АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №-22-ц/790/1928/15 Головуючий1інст.-Лосєва Д.А.
Справа № 639/1647/14ц Доповідач - Міненкова Н.О.
Категорія - договірні
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2015 року судова колегія судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області у складі :

Головуючої - Міненкової Н.О.

суддів - Кругової С.С.,Зазулинської Т.П.

за участю секретарів - Красношапка К.С., Галушко Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 за підписом представника ОСОБА_3 на рішення Київського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області, приватного підприємства «Нива-В.Ш.» Філія 21, ОСОБА_4, приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Кошель Тетяни Владиславівни, третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, визнання недійсним публічних торгів, скасування акту про реалізацію предмета іпотеки та державної реєстрації права власності, про усунення перешкод у здійсненні права власності та виселення та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про усунення перешкод в користуванні власністю, шляхом, виселення,-

встановив:

24.02.2014 року позивач ОСОБА_2 звернулася до суду із позовом, в якому, з урахуванням останньої редакції уточнених позовних вимог просила: визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. №8030 від 15.11.2013. таким, що не підлягає виконанню: визнати недійсними публічні торги від 04.02.2014. з реалізації арештованого нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1; скасувати акт №34291586/2 від 11.02.2014. про реалізацію предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_1; скасувати свідоцтво НОМЕР_1 від 10.02.2014. про придбання нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1; зобов'язати реєстраційну службу Харківського міського управління юстиції скасувати державну реєстрацію права власності квартири АДРЕСА_1 на ім 'я ОСОБА_4; усунути перешкоди в здійсненні права власності ОСОБА_2 квартирою АДРЕСА_1 шляхом. виселення ОСОБА_4 та будь - яких інших осіб, що знаходяться у вказаному приміщенні; стягнути з відповідачів судовий збір у розмірі 244,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог за первісним позовом позивачка зазначала, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, тому що вчинений з порушенням норм чинного законодавства, зокрема вимог Закону України «Про нотаріат». А також вказувала, що заборгованість не є безспірною, оскільки вона здійснила погашення боргу з моменту укладення кредитного договору до 26.11.2007. у сумі 9 342,93 дол. США.

Крім того, ОСОБА_2 посилається на те, що про оцінку вартості майна в рамках зведеного виконавчого провадження від 22.08.2013. повідомлена не була, що порушило її право на оскарження, а визначену вартість квартири вважає заниженою та визначеною з порушенням порядку cт. 58 Закону України «Про виконавче провадження».

Також Позивачка зазначала, що вона не була повідомлена про день та час проведення прилюдних торгів, а письмове повідомлення, яке мало бути їй направлено в порядку cт. 43 Закону України «Про іпотеку», вона не отримувала. Позивачка стверджує, що в порушення вимог статей 25,27,42 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець направив їй копію постанови про відкриття - виконавчого провадження 7 лютого 2014року, тобто після проведення прилюдних торгів, чим позбавив права оскаржити постанову чи виконати її вимоги добровільно. Вказані порушення, на думку позивачки, потягли за собою незаконну видачу нотаріусом покупцю свідоцтва про придбання цього нерухомого майна з прилюдних торгів.

На думку позивача переможцю прилюдних торгів ОСОБА_4 безпідставно було видано свідоцтво про придбання нерухомого майна 10.02.2014. на підставі акту про реалізацію предмета іпотеки від 11.02.2014 року. З цих підстав також просила усунути перешкоди в здійсненні права користування шляхом виселення ОСОБА_4 з квартири АДРЕСА_5.

Крім того 17.04.2014 року з зустрічною позовною заявою (т. 1, а.с. 106) до суду звернувся ОСОБА_4, в якій просив усунути перешкод у здійсненні права власності шляхом виселення ОСОБА_2 з квартири АДРЕСА_1.

Позивач за зустрічним позовом ОСОБА_4 посилався на те, що він є власником спірної квартири та має зареєстроване місце проживання у вказаному об'єкті нерухомості та відповідно Конституції України всі обмеження у реалізації права користування та розпорядження цим майном є незаконними.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 та зустрічних ОСОБА_4 відмовлено.

