земельної ділянки по АДРЕСА_2 в м. Одесі площею 634 кв. м., просили:

1. зобов'язати ОСОБА_4 не перешкоджати їм у користуванні земельною ділянкою площею 634 кв. м. у АДРЕСА_2

2. поновити по межі (В-Г) цільове призначення зазначеної ділянки для обслуговування житлового будинку в м. Одесі по АДРЕСА_2;

для забезпечення відновлення межі (В-Г) між ділянками ОСОБА_4, площею 109 кв. м. та ділянкою ОСОБА_3, ОСОБА_2 площею 634 кв. м., зобов'язати ОСОБА_4 на протязі 2 місяців та за власні кошти демонтувати та перенести на свою земельну ділянку площею 109 кв. м.:

- самовільно збудовану кам'яну літню кухню розміром 1,85Ч2,35 кв. м.;

- самовільно збудовану у 2011 р. кам'яну споруду під житло;

- відкачати рідкі побутові відходи із самовільно викопаних двох вигрібних ям та засипати їх піском;

- демонтувати кам'яний автомобільний гараж;

- ліквідувати металевий бак для зберігання рідкого палива;

- ліквідувати металевий навіс;

- спиляти плодово-ягідні насадження;

- ліквідувати яму під дворовий кран;

- ліквідувати усі паркани, встановлені без належного дозволу;

- перенести будівельні матеріали та будівельне сміття;

3. зобов'язати ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_3 та ОСОБА_2 встановити непрозорий паркан висотою до 2-х м по межі (В-Г) згідно з даними земельно-кадастрової документації;

4. у випадку невиконання ОСОБА_4 вищезазначених дій дозволити виконання цього рішення за рахунок ОСОБА_4 з залученням будівельної організації;

5. стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 матеріальні збитки в сумі 100000 грн. та на користь ОСОБА_2 100000 грн.;

6. стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 моральні збитки в сумі 50000 грн. та на користь ОСОБА_2 50000 грн.;

7. стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за розгляд цієї справи.

При цьому, в позовних вимогах вказали, що ОСОБА_4 самовільно заволоділа земельною ділянкою площею 312 кв. м. за рахунок фасадних земель ОСОБА_3, внаслідок чого у відповідача у справі незаконно опинилося 203 кв. м. фасадних земель ОСОБА_3, на яких відповідачка ОСОБА_4 збудувала господарські та інші споруди, які перешкоджають землевласнику ОСОБА_3 обслуговувати власний житловий будинок, з вказівкою про наявність обмеження прав землевласника ОСОБА_3, а також, що відповідачка ОСОБА_4 організувала обслуговування садиб НОМЕР_1 з власних земель ОСОБА_3 через встановлення хвіртки в межовому паркані по межі Г-В, зазначеній в державному акті ОСОБА_3 на землю, що додатково вплинуло на права та інтереси землевласника ОСОБА_3 (т. 2 а. с. 17-23, а. с. 59-60).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 20. 06. 2012 р. залишено без розгляду позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4 по відшкодуванню моральної шкоди внаслідок порушення прав позивача та збитків внаслідок обмеження прав землекористування з боку відповідача (т. 2 а. с. 103-104).

За відсутності осіб, які беруть участь у справі, заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 20. 06. 2012 р. позовні вимоги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задоволено частково.

Зобов'язано ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у користуванні земельною ділянкою площею 634 кв.м. по АДРЕСА_2 в м. Одесі. Зобов'язано ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у встановленні непрозорого паркану висотою до 2-х метрів по межі (В-Г) згідно з даними земельно-кадастрової документації; поновити по межі (В-Г) цільове призначення зазначеної земельної ділянки для обслуговування їх житлового будинку для чого зобов'язати ОСОБА_4 за власні кошти демонтувати наступні об'єкти:

- самовільно збудовану кам'яну літню кухню розміром 1,85x2,35 кв.м.;

- самовільно збудовану у 2011 році кам'яну споруду під житло;

- відкачати рідкі побутові відходи із самовільно викапаних двох вигрібних ям та засипати їх піском;

- демонтувати кам'яний автомобільний гараж;

- ліквідувати металевий бак для рідкого палива;

- ліквідувати металевий навіс;

- спиляти плодово-ягідні насадження;

- ліквідувати дворовий кран;

- ліквідувати усі паркани, встановленні без належного дозволу;

- перенести будівельні матеріали та будівельне сміття.

