Справа № 466/8435/13 Головуючий у 1 інстанції: Глинська Д.Б.
Провадження № 22-ц/783/89/15 Доповідач в 2-й інстанції: Кабаль І. І.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді: Кабаля І.І.

суддів: Копняк С.М., Мельничук О.Я.,

секретарі: Матяш С.І.,

з участю: апелянта- Докторова П.А., представників

ПАТ "Київстар"- Шумського Н.М., Пшевлоцького Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 08 травня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Приватного акціонерного товариства "Київстар" про стягнення коштів,-

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2013 року ОСОБА_4 звернувся із позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" про стягнення необґрунтовано вилучених коштів в сумі 50 гривень з балансу його мобільного телефону № НОМЕР_1 та моральної шкоди, розрахунок розміру якої просив провести на розсуд суду.

В позовній заяві позивач вказав, що 01 серпня 2013 року він звернувся до фахівців ПАТ "Київстар" в офіс на вул. Валовій, 11 у м. Львові, щоб поповнити баланс і відключити платні послуги "Інтернет". Поповнивши баланс на 50 гривень та домашній "Інтернет" від "Київстар" на 22 гривні, ввечері того ж дня він відключив платні послуги "Інтернет", згідно отриманої в оператора письмової інструкції, про що йому поступили два смс-повідомлення, що заявка на відключення виконана. Після цього мобільним телефоном три дні не користувався, дзвінки не здійснював, платні послуги не підключав та не замовляв.

Однак, 04 серпня 2013 року виявив, що на рахунку повністю відсутні грошові кошти, тому звернувся по телефону " 466" до оператора та з письмовою заявою встановленої форми до представництва ПАТ "Київстар", але відповідь оператора його не влаштувала, зважаючи на відсутність належної та конкретної інформації щодо питання, яке вирішується.

Окрім цього, позивач звертався до Директора Департаменту державного нагляду, до Голови Апарату Національної Комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації. Всупереч наведеному відповідач вимоги позивача не виконав, тому він змушений звернутися до суду за захистом своїх прав як споживача.

Оскаржуваним рішенням суду в позові відмовлено.

Рішення суду оскаржив ОСОБА_4. В апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, при неповно з'ясованих обставинах справи. Вказує, що суд не дослідив всі обставини справи та не взяв до уваги його пояснення про те, що 01 серпня 2013 року він прийшов в Центр обслуговування абонентів, щоб поповнити рахунки телефону та "Інтернет" від "Київстар" та відключити всі платні послуги. Квитки та чеки поповнення рахунків були надані, але судом першої інстанції не вивчені, їм не надана оцінка. Вважає, що суд належним чином не дослідив та не перевірив, що від оператора на телефон позивача прийшли повідомлення про те, що заявка на відключення послуги "Інтернет" сім- пара виконана в 23 год. 43 хв. 01.08.2013 року, і заявка на відключення послуги "Інтернет без меж" виконана. Вартість наступного підключення послуги -10 грн. в 23 год. 43 хв. 01 08.2013 року. Суд не звірив ці відомості з наданою ним роздруківкою з телефону, яка є в матеріалах справи. Вказані обставини мають значення для правильного вирішення справи.

У наданій суду відповідачем роздруківці смс - повідомлень немає підтвердження того, що позивач дав згоду на підключення послуг. Оператор вказує на обчислення трафіку послуг, починаючи з 23 год. 47 хв. і до використання послуг - 50 грн., проте не надає доказів того, що позивачем або тим, кому належить даний телефон,здійснювалися активні дії та отримувалися послуги. У даних роздруківках, які не мають юридичної сили, не відображена належна інформація про замовлені послуги, їх вартість, вид, особливості використання, що суперечить чинному законодавству. При здійснені розрахунку оператор, провайдер не має права стягувати плату за послугу, яку споживач не замовляв.

Білінгова система, яку використовує ПАТ Київстар для тарифікації послуг абонентів передплаченої форми розрахунків немає належного сертифікату,а отже надані суду розрахунки та дані трафіку незаконні.

Просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта ОСОБА_4 представників відповідача, перевіривши матеріали справи, межі та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід відхилити.

Відповідно до статті 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст. 3 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних прав, свобод чи інтересів у спосіб, передбачений законом або договором.

Захист цивільних прав це передбачені законом або договором способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Частинами першою та другою ст. 303 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку, або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Згідно ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів (ст. 57 ЦПК України).

За загальними положеннями ЦПК України обов'язок суду під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів приходить до переконання, що дане рішення суду відповідає зазначеним вимогам закону, виходячи з наступного.