Не погодилася з рішенням ОСОБА_2, й у апеляційній скарзі, поданої за підписом її представника за довіреністю ОСОБА_3, просить рішення скасувати. Посилається на те, що при проведенні прилюдних торгів були порушені вимоги Закону України «Про іпотеку» та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів. Її не було повідомлено про оцінку майна, про призначені торги, у зв'язку з чим вона була позбавлена можливості приймати в них участь.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони та їх представників, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Порядок реалізації майна, на яке звернено стягнення, частково врегульований Законом України від 21 квітня 1999 року №-606-ХІУ та Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року №-74.

Питання проведення прилюдних торгів регулюється також Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року №-68/5. Порядок реалізації арештованого майна, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 15 липня 1999 року №-42/5.

Згідно з правовою позицією, висловленою в постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 24 жовтня 2012 року при вирішення позову про визнання прилюдних торгів недійсними суду необхідно встановити такі факти: чи мало місце порушення Тимчасового положення та інших норм при проведенні прилюдних торгів ; чи вплинули ці порушення на результати торгів; чи мало місце порушення прав і законних інтересів позивачів, які оспорюють результати торгів.( справа № 6-116цс12).

Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів визначено, що прилюдні торги є спеціальною процедурою продажу майна, за результатами якої власником майна стає покупець, який у ході торгів запропонував за нього найвищу ціну( п.2.2 Тимчасового положення), та передбачені певні правила проведення цих торгів.

З матеріалів справи вбачається, що 07 червня 2005 року між ОСОБА_2 та АКБ «Райфайзенбанк України»( правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк») був укладений кредитний договір за яким ОСОБА_2 отримала 27 000 дол.США. На забезпечення виконання кредитного договору було укладено іпотечний договір, згідно з яким в забезпечення зобов'язань за кредитним договором передано в іпотеку нерухоме майно, а саме квартира АДРЕСА_1, яка складається із однієї житлової кімнати пл.11,1 кв.м., загальною площею 17,9 кв.м. На час укладання іпотечного договору за домовленістю сторін вартість предмета іпотеки була зазначена в п.4.4. іпотечного договору та складала 171800,00 грн. або 33986,15 доларів.( а.с. 14).

На підставі договору про відступлення права вимоги від 20 листопада 2010 року, укладеного між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк», ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було передано право вимоги за кредитними договорами( а.с. 159-161), згідно з додатком.( а.с. 163).

Враховуючи те, що реалізації підлягало іпотечне майно, прилюдні торги повинні були проводитися у відповідності до Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 2 листопада 1999 року №-745/4038( з наступними змінами)(далі Тимчасове положення).

Відповідно до п. 1.4 Тимчасового положення організація та проведення прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки здійснюється з урахуванням Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до п.6.4.2 договору іпотеки іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення( цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в іпотечному договорі( а.с.15).

Заперечуючи проти позовних вимог ОСОБА_2 представник ПАТ «ОТП Банк», представник державної виконавчої служби посилалась на те, що у відділі примусового виконання рішень державної виконавчої служби Головного управління юстиції знаходиться зведене виконавче провадження №-34291586 щодо стягнення з ОСОБА_2 за 15 - тю виконавчими листами на загальну суму 2346048,67 грн. та що саме в рамках цього зведеного виконавчого провадження спочатку було арештовано, а потім оцінено та реалізовано квартиру.

З цих підстав також виходив суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Але з такими висновками судова колегія не може погодитися з наступних підстав.

Зі змісту пункту 1 частини першої статті 32 Закону України «Про виконавче провадження» вбачається, що заходом примусового виконання судових рішень є звернення стягнення на кошти та інше майно( майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають у інших осіб або належать боржникові від інших осіб.

У разі, якщо в органі державної виконавчої служби відкрито кілька виконавчих проваджень про стягнення коштів з одного боржника, вони об'єднуються у зведене виконавче провадження і на майно боржника накладається арешт у межах загальної суми стягнення, виконавчого збору і можливих витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій.