У випадку не виконання ОСОБА_4 вищезазначених дій встановлено спосіб та порядок виконання рішення шляхом надання дозволу шляхом виконання рішення за рахунок ОСОБА_4 з залученням будівельної організації.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір у розмірі 114 грн. 70 коп. та витрати на проведення судових експертиз в загальному розмірі 2472 грн., а всього стягнуто 2586 грн. 70 коп.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено (т. 2 а. с. 105-110).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 13. 05. 2014 р. заяву ОСОБА_4 про перегляд вказаного заочного рішення суду залишено без задоволення (т. 2 а. с. 182-183).

Аналіз позовних вимог ОСОБА_2, ОСОБА_3 та змісту заочного рішення суду вказує на те, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, ОСОБА_3 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 матеріальних збитків в сумі 100000 грн. та моральних збитків в сумі 49000 грн. і в цій частині заочне рішення суду не було оскаржено ОСОБА_2

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 ставиться питання про скасування заочного рішення суду як незаконного та необґрунтованого з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Зокрема, вказано на розгляд справи у відсутність відповідачки, яка подала клопотання про відкладення розгляду справи, що суд не врахував наявність рішення суду Малиновського району м. Одеси за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 та ОСОБА_6, згідно з яким було зобов'язано відповідачів знести самочинне будівництво та стягнуто відшкодування моральної шкоди в розмірі 2000 грн. і яке знаходилось на виконанні в Другому Малиновському відділі державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, внаслідок чого з ОСОБА_4 було стягнуто відшкодування моральної шкоди в повному обсязі на виконання заочного рішення від 10. 12. 2009 р. у справі № 2- 1849/09.

В судових засіданні в апеляційній інстанції у справі ОСОБА_7, яка була представником ОСОБА_4, і представником ОСОБА_5, підтримувала доводи апеляційної скарги, а ОСОБА_2 вважав рішення суду правильним.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13. 01. 2015 р. залучено ОСОБА_2 до участі у справі в якості правонаступника ОСОБА_3, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 р. і копія цієї ухвали була направлена судом ОСОБА_2, отримання яким її підтверджено у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України неявка в судове засідання 10. 02. 2015 р. осіб, які беруть участь у справі, не перешкоджає розгляду справи.

При цьому, апеляційний суд врахував надання судом можливості сторонам надати усі необхідні для розгляду справи документи у зв'язку з розглядом справи судом першої інстанції за їх відсутності та отримання вказаних документів судом в порядку ст. 303 ч. 2 ЦПК України для їх дослідження, а також вимоги щодо розумності строків розгляду справи.

Розглянувши доводи скарги і перевіривши матеріали справи в межах заявлених позовних вимог та апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 і ОСОБА_3 стосовно усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою по АДРЕСА_2 в м. Одесі, в тому числі для забезпечення відновлення межі (В-Г) між земельними ділянками сторін, шляхом демонтування об'єктів та перенесення їх на земельну ділянку відповідачки, та стягнення у зв'язку з цим матеріальної та моральної шкоди суд першої інстанції виходив з доведеності розміщення відповідачкою на цій ділянці об'єктів, які порушують права ОСОБА_3, як власника цієї земельної ділянки, та права ОСОБА_2 як власника будинку на цій ділянці та належного землекористувача, заявляти вимоги щодо суміжного користування, що не заперечує власник землі ОСОБА_8, а в іншій частині відмовив у зв'язку з недоведеністю позову.

Проте погодитися з висновками суду першої інстанції в повному обсязі не можливо з таких підстав.

На підставі наявних у справі і досліджених у суді доказів, в тому числі наданих сторонами апеляційному суду в порядку ст. 303 ч. 2 ЦПК України, судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Іллічівської районної ради народних депутатів м. Одеси від 28. 12. 1990 р. № 1398 оформлено право власності на домобудівлю АДРЕСА_4 на ОСОБА_3, закріплено за цією домобудівлею земельну ділянку площею 634 кв. м. і дозволено реконструкцію будинку відповідно до затвердженого проекту зі здачею будинку в експлуатацію після реконструкції (т. 1 а. с. 11, 234).