Судом та матеріалами справи встановлено, що телефонний номер " НОМЕР_1" мережі "Київстар є номером передплаченого сервісу, користувач якого не зареєстрував його у відповідності до порядку, встановленого нормою частини 2 статті 32 Закону України "Про телекомунікації" та Порядку реєстрації абонентів, які отримують телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, що затверджений 11.08.2011 року рішенням №393 Національної комісії з питань регулювання зв'язку. Номер "НОМЕР_1" станом на момент виникнення спору використовувався абонентом анонімно. Окрім цього не заперечується той факт, що реєстрація вищевказаного номеру здійснена не була, а лише було укладено договір у відповідності до вимог ст. 205 ЦК України та абонент користується тарифним планом "Класичний" на умовах передплаченого зв'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 634 ЦК України Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Це в свою чергу вказує на те, що при купівлі сім - карти позивач приєднався до умов встановлених оператором (відповідачем) та погодився з ними, зокрема обрав передплачену форму спілкування (обслуговування), яка не вимагає його ідентифікації як особи.

За таких обставин, позивач в договорі про надання телекомунікаційних послуг виступає як знеособлений абонент, що в свою чергу не дає можливості встановити, що саме він використовує надані послуги, здійснює оплату послуг та використовує кінцеве обладнання у відповідності до вимог Закону України "Про телекомунікації".

Частиною 2 статті 32 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, надавши йому персональні дані відповідно до закону в порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Пунктом 2.1 розділу ІІ вказаного Порядку встановлено, що абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, в тому числі знеособлено, має право зареєструватись в оператора, провайдера телекомунікацій. Для реєстрації, як то визначено пунктом 2.2 розділу ІІ Порядку, споживач особисто подає оператору, провайдеру телекомунікацій письмову заяву про реєстрацію, яка повинна містити дані про прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання абонента, серію та номер паспорта, а також абонентський номер чи інший мережевий ідентифікатор кінцевого обладнання, за яким отримуються послуги, крім того при поданні заяви абонент повинен пред'явити ідентифікаційну телекомунікаційну картку (SIM-картку, USIM-картку, R-UIM-картку тощо), за якою він отримує/отримував відповідні послуги, а фізична особа повинна пред'явити паспорт. Згідно положень пункту 2.3. розділу ІІ Порядку, реєстрація абонента здійснюється оператором, провайдером протягом одного робочого дня після отримання заяви від абонента про реєстрацію та вноситься інформація оператором про персоніфікацію абонента до бази даних.

Відповідно до приписів вимог ст.ст. 27, 28, 29, 30 ЦПК України засобами доказування в цивільній справі є пояснення сторін і третіх осіб, показання свідків, письмові докази, речові докази і висновки експертів. Суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини, які за законом повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Кожна сторона має довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Тобто, вказані принципи щодо обов'язковості доведення тих чи інших обставин є обов'язковими при з'ясуванні обставин справи по суті.

Враховуючи вищенаведене суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на встановлення факту користування номером "НОМЕР_1" в якості споживача телекомунікаційних послуг ПрАТ "Київстар". А відтак, відповідно до ст. 626 ЦК України позивач не є стороною у договорі про надання телекомунікаційних послуг.

Крім цього встановлено, що станом на 01.08.2013 року послуги за номером "НОМЕР_1" надавалися на умовах тарифного плану "Класичний" та за вказаним номером були підключені: 1) послуга "Інтернет без меж", за умовами якої Інтернет надається без обмежень, ціна для передплаченого зв'язку за якою 1,33 грн. на день; 2) послуга "Інтернет sim para", ціна для передплаченого зв'язку за якою 0,18 грн. на день.

Станом на 01.08.2013 року у абонента на рахунку була сума в розмірі 1,55 грн. та на конусному рахунку 2,25 грн.

01.08.2013 року о 01:03 год. по номеру "НОМЕР_1" було нараховано та утримано з наявних на рахунку коштів: 1,33 грн. за послугу "Інтернет без меж" та 0,18 грн. за послугу "Інтернет sim para". Відповідно на рахунку позивача залишилося 0,04 грн., а також бонусних 2,25 грн.

01.08.2013 року абонент за номером "НОМЕР_1" поповнив рахунок на 50 грн.

01.08.2013 року о 23:43 год. абонент відключив послугу "Інтернет sim para", що підтверджується витягом з електронної облікової системи Help Desk. Відповідно з 02.08.2013 р. стягнення 0,18 грн. за послугу "Інтернет sim para" за даним абонентським номером припинилося.