Згідно з частиною першою статті 52 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Відповідно до статті 56 Закону України «Про виконавче провадження» на майно, яке перебуває в іпотеці, та не входить до Переліку видів майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами допускається звернення стягнення на майно, яке полягає, зокрема, в його арешті та примусовій реалізації.

Стаття 44 Закону « Про виконавче провадження» передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставного майна.

Загальний порядок звернення стягнення на заставлене майно визначений статтею 54 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача - заставодержателя.

Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку»( частина восьма статті 54 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно з положеннями статті 23 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотеко держатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим законом.

Порядок задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки передбачений у розділі У Закону України «Про іпотеку».

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя( частина третя статті 33 Закону України «Про іпотеку».

З матеріалів справи вбачається, що заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2011 року були задоволенні позовні вимоги ПАТ ОТП Банк» до ОСОБА_2 та ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за кредитними договорами, у тому числі і за кредитним договором № CNL 700/154/2005 в сумі 271310,82 грн.( а.с. 146 т.1).

У відділі примусового виконання рішень державної виконавчої служби Головного управління юстиції знаходилося зведене виконавче провадження №-34291586 щодо стягнення з ОСОБА_2 грошових коштів за виконавчими листами, передане за постановою начальника управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області.( а.с. 43-44 т.1) у тому числі і виконавчий лист на суму 271310,82 грн.

З акту опису і арешту майна від 20.03.2009 року вбачається, що арешт на спірну квартиру було накладено при примусовому виконанні в/л 2-2122 від 31.03. 2008 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь( а.с. 203-206 т.2) ОСОБА_8 загальної суми у розмірі 107 176,97 грн. про що складено акт опису та арешту майна від 20.03.09. ОСОБА_2 09.04.09р. до Дзержинського ВДВС ХМУЮ надала копію договору іпотеки на підтвердження того, що квартира перебуває в іпотеці( а.с.2-5 т.1). Дійсно, ОСОБА_2 була ознайомлена з актом опису майна від 20.03.2009 року( а.с. 217-219 т.2), але цей арешт проводився на виконання рішення суду про стягнення заборгованості на користь фізичної особи.

Оцінка нерухомого майна була визначена на підставі звіту від 22.08.13 року, згідно з яким початкова вартість об'єкту оцінки( спірної квартири) складала 132 300,00 грн. На той час було відсутнє рішення щодо стягнення на предмет іпотеки.

15 листопада 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу був виданий виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2 та на підставі договору іпотеки, посвідченого 09.06.2005 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж.О. за реєстровим №-429, передана в іпотеку ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником АКБ «Райфайзенбанк Україна». Право вимоги за договором іпотеки придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

За рахунок коштів, отриманих від реалізації цього майна запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у вигляді заборгованості за кредитом та заборгованості за відсотками, усього 35164,32 дол. США, що станом на 15.11.2013 року становило 281068,41 грн.( а.с.17 т.1).

Враховуючи викладене, судова колегія вважає що передбачений розділом У Закону України «Про іпотеку» та частиною восьмою статті 54 Закону України «Про виконавче провадження» спеціальний примусовий порядок звернення стягнення на предмет іпотеки з метою задоволення вимог іпотекодержателя, застосовується за умови ухвалення судом рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки або вчинення нотаріусом виконавчого напису( статті 39,41 Закону України «Про іпотеку»).

Постанова про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом №-8030 від 15.11.2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки винесена 27.01.2014 року. Заява про примусове виконання виконавчого напису подана ТОВ «ОТП Факторинг» 24.01.13 року та наданий строк для самостійного виконання напису до 03.02.2014 року.( а.с.73,77 т.2). Докази про відправлення постанови на адресу ОСОБА_2 в матеріалах справи відсутні.

Між тим, відповідно до ст. 43 Закону України «Про іпотеку» не пізніше дня публікації повідомлення про проведення прилюдних торгів у засобах масової інформації організатор прилюдних торгів письмово сповіщає державного виконавця, іпотекодавця, іпотеко держателя та всіх осіб, що мають зареєстровані у встановленому законом порядку права та вимоги на предмет іпотеки, про день, час і місце прилюдних торгів та про початкову ціну продажу майна.