Рішенням виконавчого комітету Іллічівської районної ради народних депутатів м. Одеси від 24. 01. 1992 р. № 31 затверджено акт комісії про прийом в експлуатацію домобудівлі АДРЕСА_5 з оформленням права власності на цю домобудівлю на ім'я ОСОБА_4 з тимчасовим закріпленням за цією домобудівлею земельної ділянки площею 312 кв. м. до реконструкції району (т. 1 а. с. 12, 235).

За довідкою Одеського бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості від 23. 06. 1999 р. № 1145/исх будинок АДРЕСА_5 побудований у 1970 р. на земельній ділянці площею 109 кв. м. внаслідок самовільного захоплення і правовстановлюючі документи на земельну ділянку відсутні (т. 1 а. с. 237).

За свідоцтвом про право власності на житловий будинок від 13. 02. 1992 р., зареєстрованим в Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації, житлокомунвідділ виконкому Іллічівської районної ради народних депутатів м. Одеси посвідчує, що будинок з належними до нього будівлями та спорудами в АДРЕСА_5 належить на праві особистої власності ОСОБА_4 на підставі рішення виконавчого комітету Іллічівської районної ради народних депутатів м. Одеси від 24. 01. 1992 р. № 31 (т. 1 а. с. 232).

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 22 від 06. 01. 1994 р. надана в постійне користування ОСОБА_3 для обслуговування житлового будинку і господарських споруд по АДРЕСА_2 у м. Одесі земельна ділянка розміром 634 кв. м. з посиланням на те, що в неї входить площа проїзду, довжина та ширина якого складають відповідно 22 м і 3,6 м і з вказівкою відділу земельних ресурсів у встановленому порядку видати правовстановлюючі документи на цю земельну ділянку з урахуванням рішення виконавчого комітету Іллічівської ради народних депутатів м. Одеси від 28. 12. 1990 р. № 1398 (т. 1 а. с. 13).

За свідоцтвом про право особистої власності від 11. 08. 1994 р., виданим виконавчим комітетом Іллічівської районної ради народних депутатів м. Одеси, житловий будинок в м. Одесі по АДРЕСА_2 належить ОСОБА_3 на праві особистої власності, що 13. 09. 1994 р. зареєстровано в Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації на підставі свідоцтва про право особистої власності і записано в реєстраційну книгу під № 240 стр. 130, реєстр № 24571 (т. 1 а. с. 238).

За нотаріально посвідченим договором довічного утримання від 31. 10. 1995 р. ОСОБА_3 передала у власність ОСОБА_2 належний їй на праві особистої власності житловий будинок з господарськими спорудами в м. Одесі по АДРЕСА_2, а ОСОБА_2 зобов'язався пожиттєво повністю утримувати ОСОБА_3 і зберігати в її безоплатному пожиттєвому користуванні цей житловий будинок, питання користування земельною ділянкою, на якій розташований будинок, у договорі не обговорювалися і не встановлювалися, з відміткою про реєстрацію його в Одеському міжміському бюро інвентаризації 06. 05. 1997 р. (т. 1 а. с. 10 і 10 зворот).

За Державним актом на право приватної власності на землю серії РІ № 467160, виданого Одеською міською радою 31. 12. 2002 р., зареєстрованого в книзі записів Державних актів на право приватної власності на землю за № 172/7733, ОСОБА_3 на підставі рішення Жовтневого районного суду м. Одеси від від 09. 10. 2001 р. справа № 2-1128 та визначення Жовтневого районного суду м. Одеси від 13. 06. 2002 р. передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,0634 га, що знаходиться на території АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель в межах згідно з планом зовнішніх меж земельної ділянки та описом меж від А до Б - землі гр. ОСОБА_9, від Б до В - землі гр. ОСОБА_10, від В до Г. - землі гр. ОСОБА_11, від Г до Д - землі Одеської міської ради, від Д до Е - землі гр. ОСОБА_12, від Е до А - землі гр. ОСОБА_13 (т. 1 а. с. 250 і зворот а. с. 250).

За нотаріально посвідченим договором дарування земельної ділянки від 05. 12. 2003 р. ОСОБА_3, що мешкає в АДРЕСА_2 подарувала ОСОБА_2, що мешкає в м. Одесі про АДРЕСА_1, земельну ділянку площею 0,0634 га, що знаходиться на території АДРЕСА_2 яка належить ОСОБА_3 на підставі Державного акту на право приватної власності на землю серії РІ № 467160, виданого Одеською міською радою 31. 12. 2002 р., зареєстрованого в книзі записів Державних актів на право приватної власності на землю за № 172/7733, що зареєстровано в реєстрі за № 4-11551.

З витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-013 від 01. 10. 2006 р. наданого на заяву (запит) ОСОБА_2 земельна ділянка в АДРЕСА_2 кадастровий номер :15:001:0012, знаходиться у приватній власності ОСОБА_2, дата державної реєстрації земельної ділянки 10. 01. 2005 р.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19. 12. 2006 р., залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22. 10. 2010 р., визнано неправомірним рішення виконкому Іллічівської райради народних депутатів м. Одеси від 24. 01. 1992 р. за № 31 "Про прийняття будинку в експлуатацію" стосовно будинку відповідачки ОСОБА_4, зобов'язано виконком Одеської міської ради скасувати вищевказане рішення виконкому Іллічівської райради народних депутатів м. Одеси від 24. 01. 1992 р. за № 31 "Про прийняття будинку в експлуатацію", визнано незаконним свідоцтво про право приватної власності на ім'я ОСОБА_4 на житловий будинок по АДРЕСА_2 в частині включення до числа забудов, які належать до цього жилого будинку, а саме - літньої кухні під літерою "И", відображеної в акті Державної приймальної комісії Іллічівського району м. Одеси від 29. 12. 1991 р., яка збудована за межами земельної ділянки ОСОБА_4 площею 109 кв.м., відображеної в у Інвентаризаційних відомостях ОМБТІ і РОН від 26. 03. 1971 р. та перереєстрованих 31. 10. 1994 р. на домоволодіння та земельну ділянку ОСОБА_4 по АДРЕСА_2.

З висновку № 17359 від 29. 06. 2009 р. судової будівельно-технічної експертизи, проведеної у даній справі експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, видно, що земельні ділянки ОСОБА_4 і ОСОБА_3 в АДРЕСА_2 межують в частині "Д-Ж-З-Г" і відповідно з державним актом на право приватної власності на землю виданого ОСОБА_3 ширина ділянки "Д-Г" складає 3,6 м. При проведенні замірів за участю сторін цих земельних ділянок встановлено, що фактична ширина даної ділянки складає в середньому 3,35, ширина зазначена середня тому, що межові знаки мають відхилення від паралелей, з чого випливає, що ширина земельної ділянки в частині "Д-Ж-З-Г" менше на 25 см відносно держакту. Найбільш ймовірною причиною того, що ширина земельної ділянки в частині "Д-Ж-З-Г" менше на 25 см відносно держакту є те, що дерев'яна частина забору встановлена по зовнішній стороні фундаментальної частини. При встановленні деревинної частини забору посередині фундаментів ширина ділянки в місці встановленого дерев'яного забору буде складати 3,6 м.

Зазначено, що для визначення зі сторони якого користувача мала місце зміна меж земельних ділянок необхідні початковий документ відводу земельної ділянки ОСОБА_3 і суміжних користувачів, план кварталу, геодезична зйомка кварталу.

Вказано, що за результатами обстеження можливо зробити висновок про те, що на території спірної земельної ділянки "Д-Ж-З-Г" знаходиться будівля належна ОСОБА_14 Вказується, що необхідно відмітити, що земельна ділянка в частині "Д-Ж-З-Г" фактично знаходиться в користуванні ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_4 і є територією загального користування.