01.08.2013 року о 23:44 год. абонент відключив послугу "Інтернет без меж", що підтверджується витягом з електронної облікової системи Help Desk. Відповідно з 02.08.2013 року стягнення 1,33 грн. за послугу "Інтернет без меж" за даним абонентським номером припинилося.

Однак надання послуги доступу до мережі "Інтернет" надалі здійснювалося за діючим тарифним планом "Класичний", оскільки абонент доступ до "Інтернету" не відключив, а лише відмовився від окремих додаткових послуг. За умовами тарифного плану "Класичний" вартість послуги доступу до "Інтернет" становить 5,31 грн. за 1 Мб (1024 кБ).

01.08.2013 року о 23:47 год. за номером "НОМЕР_1" було розпочато Інтернет - сесію та використано 3603 кБ Інтернет трафіку. Відповідно вартість послуги доступу до мережі Інтернет за вказану сесію становить (3603 кБ : 1024 кБ) * 5,31 грн. = 18,68 грн. Відповідно, на рахунку абонента залишилося 33,61 грн., а бонусних - 0 грн.

02.08.2013 року о 00:01 год. за номером "НОМЕР_1" було розпочато іншу Інтернет- сесію та використано 6484 кБ Інтернет трафіку. Відповідно вартість послуги доступу до мережі Інтернет за вказану сесію становить (6484 кБ : 1024 кБ) * 5,31 грн. = 33,61 грн. Відповідно, на рахунку абонента залишилося 0 грн. та бонусних - 0 грн.

Дана інформація ґрунтується на даних білінгової системи, дані з якої були витребувані судом першої інстанції на підставі ухвали від 27.01.2014 року.

Відповідно до Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ № 295 від 11.04.2012 р. білінгова система - це сукупність технічних і програмних засобів, що виконують функції з тарифікації, розрахунку платежів за надані послуги, формування платіжних документів для абонентів тощо. Згідно з пп.20 п. 38 цих Правил, оператор має право використовувати сертифіковані на відповідність вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій автоматизовані системи розрахунків за послуги.

Відтак, відповідно до ст. 58, 59 ЦПК України дані з автоматизованих систем розрахунків за послуги є належними та допустимими доказами, оскільки вони відображають всі послуги, що надавалися та систему оплати за них.

Враховуючи вищевикладене нарахування плати за послуги по вищевказаному номеру відбувалося у повній відповідності до їх споживання і замовлення згідно з обраним тарифним планом.

Щодо вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції вірно вказав те, що стаття 1167 ЦК України передбачає, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. У відповідності до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди" від 31.03.1995 р. №4, позивачем має бути доведено в чому полягає ця шкода, з яких міркувань він виходив визначаючи розмір шкоди та якими доказами це підтверджується. Проте відповідач не порушував прав та інтересів позивача, а тому вимога про стягнення моральної шкоди є безпідставною.

Колегія суддів погоджується з висновками районного суду, оскільки суд правильно застосував правові норми та ухвалив правильне по суті й справедливе рішення, дійшовши його на основі повно з'ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених дослідженими в судовому засіданні доказами з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не було взято до уваги те, що білінгова система, яку використовує ПАТ "Київстар" для тарифікації послуг абонентів передплаченої форми розрахунків, немає належного Сертифікату відповідності, спростовуються поясненнями представників ПАТ "Київстар" та постановою Київського апеляційного адміністративного від 23 жовтня 2014 року, якою встановлено, що апаратний комплекс білінгової системи застосовується ПАТ"Київстар" у повній відповідності до ст. 24 Закону України "Про телекомунікації", на підставі Сертифікату відповідності, що виданий згідно з Законом України "Про підтвердження відповідності" постачальнику обладнання, органом сертифікації, що мав відповідні повноваження на момент сертифікації.

Інші доводи апеляційної скарги базуються на припущеннях і не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Будь яких інших належних та допустимих доказів для спростування рішення суду першої інстанції, передбачених ст.ст. 57,58,59 ЦПК України, які б мали доказове значення та заслуговували на увагу, чи порушень матеріального, процесуального права, які можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, відповідно до ч.ч.2,3 ст.309 ЦПК України, апелянтом не представлено.

Відповідно до ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням вимог матеріального і процесуального права.

Ухвалене рішення відповідає вимогам закону і зібраним у справі доказам, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для її задоволення немає.

Керуючись ст. ст. 303,304, 307 ч.1 п.1, 308, 314 ч.1 п.1, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 08 травня 2014 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення, може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий : Кабаль І.І.

Судді: Копняк С.М.

Мельничук О.Я.