Такі ж положення містяться в ч.8 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження», в якій зазначено, що державний виконавець здійснює примусове звернення стягнення на предмет іпотеки з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку.

Повідомлення на адресу ОСОБА_2 від організації, що проводила прилюдні торги( філії 21 ПП «НИВА-В.Ш» за 15 січня 2014 року не містить даних про вручення особисто ОСОБА_2( а.с. 12 т.2). З повідомлення вбачається, що торги призначені на 04.02.14 року. Лот №-11 - однокімнатна квартира , заг.пл. 17,9 кв.м., житл. пл. 11,1 кв.м., розташована на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_1. Ціна лота - 132 300 грн. Торги призначені на 04.02.2014 року. Оголошення про прилюдні торги на сайті ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України.( а.с. 223 т.1).Договір про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна за №-2113547 було укладено 23.12.13 року).( а.с.196 .1) Звіт про оцінку предмету іпотеки складений 22 серпня 2013 року, який був направлений на адресу боржника 30.08.13 року рекомендованим листом, але докази на підтвердження отримання даного листа в матеріалах справі відсутні.

З заявою про участь у прилюдних торгах звернувся ОСОБА_4 24.01.2014 року, а також приймав участь ОСОБА_10. ОСОБА_4 запропонована ціна 132500 грн. ОСОБА_10 132400 грн. Лот продано за ціною 132500 грн.( а.с. 231 т.1).

По проведенню аукціону протокол проведення прилюдних торгів направлено сторонам простою поштою.

Акт державного виконавця №-34291586/2 по реалізації предмету іпотеки складено 11 лютого 2014 року( а.с 165 т.2). В акті зазначено, що виконання виконавчого напису проводилося із дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку» На підставі акту приватним нотаріусом ХМНО Кошель Т.В. було видане свідоцтво від 10 лютого 2014 року про належність ОСОБА_4 на праві власності спірної квартири ( а.с. 165 т.2). В свідоцтві нотаріуса зазначено, що воно видано на підстав акту державного виконавця від 07.02.14 року та затверджено С.П. Корнійчуком, начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Харківській області 07.02.2014 року, який було реалізовано ПП «НИВА-ВШ, Філія 21, 04 лютого 2014 року( а.с.166 т.2). З заявою про видачу свідоцтва на ім'я нотаріуса звернувся ОСОБА_4 10.02.2014 року( а.с. 182 т.2).

Постановою державного виконавця А.В. Хлопова від 10.02.2014 року була виправлена помилка при складання акту №-34291586/2 та зазначено, що правильною датою складання та затвердження вищевказаного акту необхідно вважати дату 07.02.2014 року( а.с. 184 т.2).

Приватний нотаріус Кошель Т.В. в своїх письмових поясненнях підтвердила, що спочатку їй було надано акт державного виконавця, датований 11.02.2014 року, а з заявою про видачу свідоцтва ОСОБА_4 звернувся 10.02.2014 року, що спонукало її звернутися до державного виконавця. Останній постановою від 10.02.2014року виправив помилку в акті та зазначив фактичну дату складання акту - 07.02.2014 року( а.с.75 т.3).

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України від 24 грудня 2014 року №-6-200цс14 лише у разі, коли прилюдні торги з продажу майна проводились на виконання рішення про стягнення кредитної заборгованості, а судове рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки відсутнє, при вирішенні судом питання про наявність чи відсутність порушень, встановлених законодавством правил проведення торгів, норми Закону України №-898-ІУ «Про іпотеку», до спірних правовідносин не застосовуються, а застосовуються загальні норми, що регулюють правовідносини з реалізації нерухомого майна з прилюдних торгів.

Матеріли справи між тим, свідчать про те, що прилюдні торги проводилися на виконання виконавчого напису від 15.11.13 року, виконання проводилося згідно із Законом України «Про іпотеку», так як на виконанні знаходився виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки. За даним виконавчим написом було відкрито виконавче провадження.

В цьому випадку прилюдні торги повинні проводитися у відповідності до Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 02 листопада 1999 року за №-745/4038.