З висновку № 12466 від 03. 02. 2010 р. судової будівельно-технічної експертизи, проведеної у даній справі експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, видно, що реальні та кутові розміри земельної ділянки ОСОБА_3 практично ідентичні з закладеними в каталог координат державного акту № 172/7733 від 31. 12. 2002 р., але є деякі розходження, і площа полігону за каталогом координат зовнішніх меж земельної ділянки ОСОБА_3 внесених в КБД складає 0,06344 га, а площа полігону за каталогом координат зовнішніх меж земельної ділянки ОСОБА_3 за фактичним користуванням складає 0,06305 га.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10. 12. 2009 р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20. 06. 2012 р., частково задоволено позов ОСОБА_3 до ОСОБА_6, ОСОБА_4 про захист права власності на земельну ділянку, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення компенсації заподіяної моральної шкоди. Вирішено захистити право приватної власності ОСОБА_3 на земельну ділянку загальною площею 0,0634 га в межах згідно з планом, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 - за цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку та господарських будівель - шляхом відновлення стану земельної ділянки та приведення її до відповідності Державному акту на право приватної власності на землю серії Р1 № 467160 від 31. 12. 2002 р., виданого Одеською міською радою народних депутатів, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за № 172/7733. Повернуто ОСОБА_3 частину земельної ділянки площею 0,0634 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 - за цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, а саме двір (проїзд), площею 268,0 кв. м. - шляхом знесення (демонтування): паркану, що відгороджує двір (проїзд), площею 268,0 кв. м. на користь ОСОБА_4; кам'яної літньої кухні із підведеними до неї комунікаціями, кам'яної вигрібної ями, самочинно збудованих ОСОБА_6 та ОСОБА_4; металевого навісу, металевого баку, самочинно встановлених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 - за рахунок солідарно ОСОБА_6 та ОСОБА_4 Зобов'язано ОСОБА_6 та ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_3 у здійсненні будь-яких необхідних заходів для встановлення паркану висотою до 2 метрів між земельними ділянками АДРЕСА_2 - в межах й у відповідності Державному акту на право приватної власності на землю серії Р1 № 467160 від 31. 12. 2002 р., виданого Одеською міською радою народних депутатів, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за № 172/7733. Стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 суму компенсації заподіяної моральної шкоди у розмірі 2000 грн.

За свідоцтвом про право на спадщину за заповітом від 09. 04. 2014 р., виданим державним нотаріусом П'ятої Одеської державної нотаріальної контори, на підставі заповіту спадкоємцем зазначеного в заповіті майна ОСОБА_3, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 р., є ОСОБА_2, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_6, і спадщина, на яку видано це свідоцтво, складається з житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_2 який належав померлій на праві власності на підставі свідоцтва про право особистої власності на цей житловий будинок, з вказівкою, що згідно зі ст. 182 ЦК України право власності на будинок підлягає державній реєстрації у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Вказані обставини особи, які беруть участь у справі, не оспорюють та не заперечують і ці обставини встановлені на підставі наданих сторонами доказів.

Апеляційний суд відмічає, що суд першої інстанції розглянув по суті справу 20. 06. 2012 р. у відсутності сторін за наявності заяви відповідачки ОСОБА_4 від 15. 06. 2012 р. про відкладення справи у зв'язку зі станом здоров'я, що підтверджувалося доданою до заяви копією довідки установи охорони здоров'я, і заяви ОСОБА_2 від 20. 06. 2012 р. про розгляд справи у його відсутність у зв'язку з викликом його як представника ОСОБА_3 до апеляційної інстанції на той же час, але це не є підставою відповідно до положень ЦПК України для скасування апеляційним судом рішення суду першої інстанції.

В основу розгляду даної справи по суті апеляційний суд приймає наступні правові положення.

Статтею 30 ЗК України 1990 р., який втратив чинність з 01. 01. 2002 р., (в редакції на час реєстрації нотаріально посвідченого договору довічного утримання, за яким ОСОБА_3 передала у власність ОСОБА_2 належний їй житловий будинок) урегульовано перехід права на земельну ділянку при переході права на будівлю і споруду, в тому числі зазначено, що при переході права власності на будівлю і споруду разом з цими об'єктами переходить і право власності або право користування земельною ділянкою без зміни її цільового призначення і, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі та споруди. Право власності або право користування земельною ділянкою у перелічених випадках посвідчується Радами народних депутатів відповідно до вимог статті 23 цього Кодексу.

Питання виникнення права власності та користування і визначення документів, що посвідчують право на земельну ділянку з 01. 01. 2002 р. урегульовано ст. 125 ч. 1 ЗК України 2001 р., який набрав чинності з 01. 01. 2002 р., (в редакції на час видачі ОСОБА_3 державного акту на земельну ділянку), за якою право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації і ст. 126 ч. 1 ЗК України 2001 р., за якою право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державними актами, форми яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

На час укладення договору дарування ОСОБА_3 земельної ділянки на користь ОСОБА_2 діяли положення ст. 81 ч. 1 п. "а" ЗК України 2001 р., за якою громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі, зокрема, договору дарування; ст. 90 ЗК України 2001 р., за якою власники земельних ділянок мають право, зокрема, продавати або іншим шляхом відчужувати земельну ділянку, передавати її в оренду, заставу, спадщину і згідно ст. 126 ч. 2 ЗК України право власності на земельну ділянку, набуту у власність із земель приватної власності без зміни її меж, цільового призначення, посвідчується, зокрема, цивільно-правовою угодою щодо відчуження земельної ділянки, укладеною в порядку, встановленому законом, у разі набуття права власності на земельну ділянку за такою угодою.

За ст. 106 ЗК України (в редакції на час спірних правовідносин), п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16. 04. 2004 р. № 7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" (зі змінами від 19. 03. 2010 р.) власник земельної ділянки має право вимагати в судовому порядку від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними, а за ст. 107 ЗК України (в редакції на час спірних правовідносин) основою для відновлення меж є дані земельно-кадастрової документації. У разі неможливості виявлення дійсних меж їх встановлення здійснюється за фактичним використанням земельної ділянки. Якщо фактичне використання ділянки неможливо встановити, то кожному виділяється однакова за розміром частина спірної ділянки. У випадках, коли в такий спосіб визначення меж не узгоджується з виявленими обставинами, зокрема з встановленими розмірами земельних ділянок, то межі визначаються з урахуванням цих обставин.

При цьому, за ст. 3 Розділу IX "Прикінцеві положення" ЗК України 2001 р. закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Кодексом, діють у частині, що не суперечить цьому Кодексу, а за ст. 6 Розділу X "Перехідні положення" громадяни та юридичні особи, які мають у постійному користуванні земельні ділянки, але за цим Кодексом не можуть мати їх на такому праві, повинні переоформити у встановленому порядку право власності або право оренди на них.

Розглядаючи дану справу, апеляційний суд також виходить з того, що відповідно до ст. ст. 10, 11 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; суд розглядає цивільні справи на підставі доказів сторін; особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Аналізуючи матеріали справи з урахуванням вказаних правових положень апеляційний суд приходить до того, що суттю заявлених у справі позовних вимог про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою по АДРЕСА_2 в м. Одесі є відновлення межі (В-Г) між ділянками ОСОБА_4, площею 109 кв. м., та ділянкою по АДРЕСА_2 в м. Одесі площею 634 кв. м. шляхом зобов'язання ОСОБА_4 на протязі 2 місяців та за власні кошти демонтувати та перенести на свою земельну ділянку площею 109 кв. м. збудовані на земельній ділянці по АДРЕСА_2 в м. Одесі площею 634 кв. м. споруди і т. д. (перелік дій вказано в позовних вимогах).

На підставі матеріалів справи апеляційний суд вважає, що власником суміжної спірної земельної ділянки з земельною ділянкою по АДРЕСА_2 у м. Одесі по межі В-Г є Одеська міська рада і у справі відсутні дані, що на час розгляду справи по суті і ухвалення рішення судом першої інстанції Одеська міська рада, яка до участі у справі не притягувалася, у встановленому законом порядку надала будь-кому, в тому числі відповідачці ОСОБА_4, право користування цією земельною ділянкою.

За даними технічного паспорту земельна ділянка площею 109 кв. м. по АДРЕСА_7 у м. Одесі, на якій знаходиться будинок ОСОБА_4 та яка не має правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, і на яку позивачі вимагають перенести зазначені ними об'єкти , не має спільної межі з земельною ділянкою по АДРЕСА_2 у м. Одесі.

Одночасно, з наведених висновків судових експертиз у даній справі вбачається, що межові знаки між цими земельними ділянками мають відхилення від паралелей, для визначення зі сторони якого користувача мала місце зміна меж земельних ділянок необхідні початковий документ відводу земельної ділянки ОСОБА_3 і усіх суміжних користувачів, план кварталу, геодезична зйомка кварталу; реальні та кутові розміри земельної ділянки ОСОБА_3 практично ідентичні з закладеними в каталог координат державного акту № 172/7733 від 31. 12. 2002 р., але є деякі розходження, і площа полігону за каталогом координат зовнішніх меж земельної ділянки ОСОБА_3 внесених в КБД складає 0,06344 га, а площа полігону за каталогом координат зовнішніх меж земельної ділянки ОСОБА_3 за фактичним користуванням складає 0,06305 га, тобто різниця у площі - 3,9 кв. м., а не 203 кв. м. як зазначено в позовних вимогах ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та відсутні дані про наявність на земельній ділянці в АДРЕСА_1 вказаних у позові споруд тощо.