Відповідно до п.1.4 Тимчасового положення, організація та проведення прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки здійснюється з урахуванням Закону України «Про іпотеку».

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України у справі №-6-143цс14 при розгляді питання про дотримання при проведенні торгів положень пункту 3.11 Тимчасового положення суди мають установити, чи було письмово повідомлено, зокрема боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів та про стартову ціну, за якою майно пропонується до продажу.

При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами відомостей, з якими особа має бути обізнаною про проведення цих торгів.

Відповідно до ч.5 Закону України «Про іпотеку», п.3.1.1 Тимчасового положення спеціалізована організація письмово повідомляє державного виконавця, стягувача та боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна.

Відповідно до п.6.4.2 іпотечного договору « при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення( цінним листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі).

Рекомендований лист - це лист, який вручається адресату під розписку, при цьому відправнику на руки видається квитанція. На будь - якому замовному листі потрібно встановити мітку «замовне». Доставка рекомендованого листа може здійснюватися з повідомленням про вручення. У цьому випадку після отримання адресатом листа відправник отримує розписку в отриманні.

Жодного доказу на підтвердження виконання цих положень договору іпотеки суду не надано.

Копії повідомлень ПП «Нива В.Ш.», які містяться в матеріалах виконавчого провадження, не є належними у розумінні п.6.4.2 іпотечного договору і не містять доказів їх відправлення ОСОБА_13

При таких обставинах, висновок суду про дотримання закону при організації і проведенні прилюдних торгів не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає безпідставними заперечення представників відповідачів в яких вони стверджували, що реалізація спірної квартири проводилася у рамках зведеного виконавчого провадження, а тому застосовувався Закон України «Про виконавче провадження.

В результаті порушень при проведенні прилюдних торгів ОСОБА_2 була позбавлена можливості ознайомитися з оцінкою квартири, та приймати участь у прилюдних торгах. Остання в судовому засіданні заявляла, що вона мала намір прийняти участь у торгах.

Оскільки прилюдні торги, проведені ПП «Нива В.Ш» є незаконними та такими що порушують права ОСОБА_13 підстав для передачі майна за проведеними торгами не було.

Виходячи з аналізу правової процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка підлягає в продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника до покупця - учасника прилюдних торгів, та ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта про проведення прилюдних торгів є оформленням договірних відносин купівлі - продажу майна на публічних торгах, а відтак є правочином. З огляду на це, акт державного виконавця від 19 березня 2014 року №-28954578 підлягає визнанню недійсним.( а.с.116).

За таких обставин є недійсним і свідоцтво про право власності, видане приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Кошель Т.В., реєстраційний №-488) на підставі вищевказаного акту державного виконавця.( а.с. 181 т.2).

При визнанні прилюдних торгів недійсними у первісний стан повертаються сторони договору купівлі - продажу, а саме - організатор проведення торгів і покупець. Майно підлягає поверненню на повторні торги у порядку встановленому для виконання судових рішень.

Права та обов'язки іпотекодержателя у разі визнання прилюдних торгів такими, що не відбулися передбачені в ст. 49 Закону України «Про іпотеку»( в редакції Закону №-3201-ІУ від 15.12.2005 року.

Покупець ОСОБА_4 має право прийняти участь у повторних торгах або пред'явити позов про стягнення коштів, які він вніс за придбану ним квартиру.

Щодо позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню, то судова колегія вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Законом України « Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 г «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»( що діяла на час вчинення).

На 07.03.2012 року набрав чинності також Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), затверджений наказом Мін'юсту № 296/5 від 22.02.12. У зв'язку з прийняттям зазначеного Порядку втратила чинність Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 20/5, що діяла з 03.03.2004 , а отже посилання в позові на порушення норм вказаної Інструкції є необгрунтованими.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч.1 ст. 88 Закону України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 1.2 статті 1 глави 16 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 3.2.статті 3 глави 16 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Пункт 3.5 статті 3 глави 16 передбачає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172, за якими заборгованість провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, Пунктом 2.3 статті 2 глави 16 передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З матеріалів справи вбачається, що ОТП Факторинг Україна» у передбачений строк звернулося до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, надавши всі необхідні документи, які підтверджують безспірність кредитної заборгованості.