Тобто, у справі встановлена фактична відсутність визначених меж земельної ділянки площею 634 кв. м. по АДРЕСА_2 в м. Одесі на самій земельній ділянці, які за позовом підлягають відновленню, зокрема на межі В-Г з земельною ділянкою належною Одеській міській раді, а це стосується прав Одеської міської ради щодо земельної ділянки на спірній межі суміжній з вказаною земельною ділянкою по АДРЕСА_2 в м. Одесі, але Одеська міська рада до участі у справі не притягувалася.

Відмічає апеляційний суд і відсутність у висновках експертиз у даній справі вказівок щодо наявності на цій земельній ділянці спірних об'єктів, зазначених в позовних вимогах, і відсутність доказів у справі стосовно самовільного побудування відповідачкою у 2011 р. на земельній ділянці по АДРЕСА_2 кам'яної споруди під житло тощо.

Разом з тим, судом зазначає, що у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6, ОСОБА_4 про захист права власності на земельну ділянку, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення компенсації заподіяної моральної шкоди за вищевказаним заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10. 12. 2009 р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20. 06. 2012 р., у порушенні прав ОСОБА_3 шляхом розміщення спірних споруд тощо на земельній ділянці по АДРЕСА_2 в м. Одесі визнано винними ОСОБА_6 та ОСОБА_4 і у цій справі відсутні дані стосовно вирішення питання про відновлення меж, і питання стосовно виконання цього рішення суду стосовно стягнення моральної шкоди виконано, а щодо виконання рішення суду в частині усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою по цій адресі шляхом знесення споруд тощо до теперішнього часу вирішується, що сторонами не спростовано.

Але, незважаючи на вказане рішення суду, ОСОБА_6 до участі у даній справі за позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не притягнутий і в якості відповідача виступає лише ОСОБА_4

Вказане має істотне значення, але апеляційний суд в межах своїх повноважень не має права вирішувати питання про притягнення до участі у справі усіх осіб, на права яких впливає рішення суду першої інстанції.

При розгляді справи щодо земельної ділянки по АДРЕСА_2 у м. Одесі суд за основу приймає наявні у справі правовстановлюючі документи стосовно будинку та земельної ділянки по АДРЕСА_2 у м. Одесі та зміни їх власника, які пройшли відповідну державну реєстрацію, і відповідають державному акту на землю, у зв'язку з чим посилання на більш рані рішення судів та інші правовстановлюючі документи стосовно цієї земельної ділянки не мають значення у справі.

Одночасно, аналізуючи матеріали даної справи, в тому числі надані апеляційному суду позивачем ОСОБА_2 документи, суд приходить до висновку, що на момент розгляду позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і ухвалення у даній справі заочного рішення судом першої інстанції від 20. 06. 2012 р. за позовними вимогами ОСОБА_3 стверджувала, що є власницею земельної ділянки, площею 634 кв. м., по АДРЕСА_2 у м. Одесі, а позовні вимоги ОСОБА_2 у цій справі також ґрунтувалися на твердженні, що саме ОСОБА_3 належить на праві власності дана земельна ділянка.

Але на підставі наведених правових положень Земельного кодексу України апеляційний суд приходить до висновку, що на момент розгляду справи по суті і ухвалення рішення судом першої інстанції ОСОБА_3 на підставі наявних правовстановлюючих документів не була власником земельної ділянки площею 634 кв. м. по АДРЕСА_2 у м. Одесі і тому відсутні підстави для задоволення у даній справі вказаних вимог ОСОБА_2 і ОСОБА_3 саме за цим обґрунтуванням про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою належною ОСОБА_3 та стягнення моральної та матеріальної шкоди до того ж без притягнення до участі у справі у встановленому процесуальним законом порядку усіх зацікавлених осіб, на права яких впливає рішення суду у даній справі.

Одночасно апеляційний суд враховує, що відповідно до вимог ст. 119 ЦПК України підставами позову, які відповідно до ст. ст. 31, 215 цього Кодексу суд не може змінити без згоди позивача, є обставини, якими останній обґрунтовує вимоги, а не саме по собі посилання на певну норму закону.

В обґрунтування задоволення позовних вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції також вказав, що "за думкою ОСОБА_2, він, по даної справі є належним позивачем, незважаючи на те, що не є власником спірної землі, а тільки користувачем. З його висновком, погодився Верховний Суд України, якій в ухвалі від 27. 04. 2006 р. зазначив, що суд першої та апеляційної інстанції при вирішенні спору неправильно застосував норми матеріального права, пославшись на ч. 3 ст. 105 ЦК України ( у ред. 1963 р.) та порушив норми процесуального права, вказавши, на необхідність попереднього розгляду спору органами виконавчої влади. Ніяких зауважень із приводу того, що ОСОБА_2 не має право на звернення до суду з даним позовом, в даній ухвалі не зазначено".

Це твердження суду першої інстанції спростовується змістом ухвали Верховного Суду України від 27. 04. 2006 р. у даній справі, за якою на той час за позовом ОСОБА_2, власника будинку по АДРЕСА_2 у м. Одесі, до ОСОБА_4 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою було скасовано рішення Жовтневого районного суду м. Одеси від 25. 06. 2002 р. і ухвалу апеляційного суду Одеської області від 07. 11. 2002 р. з направленням на новий розгляд до суду першої інстанції з тих підстав, що суди виходили з положень ст. 105 ч. 3 ЦК України 1963 р., яка безпосередньо не відноситься до спірних відносин, і того, що позов задоволенню не підлягає лише у зв'язку з тим, що спір не розглянутий органом виконавчої влади, але не врахували, що власник може вимагати усунення порушення його прав і рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 22 від 06. 01. 1994 р. попередньому власнику будинку ОСОБА_3 була передана у постійне користування для обслуговування належного їй на праві власності жилого будинку і господарських споруд та узаконено проїзд до будинку, що увійшов до загальної площі цієї земельної ділянки, а також, що суди не встановили характер спірних правовідносин, дійсні права та обов'язки сторін, належним чином не перевірили обставини справи, якими обґрунтовувались вимоги позивача і не дали їм належної правової оцінки.

До того ж на час постановлення цієї ухвали Верховного Суду України у справі були відсутні усі наявні у сторін на той час докази у справі стосовно правового статусу земельної ділянки по АДРЕСА_2 у м. Одесі, в тому числі були відсутні дані щодо отримання на вказану земельну ділянку державного акту про право власності на ім'я ОСОБА_3, який не визнаний недійсним.

Викладене свідчить, що у суду першої інстанції не було підстав для вищевказаного часткового задоволення позову ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа ОСОБА_5, про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, стягнення моральної шкоди та стягнення судових витрат і ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення і неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, в тому числі стосовно не притягнення до участі у справі усіх заінтересованих осіб, що призвело до неправильного вирішення справи і необґрунтованого задоволення позову в цій частині.

Що стосується прохання в апеляційній скарзі про скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_3, то апеляційний суд виходить з того, що в цій частині в апеляційній скарзі взагалі відсутнє обґрунтування і фактично в апеляційній скарзі ставиться питання про повторну відмову у задоволення в цій частині позовних вимог, а ОСОБА_2 рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржує, у зв'язку з чим у апеляційного суду відсутні передбачені законом підстави для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині.

З урахуванням наведених обставин на підставі положень ст. ст. 88, 309 ЦПК України судова колегія приходить до висновку, що заочне рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в особі правонаступника ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа ОСОБА_5, про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, стягнення моральної шкоди та стягнення судових витрат, а в іншій частині рішення суду належить залишити без змін.

Викладене за наявності підстав на основі правовстановлюючих документів стосовно земельної ділянки та житлового будинку не позбавляє ОСОБА_2 права на звернення до суду відповідно до діючого законодавства з позовом про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою та відновлення межі з суміжною земельною ділянкою і з притягненням до участі у справі усіх заінтересованих осіб.

Керуючись ст. ст. 209, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319, 325, 327 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а:

Скасувати заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 20. 06. 2012 р. в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 і ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа ОСОБА_5, про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, стягнення моральної шкоди та стягнення судових витрат, а в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області А. П. Бабій

О. Д. Варикаша

В. А. Станкевич