09.08.13 року на адресу реєстрації та проживання ОСОБА_2 - АДРЕСА_6, була направлена вимога про дострокове виконання грошових зобов'язань за кредитним договором та про усунення порушень за кредитним договором, що підтверджується копією опису вкладення у цінний лист з відміткою поштового відділення від 09.08.2013., у вимозі була зазначена сума заборгованості за тілом кредиту у розмірі 25 357,13 дол.США та заборгованості з відсотків за користування кредитом у розмірі 9807,19 дол. США. Ці суми вказані також і у виконавчому написі нотаріуса від 15.11.2013 №8030.( а.с.191-193).

Отже, суми заборгованості зазначені у виконавчому написі, відповідають сумам заборгованості зазначеним у вимогах, які отримала позивачка.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення зобов'язання.

Приписами законодавства( ст.ст.33,35 Закону «Про іпотеку», ст.ст.87,88 Закону «Про нотаріат», п.1 постанови Кабміну «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 року №-1172, п.п. 283,284,286 Інструкції( інструкція втратила чинність у зв'язку з затвердженням наказом Мінюсту від 22.02.2012№-296/5 порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірності заборгованості, не встановлює прав та обов'язків учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, з урахуванням положень переліку, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

У разі незгоди з розрахунком кредитора боржник у силу норм процесуального права має довести певними первинними документами, що має іншу заборгованість перед кредитором( зокрема надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний контр розрахунок належних до сплати сум).

З матеріалів справи вбачається, що для здійснення виконавчого напису нотаріусу були направлені наступні документи: кредитний договір № -CNL-700/154/2005 від 07.06. 2005 року, з усіма додатками та змінами, оригінал договору іпотеки № -CNL-700/154/2005 від 07.06. 2005, розрахунок заборгованості за кредитним договором, оригінал досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором, оригінал договору про відступлення права вимоги від 12.11.2010 року, оригінал договору комісії від 12.11.2010 року, оригінали установчих документів ТОВ «ОТП Факторінг Україна».

Отже, виконавчий напис вчинений нотаріусом із дотриманням Закону України Закону України «Про іпотеку» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами і підстави для визнання його недійсним відсутні.

Доводи апеляційної скарги в цій частині задоволенню не підлягають, так як вони не спростовують висновків суду першої інстанції.

Не підлягають задоволенню вимоги про виселення ОСОБА_4, так як виселення особи передбачає виконання певних процедур щодо повідомлення осіб, а також встановлення осіб, що проживають у спірній квартирі, а тому судова колегія вважає, що такі вимоги є передчасними.

Продаж майна на прилюдних торгах, проведених з порушенням вимог чинного законодавства щодо порядку, встановленого для виконання судових рішень, допущеним іншими особами, не змінює статус особи, що придбала майно з прилюдних торгів. Така особа не перестає бути добросовісним набувачем майна, однак, в разі визнання прилюдних торгів недійсними у такої особи придбане з прилюдних торгів майно може бути витребуване.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню в частині визнання недійсними прилюдних торгів, акту державного виконавця та свідоцтва про власності.

Керуючись ст.ст. 303,304,307,309,313.317,319 ЦПК України,судова колегія,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково. Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року змінити.

Скасувати рішення в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсними прилюдних торгів, акту та свідоцтва.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати недійсними прилюдні торги, проведенні Приватним підприємством «Нива-В.Ш» Філія 21 по реалізації арештованого нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_1; акт №- №34291586/2 від 07 лютого 2014 року державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, затвердженого начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області С.П. Корнійчуком.

Визнати недійсним свідоцтво про придбання нерухомого майна квартири АДРЕСА_1 за №-488 від 10 лютого 2014 року ОСОБА_4, виданого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Кошель Т.В., скасувавши державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 на ОСОБА_4 .

В іншій частині рішення залишити без змін

Рішення набирає законної сили після його проголошення та може бути оскаржено протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий -

Судді -